Hankija seisukoht ja täiendav menetluskulude nimekiri

V.a. Taivo Kivistik Riigihangete vaidlustuskomisjon Edastatud digitaalselt allkirjastatuna aadressile [email protected] 5. juulil 2023 HANKIJA SEISUKOHT JA TÄIENDAV MENETLUSKULUDE NIMEKIRI Riigihange: Keila Pargi tn 2 koolihoone projekteerimis- ja ehitustööd (viitenumber 266073) Vaidlustuse esitaja: Aktsiaselts Megaron-E Registrikood: 10364157 Kadaka tee 3/2, 10621 Tallinn [email protected] Esindaja: Advokaat Triin Väljaots Advokaadibüroo Murula OÜ Turu plats 7-3, Rakvere 44310 telefon: +372 5096658 e-post: [email protected] Hankija: Aktsiaselts Keila Vesi Registrikood: 10221854 Ehitajate tee 7, 76606 Keila linn [email protected] Esindaja: Vandeadvokaat Diana Minumets Advokaadibüroo LEXTAL Rävala 4, 10143 Tallinn E-post: [email protected] I SISSEJUHATUS 1. Vaidlustuskomisjoni menetluses on Aktsiaselts Megaron-E (edaspidi: vaidlustaja) 21.06.2023 vaidlustus Aktsiaselts Keila Vesi (edaspidi: hankija) avatud hankemenetlusega riigihanke „Keila Pargi tn 2 koolihoone projekteerimis- ja ehitustööd“ (viitenumber 266073; edaspidi: Riigihange) riigihanke alusdokumentide (edaspidi: RHAD) peale. 2. 21.06.2023 esitatud vaidlustuse kohaselt on RHAD „Kõrvaldamise alused ja kvalifitseerimistingimused“ osa C punktis 1 sätestatud kvalifitseerimise tingimus (edaspidi: vaidlustatud tingimus) õigusvastane järgmistes aspektides: a. osas, milles pakkuja varasemate ehitustööde tegemise kogemust on sisustatud läbi ehitise kasutusotstarbe koodi. Vaidlustaja hinnangul ei ole ehitise kasutusotstarve asjakohane referentsobjektide piiritlemise alus; ning  LEXTAL b. osas, milles hankija on nõudnud pakkujalt viimase 5 aasta jooksul vähemalt kahe 4000 m2 netopindalaga ehitusobjekti ehitamise kogemuse olemalu. Vaidlustaja hinnangul oleks proportsionaalne nõuda kahe 1500 m2 objekti ehitamise kogemust. 3. 27.06.2023 esitas hankija vastuse vaidlustusele, milles vaidlustust ei tunnistanud ning palus jätta vaidlustuse rahuldamata. 4. Vaidlustuskomisjoni 28.06.2023 kirjaliku menetluse teate kohaselt on menetlusosalistel võimalik esitada vaidlustuskomisjonile täiendavaid selgitusi ja dokumente, sh menetluskulude taotlusi, kuni 03.07.2023. Selleks tähtajaks laekunud seisukohtadele on teistel menetlusosalistel võimalik vastata kuni 06.07.2023. 5. 03.07.2023 esitas vaidlustaja seisukoha hankija 27.06.2023 vaidlustuse vastuse osas, milles täiendas vaidlustust mitmete uute väidetega, miks vaidlustaja hinnangul on vaidlustatud tingimus õigusvastane ning vaidlustaja õigusi rikkuv. 6. Käesolevaga esitab hankija seisukoha vaidlustaja 03.07.2023 menetlusdokumendile (ptk II). Samuti esitab hankija enda täiendava menetluskulude nimekirja (ptk III). 7. Hankija hinnangul on vaidlustaja täiendanud vaidlustuse alust oma 03.07.2023 seisukohas hilinemisega, mistõttu palub hankija jätta vaidlustaja uued väited vaidlustatud tingimuse õigusvastasuse põhjendamiseks RHS § 191 lg 1 alusel tähelepanuta. 8. Muus osas jääb hankija oma seisukoha juurde, et hankija ei ole vaidlustatud tingimuste seadmisel diskretsiooniviga toime pannud: ehitise kasutusotstarbele viitamine ei ole asjakohatu referentsobjekti sisustamise alus ning Riigihanke objektiks oleva ehitise mahust (4725,9 m2) 85% mahule (4000 m2) vastava ehitise ehitamise kogemuse nõudmine (sh seda kahe objekti osas) ei ole ebaproportsionaalne kvalifitseerimise tingimus. Vaidlustajal puudub subjektiivne õigus nõuda, et hankija peaks tingimata aktsepteerima hankeobjektist kolm korda väiksema (1500 m2) objekti ehitamise kogemust. 