Vaidlustus

Riigihangete Vaidlustuskomisjon Tallinn Tartu mnt 85, Tallinn 05.07.2023 Digiallkirjastatud Edastatud e-posti teel: [email protected] Riigihanke viitenumber: 266587 Vaidlustaja: Elisa Eesti AS Registrikood: 10069659 Sõpruse pst 145, 13425 Tallinn Esindajad: advokaat Mario Sõrm advokaat Gerli Helene Gritsenko Advokaadibüroo Sorainen Rotermanni 6, 10111 Tallinn Tel: 640 0900 E-post: [email protected] [email protected] Hankija: aktsiaselts Eesti Raudtee Registrikood: 11575838 Telliskivi tn 60/2, 15073 Tallinn E-post: [email protected] VAIDLUSTUS RIIGIHANKE ALUSDOKUMENTIDELE 1. TAOTLUSED 1. Peatada RHS § 193 lg 1 alusel lihthanke „Telefoni- ja mobiilsideteenused 2023- 2027“ (viitenumber: 266587) menetlus. 2. Kohustada RHS § 197 lg 1 p 5 alusel hankijat viima vastavusse õigusaktidega ettenähtud nõuetega järgmised riigihanke alusdokumentide tingimused: (a) HD Lisa 1 Tehniline kirjeldus p 1.1.12; (b) HD Lisa 1 Tehniline kirjeldus p 1.2.5; (c) HD Lisa 6 Telefoni- ja Mobiilsideteenused 2023-2027 lepingu olulised tingimused p 12; (d) HD Lisa 1 Tehniline kirjeldus p 2.10. 3. Jätta kõik vaidlustusmenetluse kulud aktsiaselts Eesti Raudtee kanda ning mõista aktsiaseltsilt Eesti Raudtee välja Elisa Eesti AS poolt vaidlustusmenetluses kantud vaidlustusmenetluse kulud, sealhulgas riigilõiv.  Sorainen – 2/5 – 2. ASJAOLUD JA VAIDLUSTUSE ESE 1. Aktsiaselts Eesti Raudtee (edaspidi hankija) algatas 23.06.2023 avaldatud hanketeatega lihthankemenetluse „Telefoni- ja mobiilsideteenused 2023-2027“ (viitenumber 266587), mille esemeks on raamlepingu sõlmimine ühe pakkujaga. 2. Riigihangete registris avaldatud teabe kohaselt on riigihanke eeldatav maksumus 300 000 eurot. Pakkumuste esitamise tähtajaks on määratud 12.07.2023. 2.1. Tehnilise kirjelduse p-d 1.1.12 ja 1.2.5 ning hankelepingu olulised tingimused p 12 on õigusvastased 3. Kuivõrd tehnilise kirjelduse p-d 1.1.12 ja 1.2.5 ning hankelepingu olulised tingimused p 12 on oma sisult ja toimelt sarnased ning omavahel seotud, siis käsitleb vaidlustaja nende õigusvastasust koos. 4. Riigihanke alusdokument (edaspidi ka RHAD) HD Lisa 1 Tehniline kirjeldus p 1.2.5 sätestab järgmist: Teenuse osutaja vahetuse korral peavad säilima Tellija kasutuses olevad mobiiltelefonide numbrid. Pakkuja esitab pakkumuse lahenduse kirjelduses mh nägemuse, millisel kujul toimub aegkriitiliste lahenduste (elektriarvestite numbrid, valveseadmed ja kaamerad, infotablood jne) numbrite üleviimine/asendamine, arvestades tehnilise kirjelduse nõudeid, ning järgib seda lepingu täitmisel. Juhul, kui Teenuse üleviimine ei ole võimalik ilma SIM-kaartide füüsilise vahetuseta (v.a mobiiltelefonid), kannab Pakkuja kõik SIM-kaartide vahetusega seotud kulu. Pakkuja peab arvestama, et üheks SIM-kaardi vahetusega seotud kuluks on 32 eurot iga seadme kohta, kuna vahetust ei ole Teenuse osutajal võimalik iseseisvalt teostada (seadmed on suletud territooriumil ja ligipääs on Tellija tehnilise personali juuresolekuta keelatud). SIM-kaardi vahetusega seotud kulu tasaarvestab Tellija Pakkujale makstavast kuutasust. Igakuiselt saab tasaarvestamisele kuuluda maksimaalselt 2000 eurot. Vahetatavate seadmete kogused märgib Pakkuja HD Lisa 8 vormil. 