Vaidlustaja seisukoht ja menetluskulude nimekiri

Riigihangete vaidlustuskomisjon Endla 13, Tallinn 10122 [email protected] Edastatud digitaalselt allkirjastatuna riigihangete vaidlustuskomisjonile e-posti aadressil [email protected] 11.07.2023. a Tallinnas Hanke viitenumber: 253943 Hankija: Tartu Linnavalitsus Hankija esindaja: Vandeadvokaat Erki Fels, e-post [email protected] Vaidlustaja: P. DUSSMANN EESTI Osaühing Vaidlustaja esindaja: vandeadvokaat Ott Saame, e-post [email protected] Kolmas isik: Baltic Restaurants Estonia AS Kolmanda isiku esindaja: vandeadvokaat Sandor Elias, e-post [email protected] VAIDLUSTAJA SEISUKOHT Hankija ja Kolmanda isiku 05.07.2023 esitatud seisukohtade osas ning VAIDLUSTAJA MENETLUSKULUDE NIMEKIRI 1. ASJAOLUD Riigihangete Vaidlustuskomisjon (edaspidi VAKO) andis oma 06.07.2023 koostatud kirjaliku menetluse teates menetlusosalistele tähtaja täiendavate selgituste ja dokumentide, sh menetluskulude nimekirjade esitamiseks kuni 11.07.2023. Vaidlustaja esitab käesolevaga oma täiendavad seisukohad Hankija ja Kolmanda isiku poolt 05.07.2023 esitatud menetlusdokumentides esitatu osas ning samuti Vaidlustaja menetluskulude nimekirja. 2. VAIDLUSTAJA TÄIENDAVAD SELGITUSED HANKIJA ESITATU OSAS 2.1. Seoses Hankija taotlusega vaidlustuse osaliseks läbivaatamata jätmiseks Hankija moodustatud hankekomisjon (= Hankija sisemine struktuuriüksus hanke läbiviimisel) on Vaidlustaja vaatest käsitletav hankijana ning sellise komisjoni tegevus hankija tegevusena ja sellise komisjoni otsused hankija otsustena RHS § 185 lg 2 tähenduses. Selline komisjon ei ole hankijast eraldiseisev õigussubjekt. Niisiis puudub siin vastuolu RHS § 185 lg 2 selles mõttes, et Hankija moodustatud komisjoni tegevus poleks õiguslikult käsitletav Hankija tegevusena. Kõnealused Hankija komisjoni 16.06.2023 toimunud koosolekutel vastu võetud otsused / koosolekute protokollid on pealkirjastatud kui „… pakkumuste vastavaks tunnistamise otsus ja hindamise protokoll“. Need dokumendid sisaldavad hindamise Member of Maakri 29, 10145 Tallinn, Eesti / Estonia Advokaadibüroo Concordia OÜ Tel. (+372) 626 2062 Registrikood 10820483 [email protected], www.concordia.ee KMKR / VAT EE100730092  tulemusi, viitavad hindamise detailide ja põhjenduste osas protokollide lisadele 1 ning tunnistavad igas hanke osas ka võitjaks Kolmanda isiku (ehk sisaldavad ka otsust eduka pakkuja osas). Hindamise tulemusi ega põhjendusi Hankija 19.06.2023 korraldus nr 654 ei sisalda. Küll aga viitab osundatud Hankija korraldus nr 654 selgelt kõnealustele komisjoni otsustele/protokollidele. Hankija tegi kõnealused 16.06.2023 toimunud komisjonide koosolekute otsused/protokollid menetlusosalistele teatavaks koos 19.06.2023 korraldusega nr 654, kuid ei täpsustanud sealjuures nende otsuste/protokollide õiguslikku kvalifikatsiooni ja tähendust. Vaidlustaja lähtus vaidlustust esitades igaks juhuks eeldusest, et tegemist võib olla eelhaldusaktidega HMS § 52 lg 1 p 2 tähenduses. Kui tegemist pole korralduse nr 654 eelhaldusaktidega, siis tuleb kõnealused Hankija moodustatud komisjonide otsused/protokollid lugeda korralduse nr 654 põhjenduseks pakkumuste hindamise osas, s.t. korralduse nr 654 enda osaks (kuna Hankija ise tugineb selles vastavalt kõnealustele komisjonide protokollidele). 