Taivo Kivistik Teie: 30.06.2023 nr 12.2-10/97 Riigihangete vaidlustuskomisjon Tartu mnt 85 Meie: 0 5 .07.2023 nr KA-JUR-1/211 - 3 10115 Tallinn
[email protected] Riigihanke nimetus ja viitenumber: Komplektalajaamade, jaotuspunktide ning seadmete ostmine , 266362 Vaidlustaja: AS Harju Elekter Registrikood: 11119230 Asukoht: Paldiski mnt 31/17 , 76606 Keila Esindaja: vandeadvokaat Veiko Viisileht, advokaadibüroo LINKLaw E-posti aadress:
[email protected] Hankija: Eesti Energia AS Registrikood : 10421629 Asukoht: Lelle 22, 11318 Tallinn Esindaja: õigusteenistuse jurist Heili Raudkivi E-posti aadress:
[email protected] Vastus vaidlustusele riigihanke viitenumbriga 266362 menetluses Lugupeetud Taivo Kivistik Eesti Energia AS (edaspidi hankija) sai kätte AS-i Harju Elekter (edaspidi vaidlustaja) riigihanke viitenumbriga 266362 menetluses esitatud vaidlustuse teate koos vaidlustuse tekstiga 30.06.2023 . Käesolev vastus vaidlustusele on esitatud vaidlustuskomisjoni nimetatud tähtajaks 05.07.2023. I Hankija taotlused Jätta vaidlustus läbi vaatamata . Alternatiivselt jätta vaidlustus rahuldamata. Jätta menetluskulud vaidlustaja kanda. II Faktilised asjaolud 22.06.2023 avaldas h ankija riigihangete registris riigihanke „ Komplektalajaamade, jaotuspunktide ning seadmete ostmine “ (viitenumber 266362) hanketeate . Alg s e lt määras hankija pakkumuste esitamise tähta jaks 07.07.2023 . 28.06.2023 esitas vaidlustaja hankijale riigihangete registri teabevahetuses küsimused ja muudatusettepanekud hanke alusdokumentide hulka kuulunud müügi raamlepingu (edaspidi leping) , sealhulgas lepingu punktide 9.9.2 ja 9.10 osas . 30.06.2023 vastas hankija vaidlustaja küsimustele ja and is pakkujatele teada, et muudab muu hulgas lepingu punkti 9.9.2 sõnastust . 30.06.2023 sai hankija kätte riigihankes esitatud vaidlustuse. 03.07.2023 pikendas hankija pakk u muste esitamise tähtaega kuni 28.07.2023. II I Hankija seisukoht 1. Alustuseks märgib hankija, et vaidlustaja ei ole kasutanud oma seadusest tulenevaid õigusi heauskselt. Vaidlustaja esitas hankijale 28.06.2023 riigihangete registri teabevahetuse kaudu ettepanekud leping u muutmiseks . Ootamata ära hankija vastust esitas vaidlustaja 29.06.2023 riigihangete vaidlustuskomisjonile vaidlustuse. V aidlustajal oli võimalus esitada muudatusettepanekud hankijale selliselt, et hankijal olnuks võimalus neile seaduses ettenähtud kolme tööpäeva jooksul vastata ning alles hankija lt saadud vastusega mitte nõustu misel vaidlustus esitada. Asjaolu, et hankija ei soostunud lepingu tingimusi muutma varasemas riigihankes viitenumbriga 258337 , ei andnud vaidlustajale alust eeldada, et hankija käesolevas riigihankes ühelgi juhul lepingutingimusi muutma ei nõustu. 2. Hankija nõustuski lepingutingimusi osaliselt muutma , sest hankijale on oluline pakkujate paljusus hankemenetluses ning seetõttu hankija võimalusel pakkujate ettepanekuid ka arvestab . Hankija muutis vaidlustatud lepingu punkti 9.9.2 ( samuti punkti 9.9.1, mida vaidlustus ei hõlma ) ning avaldas lepingu muudetud projekti riigihangete registri s 30.06.2023 . Ü htlasi vastas hankija teabevahetuse kaudu vaidlustaja küsimustele ja muudatusettepanekutele . Seejuures ei olnud hankija lepingu projektis 30.06.2023 muudatusi tehes ja v aidlustaja muudatusettepanekutele vastates vaidlustuse olemasolu st teadlik. Vaidlustus laekus hankija e-posti aadressile 30.06.2023 ennelõunal , ku id seoses puhkuste perioodiga jäi see kahetsusväärselt kuni 30.06.2023 tööpäeva lõpuni tähelepanuta. 