Hankija vastus

Riigihangete vaidlustuskomisjon Tartu mnt 85, Tallinn Advokaadibüroo NOVE OÜ Registrikood: 12984303 Tallinn Estonia pst 9, Solaris keskus 12. juuli 2023 10143 Tallinn Tel: +372 610 8010 [email protected] www.nove.ee Andrus Kattel Veiko Vaske Arsi Pavelts, PhD Marika Mugur Kristjan Tamm Maret Kruus Allkirjastatud digitaalselt Veikko Puolakainen Heili Püümann Laura Raadik Mari Past Indrek Niklus Kristiina Koll Sten Tikerpe Katrin Kalda ESITATUD E-POSTI TEEL Mart Parind Madis Abel HA N KI J A VAS T US VAI D L US T US E LE Vaidlustusasja nr: 101-23/262681 Riigihange: „Kuressaare multifunktsionaalse jalgpallihalli projekteeri- mis- ja ehitustööd“ (viitenumber 262681) Vaidlustaja: Osaühing TLlõiked Registrikood 11493678 Soo 5, 80030 Pärnu Vaidlustaja esindaja: Tuulikki Laesson OÜ Laesson ja Partnerid e-post [email protected] Hankija: Saaremaa Vallavalitsus Registrikood 77000306 Tallinna 10, 93819 Kuressaare Hankija esindajda: Vandeadvokaat Veikko Puolakainen Advokaat Mart Parind Advokaadibüroo NOVE e-post [email protected]; [email protected] Kolmandad isikud: OÜ Arens Ehitustööd Registrikood 11906991 Pärna 27, 93814 Kuressaare Dreibau OÜ Registrikood 11369346 Oja 12, 71503 Suure-Jaani  NOVE - 2/9 - TAOTLUSED: 1. Jätta vaidlustus tervikuna rahuldamata. 2. Jätta kõik menetluskulud vaidlustaja kanda ning mõista hankija menetluskulud välja vaidlustajalt vastavalt hankija menetluskulude nimekirjale. I FAKTILISED ASJAOLUD & VAIDLUSE SENINE KÄIK 1. 20.04.2023 alustas Saaremaa Vallavalitsus („Hankija“) avatud hankemenetlusena läbi- viidavat riigihanget „Kuressaare multifunktsionaalse jalgpallihalli projekteerimis- ja ehitustööd“ (viitenumber 262681). Pakkumusi hinnatakse üksnes maksumuse alusel.1 2. Tähtajaks esitasid pakkumuse neli pakkujat / ühispakkujate konsortsiumi: (i) osaühing TLlõiked („TLlõiked“ või „Vaidlustaja“) – pakkumuse hind 4 171 700,40 eurot; (ii) ühispakkujad OÜ Arens Ehitustööd ja Dreibau OÜ (üheskoos „Arens“ või „Kolmas isik“) – pakkumuse hind 4 278 872 eurot; (iii) AS MARU EHITUS – pakkumuse hind 4 399 437 eurot; (iv) OÜ BauEst – pakkumuse hind 4 677 375,61 eurot. 3. 21.06.2023 otsustas Hankija tunnistada Arensi pakkumuse vastavaks ja lükata teiste pakkujate pakkumused tagasi (hankekomisjoni protokolliline otsus). 4. 27.06.2023 otsustas Hankija tunnistada Arensi pakkumuse edukaks (vallavalitsuse korraldus nr 2-3/857). 5. 04.07.2023 otsustas Hankija Arensi kui eduka pakkuja kvalifitseerida ja jätta hanke- menetlusest kõrvaldamata (hankekomisjoni protokolliline otsus). 6. 07.07.2023 esitas TLlõiked riigihangete vaidlustuskomisjonile („VAKO“) vaidlustuse, milles nõuab tema pakkumuse tagasilükkamise otsuse ning Arensi pakkumuse vastavaks ja edukaks tunnistamise otsuste kehtetuks tunnistamist. Puhuks kui VAKO peaks leidma, et Arensi pakkumuse vastavaks tunnistamise otsus on õiguspärane, nõuab TLlõiked Arensi „menetlusest kõrvaldamist“. 7. Käesolevaga esitab Hankija VAKO-le oma vastuse vaidlustusele. Hankija hinnangul on vaidlustus tervikuna alusetu. II VASTUVÄITED VAIDLUSTUSELE 8. Sellises olukorras nagu praegu, mil vaidlustatud on mitu hankeotsust, millest üks on vaidlustaja enda pakkumuse tagasilükkamise otsus, on metoodiliselt korrektne alustada vaidlustuse lahendamist vaidlustajat puudutavast otsusest. Nimelt, kui peaks selguma, et vaidlustaja pakkumus on tagasi lükatud õiguspäraselt ning järelikult on vaidlustaja õigesti edasisest hankemenetlusest kõrvale jäetud, tuleb vaidlustus ülejäänud osas automaatselt rahuldamata jätta, ilma et esineks vajadus teiste vaidlustatud otsuste õiguspärasust sisuliselt vaagida.2 Selline lahendusskeem tuleneb kohtupraktikas juurdunud põhimõttest, et ainuke riigihanke vaidlustusmenetluses kaitstav õigushüve on õiguspärane hankelepingu sõlmimise võimalus.3 Seepärast, kui leiab tuvastamist, et vaidlustaja ei saa enam hankemenetluses jätkata ja järelikult ei saa jõuda ka hankelepinguni, kaotab vaidlustaja seadusega kaitstava vaidlustushuvi. Selle tagajärjel muutuvad kõik muud vaidlustaja nõuded ja taotlused ainetuks. 