5. Riigihanke alusdokument HD Lisa 1 Tehniline kirjeldus p 1.1.12 sätestab järgmist: Lepingu täitmisel peavad säilima kõik Tellija olemasolevad telefoninumbrid ning Tellijale ei tohi tekkida võimaliku Teenuse osutamise vahetumisega seoses täiendavaid kulusid. Juhul, kui seoses Teenuse osutaja vahetusega osutub vajalikuks rendiseadmete ja/või SIM-kaartide vahetus, tasaarvestab Tellija Teenuseosutajale makstavast tasust 32 eurot iga vahetatud rendiseadme ja/või SIM-kaardi eest, mis on toodud HD Lisa 8 vormil (vt ka TK punkt 1.2.5). Igakuiselt saab tasaarvestamisele kuuluda maksimaalselt 2000 eurot. Samuti peab olema võimalik kasutada Tellija praeguseid Grupi lühivalikuid (nii mobiiltelefonidele kui ka lauatelefonidele rakendatavat Privaatse Lühivaliku teenust (PLV)), lauatelefoninumbreid ja mobiiltelefoninumbreid (edaspidi koos Telefoninumber). Teenuste üleviimise periood uuele Teenuse osutaja Teenusele ei tohi olla pikem kui 60 kalendripäeva alates lepingu sõlmimisest. Sujuva ülemineku (uued SIM-kaardid on valmis koheseks kasutamiseks üleandmise momendil ja vanu liitumisi ei suleta enne, kui uued on kasutusel) kokkulepete tegemine olemasoleva teenuse osutajaga on Teenuse osutaja kohustus. 6. Riigihanke alusdokument lisa 6 Telefoni- ja Mobiilsideteenused 2023-2027 lepingu olulised tingimused p 12 sätestab järgmist: Tellija tasaarvestab rendiseadmete ja SIM-kaartide vahetusega kaasneva Tellijapoolse kulu Teenuseosutajale makstavast tasust (vastavalt tehnilise kirjelduse punktides 1.1.12 ja 1.2.5 kirjeldatule). Juhul kui Lepingu täitmisel vahetada vajavate seadmete kogus erineb HD Lisal 8 märgitust, siis tasaarvestamisele kuulub maksumus 32 eurot/seadme kohta vastavalt Lepingu tegelikule täitmisele. Juhul kui tasaarvestatav summa ületab 2000 eurot, siis igakuiselt kuulub tasaarvestamisele maksimaalselt 2000 eurot. 7. Vaidlustaja hinnangul on kõnealused tingimused vastuolus RHS § 88 lg-ga 7 ja RHS § 3 p-s 1-3 sätestatuga seetõttu, et annavad ebakohase eelise hankija senisele teenuseosutajale.  Sorainen – 3/5 – Senise teenuseosutaja ebakohane eelis ja sellest omakorda võrsuv RHS § 88 lg 7 ja § 3 p-de 1- 3 rikkumine tuleneb RHAD-s asjaolust, et senine teenuseosutaja ei pea tehnilise kirjelduse p- de 1.1.12 ja 1.2.5 kohaldamisel SIM-kaarte või rendiseadmeid füüsiliselt vahetama. 8. Kuna senine teenuseosutaja ei pea rendiseadmeid või SIM-kaarte vahetama, siis ei pea ta kandma ka nende vahetamisega vaidlustatud sätetes nimetatud kulu, mille suurusena on hankija määranud 32 eurot iga seadme kohta. Vaidlustaja arvutuste kohaselt peaks uus teenuseosutaja välja vahetama kuni 1317 seadet või SIM-kaarti, mis tähendab omakorda seda, et uue teenuseosutaja kulu oleks kuni 42 144 eurot vaid selleks, et täita vaidlustatud tingimusi. 9. See tähendab omakorda, et senisel teenuseosutajal on oluline teenimatu eelis, kuna tema ei pea ainsatki seadet ega SIM-kaarti nende tingimuste täitmiseks välja vahetama ega sellega seotud kulu kandma. Vaidlustatud nõuete tagajärg on seega see, et senine teenuseosutaja saab teiste pakkujatega võrreldes esitada oluliselt soodsama pakkumuse, mistõttu on teisi pakkujaid, sh vaidlustajat, vaidlustatud tingimuste kaudu ebavõrdselt koheldud. 10. Seega ei taga vaidlustatud tingimused kõigile ettevõtjatele võrdseid tingimusi pakkumuse esitamiseks ega ava riigihanget tegelikult konkurentsile. Arvestada tuleb ka seda, et kõrvutatuna riigihanke eeldatava maksumusega 300 000 eurot, on kulu kuni 42 144 eurot pakkumuste hinnastamisel ilmselgelt määrava tähtsusega. 11. Samamoodi on kõnealune nõue arbitraarne ja ebaproportsionaalne. Esiteks pole kuidagi mõistetav, miks peaks pakkujad hankijale sisuliselt peale maksma. Riigihanke alusdokumendi enne 05.07.2023 kehtinud redaktsioonis oli vaidlustatud tingimuste õigusvastasus veelgi selgem, kuna tollasest regulatsioonist nähtus, et pakkuja pidi pakkumuse esitamisel HD lisas 8 märkima, kui palju seadmeid või SIM-kaarte tuleks välja vahetada. Selle summa pidi hankija aga tehnilise kirjelduse p 1.2.5 kohaselt iseseisvalt pakkuja pakkumuse maksumusele liitma. 