9. Hankija nõustus vaidlustuses esitatud sisulistest seisukohtadest (nagu hankija oma 27.06.2023 vastuses ka osundas) siiski sellega, et koolimajaga sarnase objektina võiks aktsepteerida ka kaubanduspindu. Hankija annab käesolevaga teada, et on aja kokkuhoiu eesmärgil täiendanud vaidlustatud tingimust kasutusotstarbe koodide 12300 (kaubandus- ja teenindushooned) all toodud objektidega, samuti pikendanud pakkumuse esitamise tähtpäeva kuni 24.07.2023. 10. Hankija põhjendab oma seisukohti järgnevalt. II HANKIJA SEISUKOHT VAIDLUSTAJA 03.07.2023 SEISUKOHALE Vaidlustaja uued põhjendused tuleks jätta tähelepanuta 11. Hankija on seisukohal, et vaidlustaja on oma 03.07.2023 seisukohas esitanud mitmeid uusi ehk 21.06.2023 vaidlustuses esitamata põhjendusi (aluseid) selle kohta, miks vaidlustaja hinnangul on vaidlustatud tingimus õigusvastane ning rikub tema õigusi. 2  LEXTAL 12. Nimelt on vaidlustaja oma 03.07.2023 seisukohas esitanud järgmised uued põhjendused vaidlustatud tingimuse ebaproportsionaalsuse kohta, millele ei ole vaidlustaja tuginenud oma vaidlustuses: a. Punktis 3 on vaidlustaja seisukohal, et vaidlustatud tingimuses on kõik nõuded oma kogumis liialt karmid ning takistavad põhjendamatult konkurentsi. Vaidlustuses ei ole vaidlustaja kõiki vaidlustatud tingimuses sisalduvaid nõudeid (sh nende kogumis) vaidlustanud, vaid vaidlustuse põhjenduse kohaselt on vaidlustatud tingimus õigusvastane üksnes ehitise kasutuskoodide kasutamise ning referentsobjekti mahu 4000 m2 osas. b. Punktis 4, 18, 20, 22, 23 ja 24 leiab vaidlustaja, et vaidlustatud tingimus on õigusvastane põhjusel, milles see ei aktsepteeri referentsobjektile kehtestatud mahunõude (4000 m2 objekti kohta) puhul pakkuja varasema kogemuse summeerimist (st ühe mahunõude täitmist mitme objekti mahtude liitmise kaudu). Jättes kõrvale asjaolu, et hankija ei nõustu vaidlustaja seisukohaga, et ehituse peatöövõtu kogemuse osas ei ole vahet, kas see omandatakse ühe suure objekti või mitme väikse objekti pealt, 1 ei ole vaidlustaja vastavale alusele (kogemuse summeerimise võimaluse puudumisele) ning sellest tulenevale õiguste rikkumisele vaidlustuses sõnagagi tuginenud. c. Punktis 5 ja 20 leiab vaidlustaja, et vaidlustatud tingimus on õigusvastane ka põhjusel, milles ei piisa varasema kogemuse tõendamiseks kahe asemel ühe 4000 m2 hoone ehitamise kogemusest. Samas vaidlustaja ei ole vaidlustuses vaidlustanud referentsobjektide arvu, vaid üksnes referentsobjektide mahtu 4000 m2, kuna vaidlustuse kohaselt on vaidlustaja arvates proportsionaalne nõuda kahe 1500 m2 objekti ehitamise kogemust. d. Punktis 21 leiab vaidlustaja, et lisaks 4000 m2 hoone ehitamise kogemuse tõendamisel mitme objektiga seotud summeerimise võimaldamisele tuleks siis muuta (viia õigusaktide nõuetega vastavusse) ka vaidlustatud tingimuses sisalduvat nõuet, et tööde maksumus sellise hoone osas peaks olema vähemalt 1.5 miljonit eurot. Vaidlustaja ei ole aga vaidlustuses vastavas tingimuses sisalduvat tööde maksumuse nõuet vaidlustanud ega selle õigusvastasusele tuginenud. 