2.2. Hankija kaalutlusõigusest hindamise kriteeriumide seadmisel Vaidlustaja nõustub, et Hankijal on põhimõtteliselt ulatuslik kaalutlusõigus hindamise kriteeriumide seadmisel. Hankija kaalutlusõigus ei ole aga siiski piirideta. Hankija seatavad hindamise kriteeriumid peavad olema hankelepingu esemega seotud, tagama reaalse konkurentsi (RHS § 85 lg 1) ning samuti olema kooskõlas riigihanke korraldamise üldpõhimõtetega (RHS § 3). Hankija ei tohi seada pakkumuste hindamise kriteeriume, mille sisuks on pakkumuse vastavus tehnilisele kirjeldusele1. Kahe nädala menüü vormil 2 esitamise kohustus on kõigis hanke osades hankedokumendi „vastavustingimused“ kohaselt vastavustingimus. Seda ei muuda ka pärast Vaidlustaja esimese vaidlustuse osalist rahuldamist RHAD punkti 6.14 lõppu lisatud lause, et Hankija kontrollib vorminõuete järgimist hindamise etapis, mitte pakkumuste vastavuse etapis. Pakkumuste hindamise järgselt on aga täiendavalt selgunud, et käesolevas kaasuses on peamiseks probleemiks tõsiasi, et Hankija valitud hindamiskriteeriumide omavahelised osakaalud ei taga reaalset konkurentsi ning pole kooskõlas ka proportsionaalsuse põhimõttega. Ehk teisisõnu on menüü vormistuslikele, teenuse sisu ja kvaliteediga vaid üsna kaudselt seotud puudustele omistatud Hankija poolt ebaproportsionaalselt suur osakaal võrreldes teenuse sisu ja kvaliteeti otseselt puudutavate kriteeriumitega. Vaidlustaja poolsed selgitused seoses hanketingimuste keerukuse ning teiste pakkujate pakkumuste vormistuslike vigade hindamisega ilmestavad tõsiasja, kuivõrd olulist kaalu omab kõnealune vorminõuete hindamiskriteerium hanke tulemuse kindlaksmääramisel ning kuidas see kaal avaldus alles pärast hanketingimuste vaidlustamise tavapärase tähtaja möödumist (osaliselt pakkumuste vastavuse kontrollimise ning osaliselt alles pakkumuste hindamise etapis). 2.3. RAHD õigusvastasusele tuginemisest Hankija esitab vaidlustusele vastuväite, et edukaks tunnistamise otsust vaidlustades pole võimalik enam hanketingimusi vaidlustada ning hindamiskriteeriumide õigusvastasusele tugineda. Vaidlustaja nõustub, et reeglina on see tõepoolest nii. Samas aga ei saa jätta tähelepanuta, et Euroopa Kohtu praktika kohaselt peab olukorras, kus 1 Simovart/Parind, Riigihangete seadus, Kommenteeritud väljaanne, RHS § 85, kommentaar nr 5. lk 2 / 6  hindamiskriteeriumi õigusvastasus selgub alles pärast pakkumuste hindamist, peab pakkujal olema võimalik tugineda ka hindamiskriteeriumi enda õigusvastasusele2. Vaidlustaja on käesolevas vaidluses seisukohal, et pakkujatel, s.h. Vaidlustajal polnud enne pakkumuste hindamise tulemuste selgumist võimalik aru saada, et kõnealuse RHAD sätte (RHAD p 8.1.8.) tegelik (!) osakaal kujuneb hanke tulemuse väljaselgitamisel sedavõrd oluliseks, so. ebaproportsionaalseks suureks (rikkudes RHS § 85). Eelkõige polnud pakkujatel, s.h. Vaidlustajal võimalik aru saada, et pakkumuse vormistuslikud puudused omavad sedavõrd olulist kaalu võrreldes teiste, sisuliste kriteeriumidega, eelkõige võrreldes degusteerimise tulemusega. Jah, pakkujatele oli loomulikult arusaadav, et vorminõuete rikkumise eest võib neil jääda kokku saamata kuni 5 hindepunkti ning et degusteerimisel tulemusel on võimalik saada / või jääda ilma 20’st hindepunktist (kokku 95’st hindepunktist). Aga vähemalt Vaidlustaja ei osanud küll ette näha, et üks K-täht omab hanke tulemuse väljaselgitamisel olulisemat kaalu kui teenuse kvaliteedi hindamiseks läbi viidud suhteliselt ressursimahukas ning kõikide hankest puudutatud koolide hindamiskomisjonide osavõtul läbiviidud degusteerimise tulemus. Esmapilgul tundub teenuse kvaliteeti vahetult hindava degusteerimise kriteeriumi osakaal (20 punkti 95’st) võrreldes vorminõuete kriteeriumiga (5 punkti 95’st) tõepoolest kordades (4x) suurem. Praktikas viisid Hankija kehtestatud „uuenduslikud“ hanketingimused koostoimes aga selleni, et hanke tulemuse väljaselgitamisel osutus kõige määravamaks ning omandas tegelikkuses kõige suurema suhtelise (!) osakaalu hoopis vorminõuete kriteerium – hanke tulemus ei muutuks, kui mistahes teise kriteeriumi hindepunktid tulemuse väljaselgitamisel üldse tähelepanuta jätta, s.h. degusteerimise kriteeriumi hindepunktid, küll aga muutuks hanke tulemus, kui jätta tähelepanuta vorminõude kriteeriumi hindepunktid. Kuna selliseid hanketingimusi säärases koosluses pole Vaidlustajale teadaolevalt varem Eestis rakendatud (ja vähemalt Vaidlustaja pole ka selliselt läbi viidud degusteerimisel varem osalenud), siis ei olnud kõnealuse vorminõuete kriteeriumi tegelik osakaal hanke tulemuse väljaselgitamisel Vaidlustajale enne hindamistulemuste selgumist ettenähtav ning Vaidlustajal polnud mõistlikult võimalik kõnealuse vorminõuete kriteeriumi osakaalu ja sõnastust sellest vaatest eelnevalt vaidlustada. 2.4. Menüüs kalatoidu märgise „(K)“ lisamata jätmise olulisusest Hankija viited Euroopa Kohtu lahenditele, mis seonduvad olulise puudusega (pakkumuse vastavuse (!) hindamisel), ei ole siinkohal asjakohased, sest Hankija ise soovis kujundada menüü vorminõuded vastavustingimusest ümber hindamiskriteeriumiks (lisades pärast Vaidlustaja esimese vaidlustuse osalist rahuldamist RHAD punktile 6.14 täiendava viimase lause). Vaidlustaja ei ole endale teadaolevalt üldse esitanudki argumenti, et Hankija peaks lubama Vaidlustajal mistahes puudust kõrvaldada, mis hankedokumentide sõnaselgete tingimuste kohaselt pidanuks kaasa tooma pakkuja kõrvaldamise menetlusest. Mis puudutab aga Hankija seisukohta, et ta pidi igal juhul andma Vaidlustajale kalatoidu märgise puudumise tõttu 2,5 hindepunkti vähem, sest sedasi oli RHAD punktis 8.1.8 kirjas, siis selgitab Vaidlustaja, et selline seisukoht eeldab kõnealuse RHAD punkti õiguspärasust ja kehtivust. Vaidlustaja aga just argumenteeribki, et RHAD p 2 Simovart/Parind, Riigihangete seadus, Kommenteeritud väljaanne, RHS § 117, kommentaar nr 13; Euroopa Kohus eVigilo kaasuses kohtuasi C-538/13, p-d 53-58, https://eur-lex.europa.eu/legal- content/et/TXT/?uri=CELEX:62013CJ0538 lk 3 / 6  8.1.8. on sellisel kujul õigusvastane ning tuleb punktide andmisel tervikuna tähelepanuta jätta. 2.5. Menüü märgete (PT), (K) ja (LV) olulisusest Hankija väide, et ilma märketa (K) ei saa Hankija Excelis toidu põhilist koostisosa kiiresti ja hõlpsalt eristada3, ei ole tõsiseltvõetav. Kindlasti ei raskendanud konkreetsel juhul (K) märgise puudumine Hankijal kuigi märkimisväärselt (kui üldse) Hankija menüüs kalatoitude tuvastamist – teatavasti on Excelis võimalik kasutada nt ctrl-F funktsiooni märksõnade otsimiseks ning menüüdes tuli toitude koostisosad välja tuua eraldi veerus. Märke (PT) kasutamine või mittekasutamine pole käesoleva vaidluse esemeks. Hankija selgitab samas kõnealuste menüü märgete kui menüü vastavustingimuste olulisust (Hankija 05.07.2023 dokumendi p-d 21-23). Paraku aga mitte, miks need märked olid olulised tegeliku konkurentsi tagamiseks pakkumustele hindepunktide andmisel. Ning kuidas need märked on vajalikud majanduslikult soodsaime pakkumuse väljaselgitamiseks. Vaidlustaja on seisukohal, et kõnealustel menüü märgetel on pakkumuste majandusliku soodsuse, so. hangitava teenuse kvaliteedi ja hinna suhte väljaselgitamisel vaid väga kaudne seos, mis on ebapiisav nende märgete kasutamise või mittekasutamise hindamiseks eraldi hindamiskriteeriumina. Kõnealuste märgete kasutamine võib tõepoolest lihtsustada Hankijal pakkumuste hanketingimustele vastavuse kontrollimist, kuid kõnealuste märgete seoses hankelepingu esemega ei ole Vaidlustaja hinnangul piisav, et õigustada nende märgete kasutamise või mittekasutamise hindamist eraldi kriteeriumina majanduslikult soodsaime pakkumuse väljaselgitamisel4. 