Vaidlustaja täiendav seisukoht ja menetluskulude nimekiri

05.07.2023 TÄIENDAV SEISUKOHT JA MENETLUSKULUDE NIMEKIRI Vaidlustaja: Aktsiaselts PricewaterhouseCoopers Registrikood 10142876 Tatari 1, 10116 Tallinn Vaidlustaja esindaja: Erki Fels, vandeadvokaat Advokaadibüroo PricewaterhouseCoopers Legal Tatari 1, 10116 Tallinn E-post [email protected] Hankija: Ettevõtluse ja Innovatsiooni Sihtasutus Registrikood 90006012 Sepise 7, 11415 Tallinn Hankija esindaja: Priit Jõks, hankeosakonna jurist E-post [email protected] Kolmas isik: Sustinere OÜ Registrikood 14168987 Roseni 13, 10111 Tallinn Kolmanda isiku esindaja: Marko Siller, juhatuse liige E-post [email protected] TAOTLUSED 1. Mõista Ettevõtluse ja Innovatsiooni Sihtasutuselt Aktsiaseltsi PricewaterhouseCoopers kasuks välja menetluskulud summas 3520 eurot. ASJAOLUD 1. Riigihangete vaidlustuskomisjoni (VAKO) menetluses on Aktsiaseltsi PricewaterhouseCoopers (vaidlustaja) vaidlustus Ettevõtluse ja Innovatsiooni Sihtasutuse (hankija) riigihankes „ESG ja kestlikkuse meistriklass 2023“ (vr 259599) (riigihange) tehtud otsuse peale tunnistada vaidlustaja pakkumus mittevastavaks ja Sustinere OÜ (kolmas isik) pakkumus edukaks. 2. Vaidlustajale on võimaldatud esitada kolmanda isiku 28.06.2023 ja hankija 29.06.2023 seisukohtadele täiendav seisukoht hiljemalt 05.07.2023. Vaidlustaja ei nõustu kolmanda isiku ega hankija seisukohtadega ning vaidleb nendele täies ulatuses vastu. Advokaadibüroo PricewaterhouseCoopers Legal OÜ, Tatari 1, 10116 Tallinn T: 614 1858, [email protected], www.pwclegal.ee PÕHJENDUSED (I) Vaidlustaja ei ole manipuleerinud CV koostamise kuupäevaga 1. Nagu vaidlustuses selgitatud, esitas vaidlustaja ekslikult kaks korda sama CV – dokumendi pealkirjaga „Välisriigi koolitaja M. O.“. Tegelikkuses tahtis vaidlustaja esitada nii dokumendi „Välisriigi koolitaja M.O.“ kui ka dokumendi „Välisriigi mentor M. O.“. Vaidlustuses tõendatult on puuduolev CV koostatud enne pakkumuste esitamise tähtpäeva (vt vaidlustuse ptk I ja vaidlustuse lisa 1). 2. Kolmanda isiku väitel ei ole vaidlustajal võimalik tõendada, et ta pole dokumendi loomise ja viimase muutmise kuupäeva tagantjärele muutnud.1 Kui kolmas isik väidab, et vaidlustaja on manipuleerinud dokumendi loomise ja viimase muutmise kuupäevaga, lasub tõendamiskoormus temal. Negatiivset asjaolu ei ole võimalik tõendada.2 Isikule ei saa panna kohustust tõendada mingi asjaolu mitteesinemist.3 Vaidlustaja ei saa tõendada, et ta pole dokumendiga manipuleerinud, kuna ta pole seda teinud. Täiendavalt esitab vaidlustaja VAKO-le ja hankijale kuvatõmmised Google Docs-ist, milles ei ole võimalik dokumendi kuupäeva varasemaks muuta4 (lisad 1, 2 ja 3). 