13. Kuna kõigi eeltoodud 03.07.2023 seisukohas esitatud väidete näol on tegemist uute vaidlustuses esitamata etteheidetega vaidlustatud tingimuse õigusvastasuse kohta, on vaidlustaja soovinud täiendada nendega vaidlustuse alust. Vaidlustajal on iseenesest küll vastav õigus olemas, kuid seda tulnuks teha kooskõlas RHS § 191 lg-s 1 sätestatud tähtaegadega. 14. RHS § 191 lg-s 1 annab vaidlustajale õigus vaidlustuse nõuet või alust muuta või täiendada. Siiski, sama sätte teise lause kohaselt peavad uusi asjaolusid või taotlusi sisaldavad dokumendid olema vaidlustuskomisjonile laekunud hiljemalt kaks tööpäeva enne istungi toimumiseks määratud päeva või kirjalikus menetluses vaidlustuskomisjoni määratud täiendavate selgituste ja dokumentide esitamise tähtpäeva. 15. Praegusel juhul määras vaidlustuskomisjon 28.06.2023 kirjaga pooltele täiendavate selgituste ja dokumentide esitamise tähtpäevaks 03.07.2023. Seega tulenevalt RHS § 191 lg 1 teisest lausest pidid uusi asjaolusid sisaldavad dokumendid olema vaidlustusmisjonile laekunud hiljemalt kaks tööpäeva enne 03.07.2023, järelikult 29.06.2023. 1 Suurema mahuga ehitusobjekt on reeglina ka keerulisem ning ühe suure objekti peatöövõtu nõuetekohase täitmisega kaasnev vastutus on suurem kui väikse objekti puhul. 3  LEXTAL 16. Seega ei ole vaidlustaja esitanud 03.01.2023 seisukohas uusi asjaolusid sisaldavad põhjendused RHS § 191 lg 1 teise lause mõttes tähtaegselt ning hankija palub jätta need vaidlustuse lahendamisel tähelepanuta. Ka õiguskirjanduse ning senise VAKO praktika kohaselt peavad dokumendid, mis muudavad või täiendavad vaidlustust, olema VAKO-le laekunud hiljemalt 2 tööpäeva jooksul enne istungit või kirjalikus menetluses täiendavate seisukohtade esitamise tähtpäeva, ning vaidlustaja poolt tähtaja mittejärgmisel jätab VAKO uued asjaolud tähelepanuta.2 Kasutusotstarbekoodide kasutamine on põhjendatud 17. Hankija jääb oma 27.06.2023 vastuses esitatud seisukoha juurde, et varasemate ehitustööde teostamise kogemuse sisustamine läbi Majandus- ja taristuministri 02.06.2015 määrusega nr 51 „Ehitise kasutamise otstarvete loetelu” (edaspidi: Määrus nr 51) kinnitatud ehitise kasutusotstarbe koodide ei ole asjakohatu. Määrusega nr 51 sätestatud hoone kasutusotstarve näitab konkreetselt ehitatud hoone kasutusviisi ning võimaldab seda hoonet selle näitaja kaudu teistest lihtsasti eristada. 18. Kuna RHS § 101 lg 1 punkt 1 sissejuhatava lauseosa kohaselt peab hankija lähtuma ehitustöödega seotud kogemusenõude kehtestamisel just hankelepingu alusel ostetavate ehitustööde olemusest, kogusest ja kasutusviisist, on hoone kasutusotstarbe kasutamine igati kohane ja ka ehitushangete praktikas laialdaselt kasutatav viis Riigihanke objektiga sarnaste ehitusobjektide ning nende ehitamisega omandatud kogemuse määratlemiseks. 19. Asjaolu, et vaidlustaja arvates oleks kohasem viis RHS § 101 lg 1 punkt 1 alusel kehtestatavas tingimuses määratleda varasemalt teostatud ehitustööde kogemust läbi hankija jaoks oluliste ehitustööde lõikude detailse kirjeldamise ja loetlemise kaudu või lausa teostatud ehitustöölepingu CPV koodi kaudu, ei muuda kasutuskoodide enda kasutamist sarnaste objektide määratlemise alusena automaatselt õigusvastaseks. 