9. Eeltoodud põhjustel käsitleb Hankija alljärgnevalt esmalt Vaidlustaja pakkumuse tagasi- lükkamise otsust ning seejärel, tagamaks oma õiguste igakülgset kaitset, annab vaidlustusele 1 https://riigihanked.riik.ee/rhr-web/#/procurement/5731100/evaluation 2 VAKOo 129-21/236097, p 18; 185-21/239069, p 20. 3 nt TrtHKm 05.12.2022, 3-22-2334, p 14; TrtRKm 14.02.2023, 3-23-205, p 12.  NOVE - 3/9 - hinnangu ka ülejäänud osas, ehkki vajadus selleks tegelikult puudub, sest Vaidlustaja pakku- muse tagasilükkamine on õiguspärane. II.a Vaidlustaja pakkumuse tagasilükkamise otsus 10. Nagu vaidlustuses välja toodud, lükkas Hankija Vaidlustaja pakkumuse tagasi, kuna selles puudus pakutava kunstmuru tootja kinnitus, et ta taaskäitleb tarnitud muru. Seejuures tugines Hankija järgmisele riigihanke alusdokumentides sätestatud pakkumuse vastavus- tingimusele (allakirjutanu rõhutused): „Pakkuja peab esitama koos pakkumusega ülikooli uurimiskeskuse tasemel erapooletu testraporti ja kunstmuru tootja kinnituse, et nad taaskäitlevad nende tarnitud muru.“4 11. Vaidlustaja ei eita, et ta esitas oma pakkumuses vaid Tampere Ülikooli testiraporti, aga mitte pakutava kunstmuru tootja – Saltex Oy – kinnituskirja. Seega Vaidlustaja tunnistab otse- sõnu, et ta jättis ühe kahest kõnealuse vastavustingimusega nõutud dokumendist esitamata. 12. Vaidlustaja argumendid, et ta „mõistliku pakkujana“ sai aru, et tal tuli esitada üksnes ülikooli testiraport, aga mitte kunstmuru tootja kinnituskiri, on arusaamatud ja ilmselgelt otsitud. Kogu Vaidlustaja sellekohaste väidete liin on otseses vastuolus hankedokumentidesse kirja panduga ja kohtupraktikas kujunenud printsiipidega, kuidas hanketingimusi tõlgendada. 13. Kõigepealt, nii nagu õigusnormide puhul, nõnda on ka riigihanke alusdokumentide sätete tõlgendamisel alguspunktiks asjaomase tingimuse sõnastus, kuna sätte tõlgendamise võima- lused peavad tulenema selle tekstist.5 Sätte tekstist lähtuval grammatilisel tõlgendamisel tuleb juhinduda kasutatud sõnade tavatähendusest.6 Nagu eespool p-s 10 rõhutatud, on asjasse puutuvas vastavustingimuses kahe eri dokumendi – ülikooli testiraporti ja kunstmuru tootja kinnituskirja – vahel kasutatud sõna „ja“. On üldteada, et sõnaga „ja“ tähistatakse kumula- tiivsust, samas kui sõnaga „või“ tähistatakse alternatiivsust – tegu on elementaarse keele- teadmisega. Antud kontekstis tähendab sõna „ja“, et pakkujal tuli esitada nii ülikooli testiraport kui ka kunstmuru tootja kinnituskiri. Mõistlikul isikul, kes valdab eesti keelt vähemalt algtase- mel, ei saanud olla probleeme sellest arusaamisel. Seetõttu on Vaidlustaja väited, et „mõistlik pakkuja“ pidi asjast aru saama just vastupidi või et vastavustingimus ei ole „üheselt mõistetav“, kummastavad. 14. Teiseks on Hankija juba pakkumuste esitamise eel riigihangete registri küsimuste- vastuste voorus andnud selgesti mõista, et pakkujatel tuleb esitada kaks dokumenti, nii ülikooli testiraport kui ka tootja kinnituskiri. Nimelt küsis üks pakkuja 08.05.2023 Hankijalt järgmist (sõnumi ID 741 533): „Projekti tehnilises kirjelduses kirjas: - Kunstmuru peab olema taaskasutatav. Pakkumusega kaasas kunstmuru taaskasutatavuse kohta ülikooli uurimiskeskuse tasemel erapooletu testraport ja kunstmuru tootja kinnitus, et nad taaskäitlevad nende tarnitud muru. Kas on võimalik, et tõendatud on 1 tingimus - kas erapooletu testraport VÕI kunstmurutootja kinnitus?