3. Kolmas isik tõstatab kahtluse, et dokumendi loomise ja viimase muutmise aeg on sekundi pealt sama.5 Põhjus seisneb selles, et CV koostati Google Docs rakenduses. Alles siis, kui CV oli lõplikult valmis, laeti see alla .docx formaadis. Pärast CV allalaadimist dokumenti enam ei muudetud. Ka Google Docs rakenduses on näha, et CV-d on viimati muudetud 20. aprillil, enne pakkumuste esitamise tähtpäeva. VAKO-le ja hankijale on esitatud terviklikud Google Docs kuvatõmmised, et veenduda dokumendisamasuses (vt lisad 1, 2 ja 3). 1 Kolmanda isiku 28.06.2023 seisukoht, alap 2. 2 RKKKo 3-1-1-83-10, p 35; RKKKm 3-1-1-10-16, p 37. 3 RKTKo 3-1-1-46-10, p 8.2. 4 Arvutivõrgus: https://theproductiveengineer.net/how-to-change-the-created-date-on-google-docs/. 5 Kolmanda isiku 28.06.2023 seisukoht, alap 2. 2/6  (II) Hankija ei ole teostanud kaalutlusõigust 4. Hankija väidab, et selgituste küsimine on hankija õigus, mitte kohustus.6 Lisaks väidab hankija, et tal puudus kaalutlusõigus selgituste küsimise osas.7 Hankija põhimõtteliselt eksib ning hankija seisukohast nähtub, et ta on jätnud kaalutlusõiguse teostamata. 5. See, et RHS § 46 lg 4 annab hankijale õiguse küsida selgitusi, ei tähenda, et hankija saab jätta kaalutlusõiguse teostamata. Kus haldusorganile on seadusega antud volitus kaaluda otsustuse tegemist või valida erinevate otsustuste vahel – praegusel juhul, kas küsida selgitust või mitte –, peab ta kaalutlusõigust teostama (HMS § 4 lg 1). Kui haldusorgan ei teosta kaalutlusõigust, on tegemist olulise kaalutlusveaga.8 6. Nagu VAKO on 2023. aastal ja ringkonnakohus 2021. aastal selgitanud: „See, et RHS § 46 lg 4 alusel pakkumuse kohta selgituste küsimine on hankija kaalutlusõigus, mitte kohustus, ei tähenda, et hankija võiks ilma kaalutlemata öelda, et ta on otsustanud pakkujalt selgitusi mitte küsida ning seega võimalust puuduolevat teavet tagantjärele esitada mitte anda.“9 7. Analoogses vaidluses, kus pakkumuses jäid esitamata pakkumuses nõutud testraportid, selgitas halduskohus: „Praegusel juhul ei ole vastustaja selgituste ja dokumentide küsimist üldse kaalunudki, leides, et tal puudus selline võimalus. Kaalumise kohustuse olemasolul kaalumise teostamata jätmine on oluline kaalumisviga, mis võis mõjutada asja tulemust.“10 8. Samas, eelmises punktis viidatud vaidluses selgitas ka ringkonnakohus: „Ka mõne protokolli pakkumusele lisamata jätmisest ei saa teha järeldust, et pakkumuse esitajatele ei tuleks anda võimalust selgituste või andmete esitamiseks. /…/ Kokkuvõttes tegi vastustaja ringkonnakohtu hinnangul vea, sest ei kaalunud võimalust küsida kaebajalt selgitusi.“11 (III) Hankija pidi küsima selgitusi 9. Pakkujale tuleb anda puuduste kõrvaldamise võimalus, kui nõutud dokumendid või andmed on esitamata, ebaselged või ebapiisavad või kui on ilmne, et pakkuja on teinud dokumentide vormistamisel inimliku vea.12 Selleks, et mitte anda pakkujale võimalust kõrvaldatava puuduse korral dokumentide täiendamiseks, peab hankijal olema kaalukas põhjus.13 10. Ükskõik milliste andmete või dokumentide esitamata jätmine ei tähenda, et pakkumus tuleb tagasi lükata.14 Puuduste kõrvaldamise võimalust ei pea andma siis, kui juba esitatud dokumendid kinnitavad, et pakutav toode ei vasta nõutud tingimustele.15 Sellist olukorda ei esine. 