20. Vastupidi, kui hankija peaks hakkama ehitusobjekte kirjeldama detailselt läbi konkreetse Riigihanke objekti teostamiseks vajalike ehitustööde lõikude ja nendele kehtestatavate nõuete kaudu, muudaks see hankija jaoks kvalifikatsiooni kontrolli ebamõistlikult koormavaks. Samuti tekitaks detailsete töölõikude kumulatiivne loetlemine varasema kogemuse alusena potentsiaalse riski konkurentsi põhjendamatuks piiramiseks, kuna on tõenäoline, et nõutud kogemus võib puududa just mõnes konkreetses tööliigis. CPV koodide kasutamine ehitustöö kogemuse sisustamiseks on aga üldse välistatud tulenevalt RHS § 98 lg 3 sätestatud keelust, kuna CPV koodide kasutamine on omane vaid riigihankelepingutele. 21. Ka asjaolu, et hankija on vaidlustatud tingimuses sätestanud konkreetsed ehitustööd, mis peavad olema pakkuja poolt esitataval referentsobjektil täidetud, ei näita ehitusobjekti sarnasuse määratlemiseks kasutatud kasutustotstarvete asjakohatust või põhjendamatust. Nagu vaidlustatud tingimusest nähtub, on tegemist täiendavate, st kumulatiivsete tingimustega, pakkuja poolt esitatava referentsobjektile. Eelnev ei tähenda aga seda, et referentsobjekt ise ei peaks vastama hankija poolt kehtestatud nõuetele kasutusviisi (hoone tüübi), maksumuse ning suuruse (m2) osas, või et pelgalt vastavates eraldi nimetatud töölõikudes kogemust omavad ettevõtjad omaksid hankija silmis piisavat kogemust Riigihankega ostetavate ehitustööde teostamiseks. 2 VAKO nr 169-22/250331, p 14; M.A. Simovart. M. Parind. Riigihangete seadus: kommenteeritud väljaanne. § 191 lg 1 komm 7. 4  LEXTAL 22. Nimelt praeguses Riigihankes on tegemist ühe suure ehitusobjekti (4725,9 m2) projekteerimise ja ehitamise peatöövõtu ostmisega (mille eesmärgiks on mh rekonstrueerida kogu koolimaja energiatõhususe tõstmiseks ning tuleohutusnõuetega vastavusse viimiseks), mitte konkreetsete töölõikude (katuse vahetus, seinade värvimine, uue jahutussüsteemi rajamine vms) hankimisega. Seega on igati põhjendatud seada Riigihankes varasema kogemuse nõudeid ka lähtuvalt ühe objekti peatöövõtu raames omandatud kogemusele. 23. Samuti on hankija oma 27.06.2023 vastuses põhjalikult selgitanud, miks hankija ei pea erinevalt kaubanduspindadest (mis on mitte-eluhooned ja olemuslikult ning ehituslikelt nõuetelt seepärast sarnased Riigihanke objektiks oleva koolimaja hoonega) põhjendatuks aktsepteerida koolimajaga sarnaste ehitusobjektina korterelamu kui eluruumi rajamisel omandatud kogemusi. Hankija on oma vastuse p-des 24 ja 25 toonud välja mitte-eluhoonetele ning eluhoonete kohalduvate ehituslike nõuete erisused. Vaidlustaja 03.07.2023 seisukohas esitatud paljasõnalised väited seda asjaolu ümber ei lükka. 24. Nagu hankija on juba viidanud, on spetsiaalselt mitteeluhoonete projekteerimisele ja ehitamisele kohalduvad nõuded kokkuvõtlikult ja teemade kaupa esitatud ka RKAS juhendis „Tehnilised nõuded mitteeluhoonetele 2021“ (https://nouded.rkas.ee/), mida on ka hankija käesolevas hankes siduvaks teinud. Korterelamute ehitamisel vastavatest nõuetest ega teistest 27.06.2023 vastuse p- s 24 loetletud puuetega inimeste ligipääsu tagavatest nõuetest ning just avalikele ruumidele kohalduvatest tuleohutuse erinõuetest lähtuma ei pea. Seega ei pea hankija eeltoodud asjaoludel põhjendatuks võrdsustada korterelamute ehitamisel saadud kogemust nö avalikkusele suunatud mitteeluhoonete ehitamisel saadud kogemusega. Samuti ei saa vastavat kohustust