3. Hankija rõhutab, et muu tis lepingu punkti 9.9.2 sõnastust enne seda, kui vaidlustus hankijale saa deti . Vaidlustus laekus hankija postkasti 30.06.2023 kl 10.41 . Riigihangete registris alajaotuses „Dokumendid“ avaldatud eestikeel n e leping on üles laetud küll 30.06.2023 kl 11.56, kuid lepingu andmetest (faili info alt) nähtub, et faili on viimati muudetud 30.06.2023 kl 9.57. Sel ajahetkel salvestas hankija lepingu punkti 9.9.2 muudatused (sisu muutmine nähtub punkti sõnastusest) . Eeltoodust tulenevalt ei ole tegemist vaidlustuse omaksvõtuga , kuna hankija on muudatuse hanke alusdokumendis teinud ajal, mil ta vaidlustuse olemasolust ei tea dnud ega saanudki teada . 3 . 1 Vaidlustuse o maksvõtuga ei ole tegemist muu hulgas ka seetõttu, et hankija ei ole lepingu punkt e 9.9.2 ja 9.10 lepingust välja jätnud, nagu vaidlustaja on taotlenud . V aidlustaja nõue jätta punktid 9.9.2 ja 9.10 lepingust välja on ilmselgelt ebamõistlik ja ebaproportsionaalne , kuna see kahjustaks oluliselt hankija huve . Hankija põhjendab oma seisukohta alljärgnevalt. 4. Vaidlustatud riigihanke juurde on riigihangete registris käesoleva seisuga registreerunud kuus isikut ning peale vaidlustaja ei ole ükski hankest huvitatud isik esitanud ettepanekut ei tarnetähtaegade pikendamiseks ega lepingu punktide 9.9.2 ja 9.10 lepingust väljajätmiseks või muutmiseks. Vähetähtis ei ole ka asjaolu, et vaidlustaja taotles riigihanke teabevahetuses tarnetähtaegade pikendamist 120 päevalt 240 päevale, mis on kahtlemata äärmiselt ulatuslik pikendamine. Varasemas identsete lepingutingimustega hankemenetluses viitenumbriga 258337 ei taotlenud samuti tarnetähtaegade pikendamist ükski teine pakkuja peale vaidlustaja. Seejuures osales nimetatud riigihankel kokku neli pakkujat, kes esitasid erinevates hankeosades kokku 12 pakkumust. Eeltoodust järeldab hankija, et lepingut on võimalik täita lepingus sätestatud tarnetähtaegadega ning potentsiaalsete pakkujate enamus ei pea lepingutingimusi ebamõistlikeks või ebaproportsionaalseteks. 5 . Lepingu punkti 9.9.2 algse sõnastuse kohaselt loet i oluliseks lepingurikkumiseks olukorda, kus lepingu kehtivuse aasta jooksul enam kui kolm tellimust on tarnetähtpäeva ületanud vähemalt viie nädala võrra. 29.06.2023 otsustas h ankija punkti 9.9.2 sõnastust muuta ning järgmisel päeval viis muudatused lepingu teksti ka sisse. Muudetud sõnastuse kohaselt loetakse oluliseks lepingurikkumiseks olukorda, kus lepingu kehtivuse aasta jooksul enam kui kuus tellimust on tarnetähtpäeva ületanud vähemalt kümne nädala võrra . 5 .1 Hankija hinnangul ei ole punkti 9.9.2 näol tegemist ebamõistliku või ebaproportsionaalse lepingu tingimusega . Lepingurikkumis te teatud kogumis teatud perioodi jooksul oluliseks lepingurikkumiseks lugemine on praktikas tavapärane ega saa kuidagi olla taunitav. Hankija hinnangul oli t ingimus mõistlik ja proportsionaalne ka algsel kujul, kuid soovides pakkujatele vastu tulla, oli hankija nõus punkti 9.9.2 sõnastust muutma, seejuures enne vaidlustusest teadasaamist. 5 .2 Vaidlustaja on nii teabevahetuses kui vaidlustuses korduvalt märkinud, et lepingu punkt 9.9.2 tuleb lepingust välja jätta. Hankija sellega ei nõustu, kuna selline lahendus jätab hankija huvid tellimuste tähtaegade ulatusliku ületamisel korral kaitseta . 5 . 