“ Hankija vastas seepeale 11.05.2023 järgmist: „Hankija jääb oma esialgse nõude juurde.“ Arvestades küsimuse sisu, tähendab Hankija vastus ilmselgelt vaid üht: nõutav on ikka kahe dokumendi esitamine. VAKO ja kohtupraktika näeb ette, et kui hankija on hanke alusdoku- mendi sätte tähendust huvitatud ettevõtja palvel selgitanud, siis tuleb sellest selgitusest 4 https://riigihanked.riik.ee/rhr-web/#/procurement/5731100/qualification-conditions 5 VAKOo 115-21/228896, p 27; 16-22/244231, p 12; vrd RKÜKo 3-3-1-101-06, p 32. 6 VAKOo 16-22/244231, p 12, vrd TlnRKo 3-17-1639, p 16.  NOVE - 4/9 - asjaomase sätte tõlgendamisel ka lähtuda.7 Niisiis Hankija 11.05.2023 vastus üksnes kinnitab seda, mis kõnealuse vastavustingimuse sõnastusest niigi selgesti tuleneb. 15. Kolmandaks on Vaidlustaja teinud meelevaldse järelduse tõigast, et riigihangete registris on asjaomase vastavustingimuse sisukirjelduse järel sulgudes fraas „Vabas vormis dokument“ (st ainsus). Selline sulgudes antud juhise sõnastus ei saa väärata vastavustingimuse sisu. Liiatigi ei ole tegu Hankija enda sõnavalikuga, vaid tegemist on riigihangete registri tüüp- sõnastusega – hankija peab iga vastavustingimuse puhul ette antud menüüst valima, kas vastavustingmus tuleb täita nn raadionupuga jah/ei vastamise teel, hankija ette antud dokumendivormil või vabas vormis dokumendiga. Olenevalt asjaoludest võib „vabas vormis dokument“ tähendada ka mitut vabas vormis dokumenti. Kõiki selliseid juhiseid tuleb lugeda kontekstuaalselt ja mõistuspäraselt. Tähelepanuväärne on, et ka sellesama „vabas vormis dokument“ märke ees on taasesitatud asjaomane vastavustingimus, mis – kasutades sidesõna „ja“ – räägib ilmselgelt kohustusest esitada kaks erinevat dokumenti, mitte vaid üks (ülikooli testiraport). 16. Neljandaks viiks Vaidlustaja lähenemine, et pakkujail polnudki vaja kunstmuru tootja kinnituskirja esitada, täiesti ebaloogilise järelmini, et Hankija kehtestas mõttetu tingimuse. Nimelt oleks sellisel juhul kõik hankedokumentides sisalduvad viited kunstmuru tootja kinnitus- kirjale sisutühjad. VAKO on aga korduvalt selgitanud, et hanketingimusele ei tohi anda sisu, mis muudaks selle mõttetuks.8 17. Viiendaks on väär Vaidlustaja arusaam, justkui tuleneks kohtupraktikast, et niisuguses olukorras nagu praegu tuleb eelistada pakkujale soodsamat tõlgendust. Tõsi, VAKO ja kohtute praktika tunneb pakkujale soodsama tõlgenduse doktriini, ent see on kohaldatav üksnes siis, kui asjasse puutuv hanketingimus on mitmeti mõistetav ja muude tõlgendusargumentidega ei õnnestu selgust luua.9 Samas vaimus on VAKO selgitanud, et pakkujale soodsama tõlgenduse põhimõtet ei saa rakendada iga hinna eest ning teiste asjakohaste tõlgendusargumentidega otsesesse vastuollu minnes.10 Praegusel juhul on kohaldamisele kuuluv hanketingimus selge ja üheselt mõistetav, mistap ei leidu vähimatki alust hakata sättest tuletama tõlgendust, mis sobiks Vaidlustajale. 18. Kuuendaks ei päde Vaidlustaja argument, et kui ta juba esitas ülikooli testiraporti selle kohta, et Saltex Oy toodetav kunstmuru on taaskäideldav, siis – kuivõrd Vaidlustaja sedasama kunstmuru Hankijale pakubki – ei olnud mingit tarvidust enam esitada kinnistuskirja, et Saltex Oy seda kunstmuru ka päriselt taaskäidelda kavatseb. Tegemist on põhimõtteliselt erineva sisuga avalduste ja tõenditega. Kui üks neist (ülikooli testiraport) kinnitab, millised on kunst- muru omadused (kas see on taaskäideldav?), siis teine (tootja kinnituskiri) kinnitab, millised on tootja kavatsused (kas tootja ka päriselt taaskäitleb muru?). Ühe dokumendiga ei saa tõen- dada seda, milleks on ette nähtud teine, ja vastupidi. Analoogilise näitena: tõsiasi, et mingi roog on söögikõlbulik (ei ole mürgine ega halvaks läinud jne), ei tähenda veel automaatselt seda, et inimene, kellele see roog serveeritakse, seda ka sööb – mateeria omadus ei determi- neeri selle kasutust ega kasutaja tahet. 