11. Hankija väidab läbivalt, et vaidlustaja pakkumuses esineb sisuline puudus.16 Ilma vaidlustajalt selgitust küsimata ei saanud hankija selles kuidagi veenduda. Hankija viide 6 Hankija 29.06.2023 seisukoht, p 2.3.5. 7 Hankija 29.06.2023 seisukoht, p 2.3.1. 8 RKHKo 3-3-1-54-03, p d 38–40; RKHKo 3-3-1-81-07, p 16; RKHKo 3-3-1-72-13, p 21. 9 TlnRnKo 3-21-722, p 13; VAKO 81-23/261717, p 10.7. 10 TlnHKo 3-21-722, p 12. 11 TlnRnKo 3-21-722, p-d 16 ja 17. 12 RKHKo 3-3-1-24-13, p 13. 13 RKHKo 3-3-1-24-13, p 22. 14 VAKO 81-23/261717, p 10.2. 15 TlnHKo 3-21-722, p 11; VAKO 81-23/261717, p 10.7. 16 Hankija 2906.2023 seisukoht, p 2.3. 3/6  haldusasjale nr 3-23-81 on asjakohatu. Selles vaidluses oli justnimelt olukord, kus juba esitatud dokumendid kinnitasid pakkumuse mittevastavust. CV-s oli töökogemus, mis ei sobinud töökogemuse nõude täitmiseks. 12. Kuna praegusel juhul pole hankija isegi näinud, milline kogemus vaidlustaja spetsialistil on, ei saa ta väita, et puudus on sisuline. Nagu halduskohus on selgitanud: „Praegusel juhul ei kinnitanud kaebajate esitatud dokumendid seda, et nende pakutav toode ei vasta standardile, vaid selle kontrollimiseks oli esitatud ebapiisavalt dokumente. Seega on tegemist formaalse puudusega, mida on lubatud kõrvaldada.“17 13. Seda seisukohta kinnitas ringkonnakohus: „Dokumendi puudumine ei ole sisuline puudus, kuid sõltuvalt dokumendi sisust võib ilmneda, et puudused olid sisulised, näiteks mõni toote nõuetekohasust kinnitav test tegemata või selle kohta vähemasti esmane protokoll koostamata.“18 14. Täiendavalt esitatud dokumendi puhul peab kontrollima, kas see on koostatud enne pakkumuste esitamise tähtpäeva.19 Nagu on selgitanud ringkonnakohus: „Hankija saab nõutavate dokumentide täiendavalt juurde küsimisel hinnata, kas sellised dokumendid olid pakkumuste esitamise tähtpäevaks tegelikult olemas ja kas nende esitamata jätmine oli üksnes formaalne puudus.“20 Kui pakkumuse vastavust tõendav dokument tekib (koostatakse) alles pärast pakkumuste esitamist, ei võeta seda arvesse.21 15. Kui dokument oli pakkumuste esitamise tähtpäeval olemas ja see tõendab vastavust – nagu praegu – ei ole puudus sisuline ja pakkuja ei ole saanud eelist. Nagu selgitas halduskohus testraportite vaidluses: „Kui dokumendid on koostatud enne pakkumuste esitamise tähtpäeva, siis ei ole kaebajad saanud eelist ka seeläbi, et on saanud vajalike dokumentide koostamiseks täiendava aja.