3 Selleks, et rääkida lepingu olulisest rikkumisest peab p unkti 9.9.2 algsest sõnastusest tulenevalt olema vähemalt nelja (mitte kolme, nagu vaidlustaja ekslikult märgib) tellimus e täitmine viivituses vähemalt viie nädala võrra. Vaidlustaja viitab vaidlustuse punktis 11 b) kolme seadme tellimuse „vaid“ viienädalasele hilinemisele , justkui oleks tegemist marginaalse hilinemisega , millega ei kaasne hankija jaoks mistahes tagajärgi . Hankija sellega kindlasti nõustuda ei saa. Viienädalane tarnetähtaja ületamine on kahtlemata märkimisväärne hilinemine . Hankija rõhutab, et ta hangib komplektalajaam asid hädaolukorra seaduse § 36 lg 1 1 punktis 1 nimetatud elutähtsat teenust osutavale Elektrilevi OÜ-le, kellel on seadusest tulenev kohustus tagada elektrivõrgu varustuskindlus ning osutada klientidele mõistliku tähtajaga erineva id võrguteenus eid . Nii varustuskindluse tagamine kui võrguteenuste osutamine eeldab teatud juhtudel komplektalajaamade ja jaotuspunktide elektrivõrku paigaldamist ning ulatuslikud viivitused lepingu täitmisel võivad ostjale tekitada suure varalise kahju. Eeltoodut arvesse võttes ei ole asjakoha sed vaidlustaja viited hankija alusetule rikastumisele. Siiski pidas hankija võimalikuks muuta lepingu punkti 9.9.2 selliselt, et oluliseks lepingurikkumiseks saab lugeda olukorda, kus lepingu kehtivuse ühel aastal on enam kui kuu s , st vähemalt seitse tellimus t on tarnetähtaja ületanud vähemalt kümne nädala võrra. 5 . 4 Arvestades seda , et keskmiselt esitab hankija igas hankeosas sõlmitava lepingu alusel kalendrik uus eelduslikult üksnes kümme tellimust , saab vähemalt seitsme tellimuse hilinemi st vähemalt küm n e nädala jooksul põhjendatu lt lugeda lepingu oluliseks rikkumiseks . 5 . 5 Juhul kui vaidlustaja oleks esitanud muudatusettepaneku aegsasti ja hankijal olnuks võimalus sellele vastata ja lepingu punkti 9.9.2 sõnastust muuta enne vaidlustuse esitamist, võinuks vaidlustaja jõuda arusaamale, et lepingu punkti 9.9.2 vaidlustamine on asjakohatu ning säästa menetlusosaliste ja vaidlustuskomisjoni ressurssi selle punkti põhjendatuse osas seisukoha võtmisel. 5 . 6 Arvestades asjaolu, et hankija on lepingu punkti 9.9.2 sõnastust muutnud omal algatusel, enne vaidlustusest teada saamist, on põhjendatud vaidlustuse lepingu punkti 9.9.2 osas läbi vaatamata jätmine. Alternatiivselt, kui vaidlustuskomisjon ei pea võimalikuks jätta vaidlustust punkti 9.9.2 osas läbi vaatamata, palub hankija jätta vaidlustus punkti 9.9.2 osas rahuldamata. 6 . Lepingu punkt i 9.10 kohaselt on hankijal õigus nõuda lepingu punktis 9.9.1, 9.9.2 või 9.9.3 nimetatud rikkumise igakordsel esinemisel müüjalt leppetrahvi viis protsenti riigihankel viitenumbriga 266362 edukaks tunnistatud pakkumuse maksumusest , kuid lepingu kehtivusajal kokku mitte rohkem kui 15 protsenti riigihankel viitenumbriga 266362 esitatud eduka pakkumuse maksumusest , ja/või rakendada muid lepingust ja/või seadusest tulenevaid sanktsioone ja/või õiguskaitsevahendeid. 6 .1 Vaidlustaja on vaidlustuse punktis 9 toonud välja, milliseks kujuneb olulise rikkumise leppetrahvi summa eri hankeosades juhul, kui rikkumises olevate tellimuste maksumus oleks minimaalne. Seejuures on vaidlustaja eksinud, võttes igas alapunktis aluseks kolme tellimuse minim aalse maksumuse. Samas oli vaidlustuse esitamise ajal kehtinud punkti 9.9.2 sõnastuse kohaselt olulise rikkumisega tegemist minimaalselt nelja, mitte kolme tellimuse korral, mille tarnetähtaega on ületatud vähemalt viie nädala võrra. Nagu eespool märgitud, muutis hankija enne vaidlustusest teadasaamist punkti sõnastust selliselt, et olulise rikkumise esinemiseks peab lepingu kehtivuse aasta jooksul olema viivituses enam kui kuue tellimuse täitmine vähemalt kümne nädala võrra. 6 .2 Vaidlustaja on nii teabevahetuses kui vaidlustuses korduvalt märki nud , et lepingu punkt 9.10 tuleb lepingust välja jätta. Hankija sellega ei nõustu , kuna selline lahendus jätab hankija huvid olulise lepingurikkumise korral kaitseta , sealhulgas ei motiveeri see edukat pakkujat lepingu olulist rikkumist vältima . Seejuures tuleb arvestada, et lepingu punktis 9.8 sätestatud leppetrahvi 0,5 protsenti tähtajaks üle andmata kauba maksumuselt iga üleandmisega viivitatud päeva eest saab ostja nõuda mitte rohkem kui 15 protsendi ulatuses kauba maksumusest. Hankija hinnangul peab leping sätestama ostjal e võimaluse oma huve kaitsta ka juhul, kui eelnimetatud 15 protsenti on täitunud ning kaup on jätkuvalt tarnimata . 