12. Teiseks ei ole läbipaistev ega proportsionaalne see, kuidas hankija on jõudnud summani 32 eurot ning miks see summa peaks olema kohaldatud seadmepõhiselt. Vaidlustaja saab sellest aru nii, et hankija väidab, et ta personalil tekib ajakulu sellest, kui nad peavad pakkuja tehnikud lubama suletud territooriumile seadmeid või SIM-kaarte vahetama. See hankija ajakulu aga ei sõltu enam otseselt sellest, kui mitu seadet on territooriumil vaja vahetada, vaid sellest, milline ajakulu hankijal tehnikute territooriumile lubamisega võiks tekkida. 13. Viimaks on selge ka see, et tõenäoliselt ei olnud hankija eelmisele teenuseosutajale sarnast tingimust – tasuda 32 eurot ühe seadme või SIM-kaardi vahetamise eest – eelmises hankes ette näinud. Seetõttu ei pidanud eelmine teenuseosutaja sarnast koormat ka kandma. 14. Vaidlustuskomisjoni praktikas on arvukalt näiteid sellest, kuidas RHAD-s sätestatud tingimused ei tohi olla ebakohaselt senist teenuseosutajat soosivad ja seetõttu pakkujaid ebavõrdselt kohtlevad, mille tõttu lõppastmes ka konkurentsi efektiivselt ära ei kasutata. Nõnda ei ole õiguspäraseks peetud lepingu täitmiseks liiga lühikest ettevalmistusaega,1 ega ka veelgi vahetumalt senist teenuseosutajat ebakohaselt soosivaid RHAD tingimusi.2 2.2. Tehnilise kirjelduse p 2.10 on õigusvastane 15. Riigihanke alusdokument HD Lisa 1 Tehniline kirjeldus p 2.10 sätestab järgmist: Tellija esindajale peab tasuta olema võimaldatud läbi iseteeninduskeskkonna: - ligipääs kõnede eristustele; - abonendi kasutaja andmete/numbri vahetus; - uute vabade numbrite valik ja algatamine; - olemasolevate numbrite kasutamise peatamine/lõpetamine; 1 VaKo 163-21/240266, p 5.5; 164-21/235325, p 14-15; 152-22/256269, p 8. 2 VaKo 35-22/244839, p 7-11.  Sorainen – 4/5 – - piirangute seadmine olemasolevate numbrite teenustele, sealhulgas kõnepiirangute seadmine eritasuliste kõnedele ja teenustele; - andmeside pakettide seadmine ja pakettide vahetamine abonentidele; - SMS-teavituse (ennetav) tellimine Tellija poolt määratud rahalise/mahulise limiidi täitumisel kalendrikuus. 16. Vaidlustaja vaidlustab tehnilise kirjelduse p 2.10 eeltoodud loetelust tingimuse, mille kohaselt peab tellija esindajale olema tasuta võimaldatud läbi iseteeninduskeskkonna piirangute seadmine olemasolevate numbrite teenustele, sealhulgas kõnepiirangute seadmine eritasuliste kõnedele ja teenustele. Muus osas vaidlustaja tehnilise kirjelduse p-s 2.10 esitatud nõudeid ei vaidlusta. 17. Vaidlustajale teadaolevalt on hankija nn iseteeninduskeskkonna nõuete kehtestamisel lähtunud senise teenuseosutaja – Telia Eesti AS – iseteeninduskeskkonna funktsionaalsustest. Kahjuks ei ole see Eesti sideteenuste hangetes harvaesinev, et tehnilise kirjelduse kõrvaliste funktsionaalsuste kaudu tehakse ületamatuid takistusi riigihanke konkurentsile avamisele. 18. Ka VaKo varasemas praktikas on leitud, et iseteeninduskeskkonnale seatud tingimused on sideteenuste hankes kõrvalised tingimused ja selliste konkurentsi piiravate nõuete seadmist ei saa põhjendada üksnes hankija harjumusliku töökorralduse või mugavuse vajadustega.3 19. Vaidlustaja saab oma iseteeninduskeskkonna kaudu tagada kõik muud p-s 2.10 nõutud funktsionaalsused ja suudab võimaldada vaidlustatud tingimuses nõutud piirangute seadmist lühikese aja – maksimaalselt kahe tunni jooksul – kliendihalduri teenuse kaudu. 