19. Seitsmendaks on asjakohatu Vaidlustaja arutluskäik selle kohta, milliste tõendite esita- mine on mõistlik ja otstarbekas. Olukorras, kus hanketingimuste vaidlustamise tähtaeg on möödunud ja need tingimused on muutunud lõplikuks, on pakkuja ülesanne hoolt kanda, et ta täidab korrektselt kõik tingimused. Pakkuja asi ei ole hakata arendama mingeid omaalga- tuslikke kontseptsioone selle kohta, et „tegelikult saaks ka vähema vaevaga“. Niisamuti on 7 VAKOo 181-17/183146, p 18; 211-17/191039, p 14; TlnHKo 3-18-1598, p 30.2. 8 Nt VAKOo 121-18/192627, p 14; 241-18/202280, p 14; 21-23/257731, p 14. 9 Nt VAKOo 73-17/183856, p 15; 115-21/228896, p 27; TlnHKo 3-16-924, p 15. 10 VAKOo 230-20/223677, p 23; 16-22/244231, p 15.  NOVE - 5/9 - VAKO leidnud, et pakkuja enda subjektiivne arusaam sellest, mida temalt hankes nõutud on, ei puutu asjasse.11 Kui Vaidlustaja leidis, et Hankija on seadnud nii ebamõistliku hanke- tingimuse, et see on lausa õigusvastane, siis tulnuks seda õigel ajal ette nähtud korras vaidlustada. 20. Kaheksandaks ei oma antud kontekstis mistahes õiguslikku tähendust tõik, et Vaidlus- taja andis oma pakkumuses üldise kinnituse, et tema pakkumus vastab riigihanke alusdoku- mentides sätestatud tingimustele. Nagu VAKO on korduvalt selgitanud, siis sellise deklarat- siooni õiguslikuks toimeks ei saa olla, et ainuüksi selle alusel loetakse pakkumus vastavaks. Kui hankija on hankedokumentides kehtestanud pakkuja aktiivset tegevust eeldava vastavus- tingimuse (nt nõue esitada teatud sisuga dokument), siis peab selle tingimuse täitmine pakku- musest ka reaalselt nähtuma.12 Vastasel juhul saaks riigihankes pakkumust esitades esitada lihtsalt ühe trafaretse deklaratsiooni („kinnitame, et kõik on vastav“) ja muud polekski vaja teha, st esitamata võiks jätta kõik nõutud dokumendid ja andmed. On ilmne, et see ei ole RHS-i asjaomase regulatsiooni eesmärk ja mõte. 21. Üheksandaks, niisamuti ei oma antud vaidlustuse lahendamisel tähtsust asjaolu, et ka AS MARU EHITUS ja OÜ BauEst tegid sama vea, st jätsid kunstmuru tootja kinnituskirja esitamata. Ühe pakkuja poolt mittenõuetekohase pakkumuse esitamist ei vabanda tõik, et ka mõni teine pakkuja esitas samas aspektis mittenõuetekohase pakkumuse. 22. Kümnendaks ei pea paika Vaidlustaja väide, et Hankija pidanuks olukorras, kus Vaidlus- taja jättis ühe hankedokumentides otsesõnu nõutud dokumendi esitamata, küsima viimaselt „täiendavaid selgitusi“.13 Õieti jääb selgusetuks, mida olnuks Vaidlustajal sellises olukorras „selgitada“ – on ilmne, et nõutav dokument on puudu. Lihtsalt selgitustega ei saa puuduvat dokumenti pakkumuses olevaks muuta. Pigem näib Vaidlustaja tegelik mõte olevat, et talle tulnuks anda võimalus esitada algselt esitamata jäänud dokument tagantjärele. Ka sel juhul ei pea see väide paika. Nimelt annab RHS § 46 lg 4 hankijale õiguse paluda pakkujalt täiendavaid dokumente, hankija ei ole üldjuhul kohustatud seda tegema. Ainult teatud erandjuhtudel on leitud, et sellest õigusest võib saada hankija kohustus.14 Antud juhul mingeid erandlikke asja- olusid, mis sunniksid hankijat küsima ja aktsepteerima hilinenult esitatud dokumenti, ei esine. Hoopis vastupidi, väljakujunenud praktika keelab