hankijale tuletada asjaolust, et üks hankija on kehtestanud ehitustööde kogemuse osas kunagi leebema nõude (Tartu Krooniaia Kooli hanke näide) ning aktsepteerinud ka korterelamu ehitamisel omandatud kogemust. Nagu hankija on oma vastuses näidanud, siis üldise hankepraktikaga see kooskõlas ei ole. Referentsobjekti maht on põhjendatud 25. Vaidlustaja ei ole oma 03.07.2023 seisukohas ümber lükanud hankija põhjendusi selle kohta, miks Riigihanke objektiga sarnase mahuga (täpsemalt objektiks oleva hoone mahust (4725,9 m2) 85% mahule (4000 m2) vastava ehitise ehitamise kogemuse nõudmine on põhjendatud ja proportsionaalne. Asjaolu, et hankepraktikas esinevad üksikud näited ka väiksema mahu proportsiooni või üksnes 1 referentsobjekti kogemuse nõudmisega, ei tõenda automaatselt vaidlustatud tingimuse õigusvastasust. Vaidlustaja ei ole menetluses põhjendanud, miks oleks proportsionaalne nõuda just tema soovitud Riigihanke objektist kolm korda väiksema (st 1500 m2 mahuga) hoone ehitamise kogemust. 26. Vaidlustaja seisukoht ei ole kooskõlas ka vaidlustuskomisjoni praktikaga, kuna vaidlustuskomisjon on juba sisuliselt sama ehitusmahuga seotud kogemust puudutavas küsimuses (sh kahte referentsobjekti puudutava tingimuse osas) varasemalt leidnud, et hankijal on varasemate ehitustööde kogemusega seotud tingimuste kehtestamisel õigus nõuda, et pakkujal oleks riigihanke esemeks oleva objektiga samas suurusjärgus ehitise ehitamise kogemus. 3 Seega on vaidlustatud tingimus õiguspärane ka nõutud mahu osas. 3 VAKO nr 50-11/123879, p 10. 5  LEXTAL Kokkuvõte 27. Kokkuvõtteks, hankija ei nõustu vaidlustaja etteheitega, et hankija on jätnud kvalifitseerimistingimuse proportsionaalsuse ning erinevad võimalikud alternatiivid vaidlustusmenetluses sisuliselt põhjendamata. Hoopis vaidlustaja ei mõista, et RHAD tingimust ei saa vaidlustada abstraktselt, vaid vaidlustaja peab oma nõude põhjendamiseks vaidlustuses selgitama, milles seisneb tingimuse ebaproportsionaalsus (vastuolu õigusaktidega) ning kuidas see tema õigusi rikub (RHS § 185 lg-st 1). 28. Hankija on lähtuvalt vaidlustuses vaidlustatud tingimustele esitatud etteheidetest menetluses kohaselt ja piisavalt põhjendanud, miks vaidlustatud ehitise kasutusotstarbele viitamine ei ole asjakohatu referentsobjekti sisustamise alus ning miks Riigihanke objektiks oleva ehitise mahust (4725,9 m2) 85% mahule (4000 m2) vastava ehitise ehitamise kogemuse nõudmine (vaidlustaja soovitud 1500 m2 asemel) ei ole vastuolus RHS § 3 ning § 98 lg 1. Vaidlustaja palub jätta vaidlustuse rahuldamata. III HANKIJA TÄIENDAV MENETLUSKULUDE NIMEKIRI 29. Hankija esitab käesolevaga ka enda täiendava menetluskulude nimekirja, mis seondub vaidlustaja 03.07.2023 seisukoha analüüsi ning käesoleva seisukoha koostamisega: Kuupäev Kirjeldus Kestus Ühik Kokku Vaidlustaja 03.07.2023 seisukoha analüüs, suhtlus kliendiga ning 05.07.2023 5,60 250,00 1400,00 hankija täiendava seisukoha koostamine 30. Koos 03.07.2023 esitatud menetluskulude nimekirjaga on hankija menetluskulud käesolevas vaidlustusasjas kokku 3307.50 eurot + 1400 = 4707.50 eurot (käibemaksuta). 31. Hankija kinnitab, et kõik kulud on kantud seoses käesoleva vaidlustusasja menetlusega ning on põhjendatud ja vajalikud. Lugupidamisega /allkirjastatud digitaalselt/ Diana Minumets Vandeadvokaat 6