20. Arvestades tingimuse sisu ja eesmärki, milleks on võimaldada teatud liiki piirangute seadmist, on selge, et tegemist ei ole funktsionaalsusega, mida hankija igapäevaselt vajab või tarvitab. Seetõttu on kõnealune nõue riigihanke eset arvestades kõrvaline, kuid selle mõju konkurentsile ja pakkujate võrdsele kohtlemisele ebaproportsionaalselt suur. Seega ei ole vaidlustaja hinnangul kõnealune nõue samamoodi kooskõlas RHS § 3 p-des 1-3 sätestatud üldpõhimõtete ega RHS § 88 lg-ga 7. 3. SUBJEKTIIVSETE ÕIGUSTE RIKKUMINE 21. On üldteada, et vaidlustaja on sideteenuste valdkonnas aktiivselt tegutsev ettevõtja, kes on osalenud ja osaleb arvukates sideteenuste riigihangetes. 22. Vaidlustatud RHAD tingimused rikuvad vaidlustaja subjektiivseid õigusi, sh õigust esitada riigihankes pakkumus, osutuda riigihankes edukaks ja teenida hankelepingu täitmiselt tulu. Samuti on vaidlustatud RHAD tingimused konkurentsi piiravad ja põhjendamatud. Kui hankija seaks õiguspärased tingimused, mis vastaks õigusaktides sätestatud nõuetele, siis võiks vaidlustaja osutuda antud riigihankes edukaks ja sõlmida hankijaga raamlepingu. 4. TAOTLUS HANKEMENETLUSE PEATAMISEKS 23. Riigihangete seaduse § 193 lg 1 kohaselt võib VaKo vaidlustaja põhjendatud taotluse alusel teha igas vaidlustusmenetluse staadiumis otsuse hankemenetluse peatamise kohta, võttes arvesse peatamisest tulenevaid võimalikke tagajärgi kõigile huvidele, mida võidakse peatamise tõttu kahjustada. 24. Käesoleva vaidlustusega on vaidlustaja taotlenud hankija kohustamist viima RHAD-s sätestatud tingimused vastavusse õigusaktidega ettenähtud nõuetega. Seega on vaidlustuse 3 VaKo 152-22/256269, p 16.  Sorainen – 5/5 – esitamise eesmärgiks saavutada olukord, milles hankija kehtestaks õigusvastaste tingimuste asemel õiguspärased tingimused. 25. Selle eesmärgi saavutamine ei ole võimalik, kui pakkumused on esitatud, kuna sellest ajahetkest on RHAD, sh selles sisalduvad õigusvastased tingimused, pooltele siduvad. Lisaks ei ole VaKo pädevuses kohustada hankijat RHAD-d muutma pärast pakkumuste esitamise tähtpäeva möödumist. 26. Arvestades, et pakkumuste esitamise tähtajaks on 12.07.2023 ja vaidlustus on esitatud 05.07.2023, saabuks pakkumuste esitamise tähtaeg vaidlustusmenetluse kestel. Kui riigihanke menetlust antud juhul ei peatata, saaks vaidlustaja õigused seega pöördumatult kahjustada. Vaidlustuskomisjoni pikaaegse ja järjepideva praktika kohaselt on eeltoodud põhjendustel riigihanke peatamine õigustatud. 27. Vaidlustaja leiab, et hankemenetluse peatamisega ei rikuta hankija ega muude võimalike pakkujate huve, sest riigihankega taotletud eesmärke on võimalik saavutada ka õigusaktide nõuetega kooskõlla viidud RHAD alusel. 5. MENETLUSLIKUD TEATED 28. Vaidlustaja on lähtuvalt RLS § 258 lg 1 p-s 2 sätestatust tasunud vaidlustuse esitamisel riigilõivu 640 eurot, kuivõrd riigihanke eeldatav maksumus on rahvusvahelisest piirmäärast väiksem (lisa 1). 29. Vaidlustaja on nõus asja lahendamisega kirjalikus menetluses. Juhul kui hankija esitab selgitusi või täiendavaid tõendeid, mille tõttu muutub asja istungil lahendamine vaidlustajale oluliseks, esitab vaidlustaja taotluse asja istungil läbivaatamiseks. 30. Advokaadi puhul eeldatakse esindusõiguse olemasolu (RHS § 190 lg 11). Lisa 1 – maksekorraldus riigilõivu tasumise kohta. Lugupidamisega Mario Sõrm Gerli Helene Gritsenko advokaat advokaat