vastu võtta hilinenult esitatud dokumenti, mis sisaldab täiesti uut teavet, mida algses pakkumuses ei sisaldu.15 Praeguse olukorra selgitamis- eks sobib hästi Euroopa Kohtu kohtujuristi M. Bobeki poolt Esaprojekti kaasuses esitatud metafoor: „[P]akkuja poolt tähtajaks esitatud andmed ja dokumendid kujutavad endast foto- ülesvõtet. Hankija võib arvesse võtta ainult sellel fotol juba olevaid andmeid ja dokumente. See ei takista hankijal sellel fotol mõnda pisut hägusat detaili suurendamast ja nõudmast foto punktitiheduse suurendamist, et vastavat detaili selgelt näha. Ent põhiandmed peavad olema näha juba esialgselt fotolt, ehkki madalama punktitihedusega.“16 Ei saa olla mõistlikku vaidlust, et Vaidlustaja pakkumus ei sisalda kunstmuru tootja plaanide kohta muru taaskäitlemise osas mistahes infot. Niisiis on iga täiendav teave ses osas täiesti uus ja seega lubamatu. 23. Viimaseks ei saa arvesse võtta Saltex Oy kinnituskirja, mille Vaidlustaja lisas oma vaidlustusele (lisa 8). Pakkumus peab hanketingimustele vastama pakkumuste esitamise tähtaja lõpu seisuga, mitte aga alles hilisema vaidlustusmenetluse alguseks vms.17 Liiatigi on 11 VAKOo 25-23/254777, p 11. 12 Nt VAKOo 20-22/244017, p 11; 110-22/236193, p 15.2; 160-22/255015, p 8.9. 13 Vaidlustaja on Hankija väidetava sellesisulise kohustuse õigusliku alusena viidanud mh RHS §-le 45. Arvatavasti on tegemist eksitusega, kuna viidatud paragrahv reguleerib hoopis midagi muud. Pakkujalt pakkumuse kohta selgituste küsimist reguleerib RHS § 46 lg 4. 14 VAKOo 177-18/194960, p 18; 43-19/204536, p 15; 81-19/207406, p 14. 15 VAKOo 82-18/193810, p 20–21; 83-18/194060, p 19–20. 16 Kohtujurist Bobeki ettepanek Euroopa Kohtu asjas C-387/14: Esaprojekt, p 28. 17 VAKOo 5-18/192791, p 11; 81-19/207406, p 17.  NOVE - 6/9 - tõsiselt kaheldav, kas see dokument on usaldusväärne. Sellele on kantud kuupäev 14.05.2023, mis tekitab küsimuse, et kui see tõend oli tõesti olemas juba sel päeval, siis miks ei esitanud Vaidlustaja seda oma pakkumuse koosseisus (pakkumuste esitamise tähtpäev oli 17.05.2023) – see olnuks lihtne ja ka loogiline. Nii on Hankijal põhjendatud kahtlus, et tegu on tagantjärele loodud dokumendiga. 24. Kokkuvõtlikult põhinevad Vaidlustaja kaitseargumendid vastavustingimuse omakasu- püüdlikul tõlgendusel, mis moonutab Hankija seatud tingimuse sisu täielikult. VAKO ja kohtute praktika sellist lähenemist ei aktsepteeri.18 Vaidlustaja pakkumuse tagasilükkamine on õigus- pärane ning vaidlustus tuleb vastavas osas rahuldamata jätta. II.b Kolmanda isiku pakkumuse vastavaks tunnistamise otsus 25. Hankija saab vaidlustusest aru nii, et Kolmanda isiku pakkumuse vastavaks tunnistamise otsus on vaidlustatud põhjusel, et Kolmandal isikul ei olevat õigust Saltex Oy toodetavat kunst- muru Hankijale müüa (vt eeskätt vaidlustuse p 2.2.6). Isegi kui Vaidlustaja väide vastaks tõele (mille kohta Hankija selles dokumendis seisukohta ei võta), ei saa see tingida Kolmanda isiku pakkumuse mittevastavust, seda mitmel põhjusel. 26. Esiteks ei ole Vaidlustaja ära näidanud, millisele konkreetsele pakkumuse vastavus- tingimusele Kolmanda isiku pakkumus ei vasta. Õieti ei saagi Vaidlustaja olla seda teinud, sest pakkumuse vastavustingimust, mis seonduks pakkuja juriidilise õigusega tema nimetatud kunstmuru müüa, ei ole selles riigihankes seatud. See välistab juba eos võimaluse pakkumus sel alusel tagasi lükata. Nimelt, nagu VAKO on arvukail kordadel – seejuures eriti just viimase aja praktikas – toonitanud, saab pakkumuse vastavust kontrollida vaid sellistele tingimustele, mis on riigihanke alusdokumentides sõnaselgelt avaldatud. Pakkumuse vastavustingimusi ei saa pärast riigihanke alusdokumentide lõplikuks muutumist tõlgenduslikult tuletada ega juurde mõelda.19 Praegusel juhul on vaieldamatu fakt, et niisugust pakkumuse vastavustingimust, mis puudutaks moel või teisel pakkuja (edasi-) müügiõigust, Hankija seadnud ei ole ning järelikult ei saa pakkuja ka selle olematu „tingimuse“ vastu eksida. 