6 .3 Seisuga 05.07.2023 on hankija lepingu punkti 9.10 riigihangete registris muutnud eesmärgiga tagada hankemenetluses piisav konkurents ja mõistliku hinnaga pakkumuse d. Punkti 9.10 muudetud sõnastus on järgmine: „ 9.10. Lepingu punktis 9.9.1, 9.9.2 või 9.9.3 nimetatud rikkumise igakordsel esinemisel on ostjal õigus nõuda müüjalt leppetrahvi 0,5 protsenti (hankeosas 1: 0,25 protsenti) riigihankel viitenumbriga 266362 edukaks tunnistatud pakkumuse maksumusest, kuid lepingu kehtivusajal kokku mitte rohkem kui kolm protsenti riigihankel viitenumbriga 266362 esitatud eduka pakkumuse maksumusest, ja/või rakendada muid lepingust ja/või seadusest tulenevaid sanktsioone ja/või õiguskaitsevahendeid. “ . 6 .4 Ühelgi juhul ei saa väita, et leppetrahvi nõudmine olulise lepingurikkumise esinemisel oleks ebamõistlik või ebaproportsionaalne. Seejuures tuleb arvestada, et piiratud on nii konkreetse l eppetrahvi summa kui see, mis ulatuses on vastavat trahvi kokku võimalik nõuda. Iga pakkuja saab eelnimetatuga pakkumust koostades arvestada . Puudub mistahes mõistlik põhjus, miks peaks punkti 9.10 lepingust välja jätma, nagu taotleb vaidlustaja. 6 .5 Arvestades asjaolu, et hankija on lepingu punkti 9.10 sõnastust muutnud, on põhjendatud vaidlustuse punkti 9.10 osas läbi vaatamata jätmine. Alternatiivselt, kui vaidlustuskomisjon ei pea võimalikuks jätta vaidlustus t punkti 9.10 osas läbi vaatamata, palub hankija jätta vaidlustus punkti 9.10 osas rahuldamata . 7 . Hankija peab vajalikuks mär kida , et varasemas sama lepingu esemega viieosalises riigihankes viitenumbriga 258337 sõlmis hankija lepingu vaid ühes hankeosas . K olmes hankeosas tunnistas hankija hankemenetluse kehtetuks ning ühes hankeosas lükkas kõik pakkumused lepingu eeldatava maksumuse ületamise tõttu tagasi ning korraldas nimetatud osade vaates uue, käesoleva hankemenetluse . Ainus l eping sõlmiti vaidlustajaga, kes esitas menetluses küll ettepaneku lepingu punkti 9.9.2 väljajätmiseks, kuid ometi sõlmis lepingu nimetatud tingimusel. Lepingu punkti 9.10 osas vaidlustaja varasemas hankes mistahes muudatusettepanekuid ei esitanud. 8 . Vaidlustaja märgib vaidlustuse punktis 18, et hanke alusdokumentide eesmärk peab olema võimalike vaidluste vältimine, mitte nende teadlik ja ettenähtav tekitamine. Hankija leiab, et vaidluste vältimise eesmärgist peab lähtuma ka riigihankel pakkumust esitav isik , sealhulgas vaidlustaja. Hankija jaoks tekitab hämmingut asjaolu, et vaidlustaja ütleb vaidlustuses selgelt välja, et ta ei ole võimeline lepingu alusel ostetavat kaupa lepingus sätestatud tarnetähtaeg asid järgides tarnima. Sellest järeldub, et sõltumata vaidlustusmenetluse tulemustest tekiks vaidlustaja hankel osalemise ja eduka pakkumuse esitamise korral olukord, kus ta asuks pärast lepingu sõlmimist koheselt lepingut rikkuma. Võttes arvesse eelnimetatut ja asjaolu, et vaidlustaja ei ole kauba tarnetähtaegasid vaidlustanud, tõusetub küsimus, kas vaidlustajal, kes ise kinnitab, et ei suuda lepingut nõuetekohaselt täita, saab üldse olla käesolevas vaidlustusmenetluses kaitstavaid huvisid. IV Menetluslikud küsimused 9 . Hankija on nõus vaidlustuse läbivaatamis ega kirjalikus menetluses. 10 . Hankija palub jätta menetluskulud vaidlustaja kanda. 11. Hankija esindaja volikiri on käesolevale vastusele lisatud. Lugupidamisega (allkirjastatud digitaalselt) Heili Raudkivi Õigusteenistuse jurist Lisa: Volikiri