“22 Seda kinnitas ka ringkonnakohus: „Protokollidest nähtub, et testimine toimus enne pakkumuste esitamist. Sellises olukorras ei ole õige seisukoht, et pakkuja, kes esitab nõutud katseprotokollid pärast pakkumuste esitamise tähtaega, võib saada pakkumuse koostamisel rahalise eelise.“23 16. Selgituste küsimine ei tähenda, et hankija kohtleb pakkujaid ebavõrdselt.24 Võrdselt ei saa kohelda pakkujaid, kes esitasid eksimuse tõttu kaks korda sama CV, pakkujatega, kes seda ei teinud. Need pakkujad ei ole samas olukorras. Võrdselt tuleb kohelda isikuid, kes on sarnases olukorras.25 Pakkujate võrdse kohtlemise ja läbipaistvuse põhimõtteid ei riku see, kui sarnased dokumendid või andmed esitamata jätnud pakkujatele antakse puuduste kõrvaldamiseks ühetaoline võimalus.26 Ebavõrdselt kohtleks hankija pakkujaid siis, kui vaidlustaja kõrval on ka keegi teine jätnud CV esitamata, kuid hankija küsib selgituse vaid vaidlustajalt. 17 TlnHKo 3-21-722, p 11. 18 TlnRnKo 3-21-722, p 16. 19 RKHKo 3-19-1501, p 17. 20 TlnRnKo 3-21-722, p 16. 21 VAKO 183-21/224842, p 11.2.3.4. 22 TlnHKo 3-21-722, p 11. 23 TlnRnKo 3-21-722, p 16. 24 Hankija 29.06.2023 seisukoht, p 2.5. 25 VAKO 90-22/248019, p 7.6; VAKO 81-23/261717, p 10.5. 26RKHKo 3-3-1-24-13, p 18. Vt ka hilisemaid ringkonnakohtu lahendeid, kus on seisukohta kinnitatud: TlnRnKo 3-21-722, p 12; TlnRnKo 3-20-2665, p 16. 4/6 MENETLUSKULUDE NIMEKIRI 17. Vaidlustaja kinnitab, et on vaidlustusmenetluses kandnud järgmisi menetluskulusid seoses vaidlustusmenetlusega ning need on õigusvaidluse mahtu, keerukust ja menetluse kulgu arvestades põhjendatud: 1) lepingulise esindajate kulu 3520 eurot, mis ei sisalda käibemaksu. Lepingulise esindaja tunnihind on 220 eurot (käibemaksuta) ning ajakulu kokku 16 tundi, mis nähtub ajaaruandest. Kuupäev Tegevus Ajakulu (h) 21.06.2023 Hankija otsusega tutvumine. Riigihanke 2,5 alusdokumentidega tutvumine. Perspektiivi hindamine. Kliendiga suhtlemine. 22.06.2023 Vaidlustuse koostamine. Kliendiga kooskõlastamine. 5,5 Allkirjastamine. VAKO-le edastamine. 28.06.2023 Kolmanda isiku seisukohaga tutvumine. Kliendiga 1 suhtlemine. 29.06.2023 Hankija seisukohaga tutvumine. Kliendiga suhtlemine. 1 05.07.2023 Täiendava seisukoha koostamine. Menetluskulude 6 nimekirja koostamine. Kliendiga kooskõlastamine. Allkirjastamine. VAKO-le ja menetlusosalistele edastamine. Kokku (h): 16 Kokku (eur): 3520 MENETLUSLIKUD KÜSIMUSED 18. Ärisaladus. Lisad 1, 2 ja 3 sisaldavad vaidlustaja ärisaladust. Palume neid kolmandale isikule mitte edastada. 19. Tähtaegsus. VAKO on võimaldanud esitada täiendav seisukoht kuni 05.07.2023. Seisukoht on tähtaegne. 20. Esitamine. Vaidlustus on edastatud adressaadile [email protected] ja menetlusosalistele e-posti teel. Austusega (allkirjastatud digitaalselt) Erki Fels, vandeadvokaat 5/6 Lisa 1 Google Docs kuvatõmmis 1 Lisa 2 Google Docs kuvatõmmis 2 Lisa 3 Google Docs kuvatõmmis 3 6/6