27. Teiseks, isegi kui Vaidlustaja väited peaksid vastama tõele ning Kolmandal isikul ei ole õigust müüa Saltex Oy tooteid, siis võib see tähendada kas: (1) hankelepingu rikkumist, kui müügiõiguse puudumise tõttu Hankijale lubatud kaupa ei tarnita, või (2) kui kaup tarnitakse, siis mingite kaubandus- või intellektuaalomandiõiguse sätete rikkumist Kolmanda isiku ja Saltex Oy sisesuhetes, mis Hankijasse ei puutu. Kummalgi juhul ei ole küsimus riigihankes esitatud pakkumuse vastavusest, tegemist on erinevate osapoolte lepinguliste või lepingu- väliste suhetega. Saltex Oy ei osale ka käesolevas riigihankes pakkujana. 28. Hankija selgitab, et arutelu kauba edasimüügiõiguse olemasolu või puudumise üle on ainetu ainuüksi seetõttu, et tegemist on tsiviilõigusliku käsitlusega, mis väljub täielikult antud vaidluse raamidest. Edasimüügiõigus võib endas kätkeda juba olemuslikult mitmeid lepingulise suhte elemente (müügileping, tarneleping, agendileping, frantsiisileping, autorsus jne), mille regulatsioon võib pealegi erinevate riikide lõikes erineda. Rahvusvahelises kaubanduses on edasimüügilepingu eesmärk asjaomaste kaupade/toodete edasimüümine territooriumil, mille jaoks selline õigus on antud; edasimüügiõiguse andja valib ise edasimüüja, seejuures võib edasimüüjaid olla ka mitu, edasimüüjal on vähemalt lubatud edasimüügiõiguse andja tooteid edasi müüa, tal võib isegi olla edasimüümise ainuõigus; lepinguline suhe on kestev; võib olla kokku lepitud, et tarnijaks ja/või varustajaks on üksnes edasimüügiõiguse andja; edasimüüjal võib olla kohustus osta või edasi müüa ning pooled võivad otsustada edendusmeetmeid koos ellu viia. Lisaks, kui pooled asuvad eri riikides, siis võib tegemist olla hoopis rahvusvahelist 18 Nt VAKOo 57-19/204557, p 11; 37-21/231019, p 15, TlnHKo 3-21-874, p 13. 19 Nt VAKOo 144-22/253989, p 9 ja 11–11.2; 5-23/256440, p 7.2.2; 24-23/258442, p 9.  NOVE - 7/9 - kaupade müüki reguleeriva Ühinenud Rahvaste Organisatsiooni (ÜRO) 10.04.1980 konvent- siooni kaupade rahvusvahelise ostu-müügilepingute kohta (CISG - United Nations Convention on Contracts for the International Sale of Goods (Vienna, 1980)20 kohaldamisalasse kuuluva küsimusega, mis aga praeguses vaidluses ühelgi juhul hindamise alla ei kuuluks. Oluline on, et tegemist on (oleks) lepingulise suhtega kauba tootja/tarnija ja edasimüüja vahel, mille tingimused on siduvad vaid lepingupooltele endile, aga mitte kolmandatele isikutele. Sellise lepingulise suhte olemasolu ja/või sisu käesoleva asja lahendamise seisukohast õiguslikku tähendust ei oma. 29. Kuigi eelöeldu on iseenesest piisav, et kummutuda Vaidlustaja väide Kolmanda isiku pakkumuse vastavaks tunnistamise õigusvastasusest, märgib Hankija veel järgmist. Vaidlus- tusele on lisatud Saltex Oy kiri selle kohta, justkui ei tohiks Kolmas isik Saltex Oy tooteid müüa (vaidlustuse lisa 9), kuid kirjas puuduvad mistahes täpsemad põhjendused, miks see nii on. Kui üldse saab kusagilt sellest kirjast edasimüügi piirangu tuletada, siis üldsõnalistest viidetest „patentidele“, aga see on justnimelt meelevaldne tuletus, sest kirjas pole välja toodud isegi seda, täpsemalt mis patentidest on jutt (s.o mis territooriumi väidetavad patendid katavad, täpsemalt milliseid tooteid ja tehnoloogiaid jne). Üldsõnaline jutt, et teatav isik ei tohi teatud tooteid „patendi tõttu“ müüa, ei ole piisav, usutav ega kontrollitav. Ka ei ole Vaidlustaja vähimalgi määral arvestanud, et Kolmas isik võib täiesti seaduslikult kasutada nn paralleel- importi (vt Eesti vaste PatS § 171), st osta patendiga kaitstud toote turult, kus see on mõne Saltex Oy „ametliku koostööpartneri“ poolt seaduslikult käibesse lastud, et seda siis ise Eestis edasi müüa. Pärast esmast avalikkusele müüki patendiomaniku õigused ammenduvad. 30. Mis puudutab Saltex Oy kirjas sisalduvat mõtet, et „kunstmuru tuleks alati taaskasutada lokaalselt“, siis piisab kui märkida, et selline nõue ei tulene ühestki õigusaktist, vaid see on asjaomase Soome ettevõtte arusaam heast praktikast (Hankija iseenesest ei vaidlusta seda). Liiatigi ei ole Hankija seadnud ühtegi pakkumuse vastavustingimust, mis puudutaks kunstmuru taaskäitlemise kohta. Vaidlustaja sellekohase väiteliini muudab eriti arusaamatuks tõik, et ka tema enda pakkumus näeb ette kunstmuru tarnimist Soomest Eestisse, mis tähendab, et pärast kunstmuru „eluea“ lõppu tuleks muru taaskäitlemiseks viia jälle Soome, mis olevat Vaidlustaja enda sõnutsi lubamatu riigipiiride ületamine. Seega on Vaidlustaja käsitlus vastu- oluline. Kaupade vaba liikumine on üks Euroopa Liidu toimimise aluspõhimõtteid. 31. Kokkuvõtvalt ei leidu alust pidada Kolmanda isiku pakkumuse vastavaks tunnistamise otsust õigusvastaseks ning vaidlustus on vastavas osas alusetu. II.c Kolmanda isiku pakkumuse edukaks tunnistamise otsus 32. Nagu eespool selgitatud, on Kolmanda isiku pakkumuse vastavaks tunnistamise otsus õiguspärane. Sellest tulenevalt on õiguspärane ka Kolmanda isiku pakkumuse edukaks tunnis- tamise otsus, kuivõrd tegu on ainukese hankemenetlusse jäänud pakkumusega ning Hankijal ei olnud isegi teoreetilist võimalust sellises olukorras pakkumusi „valesti hinnata“. Üheainsa hanketingimustele vastava pakkumuse korral on see pakkumus automaatselt parim. Seega on vaidlustus ka Kolmanda isiku pakkumuse edukaks tunnistamist puudutavas osas alusetu. II.d Kolmanda isiku hankemenetlusest kõrvaldamata jätmise otsus 33. Mis puudutab Kolmanda isiku hankemenetlusest kõrvaldamata jätmise vaidlustamist, siis esmalt tuleb juhtida tähelepanu, et Vaidlustaja on vaidlustuse resolutiivosas nõudnud sõna-sõnalt järgmist: „Alternatiivselt kõrvaldada ühispakkujad OÜ Arens Ehitustööd ja Dreibau OÜ riigihanke „Kuressaare multifunktsionaalse jalgpallihalli projekteerimis- ja ehitustööd“ (262681) menetlusest.“ Selline nõue on menetlusõiguslikult lubamatu. Nagu tuleneb otsesõnu 20 Eesti Vabariik on CISG konventsiooniga ühinenud alates 01.10.1994.  NOVE - 8/9 - RHS-ist ja nagu VAKO on korduvalt selgitanud, piirdub VAKO pädevus hankija otsuse õigus- pärasuse kontrollimisega ja vajadusel selle otsuse kehtetuks tunnistamisega. VAKO-l puudub pädevus võtta ise vastu hankeotsuseid või kohustada hankijat vastu võtma mingi kindla sisuga hankeotsuseid (RHS § 190 lg 4 p 1 ja § 197 lg 1 p 5 nende koosmõjus).21 Seega ei tohiks VAKO pädevusele mittevastavat nõuet, mille esitamist RHS ette ei näe, menetleda. Siiski mõistab Hankija VAKO 07.07.2023 teatest vaidlustuse esitamise kohta, et VAKO tõlgendab vaidlustuse kõnealust nõuet viisil, et sellega on taotletud Kolmanda isiku hankemenetlusest kõrvaldamata jätmise otsuse kehtetuks tunnistamist. Ehkki Hankija ei ole veendunud, kas vaidlustuse nõuet, et VAKO võtaks vastu teatud kindla sisuga hankeotsuse, saab tõlgendus- likult muundada nõudeks tunnistada teatav hankija otsus kehtetuks, lähtub Hankija allpool VAKO arvatavast tõlgendusest. 34. Järgmiseks tuleb täheldada, et vaidlustuse p-s 2.4.2 on mõista antud, et Kolmas isik tulnuks hankemenetlusest kõrvaldada RHS § 95 lg 1 p 10 alusel. Tegemist peab olema veaga, kuna niisugust sätet RHS-is ei ole. Arvestades, et Vaidlustaja räägib valeandmete esitamisest, siis võib arvata, et tegelikult on Vaidlustaja silmas pidanud RHS § 95 lg 4 p 9 ehk Vaidlustaja on eksinud nii lõike kui punkti nimetamisel. 35. Tulles asja sisu juurde, siis Vaidlustaja väide Kolmanda isiku poolt valeandmete esita- mise kohta on juba prima facie alusetu. Situatsioonis, mida Vaidlustaja käsitleb, ei saa põhi- mõtteliselt rääkida valeandmetest. Nimelt, vastavalt VAKO ja kohtupraktikale tähendab mõiste „valeandmed“ ebaõiget faktiväidet.22 Kolmandale isikule omistatav faktiväide on, et ta pakub Hankijale Saltex Oy toodetud kunstmuru. See, millist toodet pakkuja pakub, on pakkuja enda öelda. Selline avaldus ei saa põhimõtteliselt olla väär. Kui pakkuja ütleb, et ta pakub toodet X, siis nii ongi. Ükski teine pakkuja ei ole positsioonis, et öelda, et tegelikult pakub esimene pakkuja hoopis toodet Y või et väide X-i pakkumisest on mistahes muul põhjusel väär. VAKO on analoogilises kaasuses juba leidnud, et „[t]oote ühikuhind ei saa põhimõtteliselt kätkeda endas valeinfot. Kui ettevõtja määrab, et tema laud maksab n eurot, siis see nii ongi ja see on ettevõtja otsusel „õige info“. Toote hind on pakkuja määrata. Kellelgi pole alust väita, et pakkuja määratud hind on „vale“.“23 See loogika on ülekantav ka käesolevale vaidlusele. 36. Vaidlustajat huvitav küsimus sellest, kas pakkuja võib õiguslikus mõttes teatavat toodet hankijale müüa, on hoopis teise kategooriasse kuuluv ja eraldiseisev küsimus. Isegi kui peaks olema, et pakkujal ei ole õigust tema pakutavat toodet müüa (mida Hankija Kolmanda isiku puhul ei mööna), siis ei muuda see vääraks faktiväidet, et see pakkuja niisugust toodet pakub. Liiatigi on väide müügiõiguse puudumise kohta õiguslik hinnang, mitte faktiväide ning vastavalt ei saa selles osas esitada ka „valeandmeid“.24 37. Veel tuleb toonitada, et RHS § 95 lg 4 p 9 sõnastusest tulenevalt on see säte kohaldatav üksnes siis, kui pakkuja esitab valeandmeid enda kvalifikatsiooni või tema suhtes kõrvalda- mise aluste esinemise osas.25 Küsimus pakutava kunstmuru müümise õigusest ei seondu ühegi vaidlusaluses hankes seatud kvalifitseerimise tingimusega ega ühegi seaduses nime- tatud hankemenetlusest kõrvaldamise alusega. 38. Kokkuvõtvalt, isegi kui Vaidlustaja väide, et Kolmandal isikul ei ole õigust tema pakutud toodet Hankijale pakkuda, peaks paika, siis ei ole Kolmas isik esitanud hankemenetluses valeandmeid ja teda ei saa sel põhjusel menetlusest kõrvaldada. 21 VAKOo 171-18/194960, p 8; 106-19/207902, p 4; 142-22/252746, p 7. 22 Nt VAKOo 261-18/199438, p 10; 189-19/214746, p 12; TlnRKm 28.02.2020, 3-20-80, p 15. 23 VAKOo 98-21/227914, p 19. 24 Vrd VAKOo 128-17/190324, p 28; RKTKo 3-2-1-53-07, p 19. 25 VAKOo 261-18/199438, p 9.  NOVE - 9/9 - III MENETLUSLIKUD AVALDUSED 39. Esindusõigus. Allakirjutanud kinnitavad, et on Hankija volitatud esindajad selles vaidlustusmenetluses. 40. Asja läbivaatamise viis. Hankija ei pea asjas istungi korraldamist tarvilikuks ja nõustub kirjaliku menetlusega. 41. Tõendid. Soovimata vaidlustusasja toimikut tarbetult koormata, ei ole Hankija oma vastusele lisanud tõendeid, mis on VAKO-le ning teistele menetlusosalistele riigihangete registrist niigi kättesaadavad või mis on juba esitatud vaidlustuse lisadena. 42. Edasine suhtlus. Hankija palub kõik menetlusdokumendid ja -teated edastada oma volitatud esindajate e-postile (aadressid toodud tiitellehel). Lugupidamisega Veikko Puolakainen Mart Parind Vandeadvokaat Advokaat