2.6. Menüü vormistuse kriteeriumi osakaalu proportsionaalsusest Esmalt eksib Hankija väites, et riigihanketurul on konkureerimise (ilmselt peab Hankija silmas RHS § 85 lg 1 kasutatud mõistet „reaalne konkurents“) seisukohalt piisav, kui pakkujad saavad valida, kas täita ühe või teise hindamiskriteeriumi nõudeid või mitte (nt kas pakkuda piisavas mahus mahetoitu või mitte). Vaidlustaja on seisukohal, et mõiste „reaalne konkurents“ tähendab midagi enamat, kui pakkuja valikuvabadust ühte võit teist hindamiskriteeriumi täita. Just tegelikult esitatud pakkumuste hindamise tulemus avaldab, missuguste hindamiskriteeriumide osas leidis aset reaalne, so. tegelik konkureerimine (vs näilik konkureerimine). Näiliseks konkureerimiseks peab Vaidlustaja pakkuja valikuvabadust täita hindamiskriteeriumi nõudeid või mitte, s.t. olukorda, kus hinded ei sõltu konkurentide tegevusest ega valikutest. Tegelikkuseses tuleb pakkujatel hanke võitmiseks saavutada maksimaalselt võimalikud punktid kõigis hindamiskriteeriumides ja reeglina pakkujad seda teavad ning teevad oma valikud sellest teadmisest lähtudes. Kõnealuses hankes oli niisiis vajalik igal pakkujal, kes tõsiselt soovis edukaks osutuda, otsustada täita RHAD p-des 8.1.2.-8.1.7. sätestatud kriteeriumid maksimaalses ulatuses. Sedasi omandasid osundatud kriteeriumid sisuliselt samasuguse tähenduse nagu oleksid need sätestatud kohustuslike hankelepingu tingimustena. Ehk teisisõnu nende kriteeriumide puhul reaalset konkureerimist ei toimunud (ja mida näitas ka hindamise tulemus). Tegelik / reaalne konkurents leiab aset vaid nende kriteeriumide puhul, kus ei piisa üksnes pakkuja „valikust“ kõnealuse kriteeriumi täitmiseks, vaid kus kriteeriumi 3 Hankija 05.07.2023 dokumendi p 21. 4 Vt siinkohal Simovart/Parind, Riigihangete seadus, Kommenteeritud väljaanne, RHS § 85, kommentaar nr 15. lk 4 / 6  kohaselt jagatavate punktide hulk sõltub kõigi pakkujate sooritusest, mille tulemus ei ole enne sooritust ette teada. Kõnealuses hankes on ainsaks (!) selliseks reaalset konkurentsi tagavaks kriteeriumiks degusteerimise kriteerium (kuna teenuse hind on Hankija enda poolt ette fikseeritud ja ülejäänud hindamiskriteeriumid sõltuvad üksnes pakkujate enda valikust, mis sai hanke võitmiseks tulemuse maksimeerimise vajaduse tõttu olla vaid maksimaalsetele punktidele suunatud). Vaid degusteerimise kriteeriumi puhul ei sõltu kriteeriumi eest saadavad hinded üksnes pakkuja enda soovist/valikust, vaid ka tema ja konkurentide tegelikust sooritustest, mille tulemus polnud enne sooritust ette teada5. Väär on Hankija väide, et Vaidlustaja võrdlusbaas vormistusnõuete hindamiskriteeriumi osakaalu arvutamisel on olnud meelevaldne6. Vaidlustaja on vaidlustuses oma arvutuskäiku ning valitud lähteandmeid põhjalikult selgitanud. Samuti on väär Hankija väide, et hindamiskriteeriumide suhtelise osakaalu arvutamine vaid nende kriteeriumide alusel, kus pakkujad said erineva punktiskoori, ei näita konkurentsi kohta midagi ega peegelda tegelikku olukorda. Samuti on väär Hankija väide, et enne pakkumuste avamist ei olnud kellelgi võimalik ette teada, milliseks kujuneb igal pakkumusele omistatav punktiskoor. Vaidlustaja osundab, et juhtis juba oma esimese vaidlustuse menetluses 14.03.2023 esitatud menetlusdokumendis (selle p 1.2. teine ja viimane lõik) Hankija tähelepanu tõsiasjale, et nn menüü mitmekesisuse ja kvaliteedi kriteeriumid (RHAD p-d 8.1.2. – 8.1.7.) kujutavad endast pigem optimeerimisülesannet, mille tulemusena esitavad praktiliselt kõik pakkujad vastavate hindamiskriteeriumide vaatest samaväärsed menüüd (ja saavad seetõttu ka samavõrd punkte). Mida aga Vaidlustaja tõepoolest ei osanud ette näha on asjaolu, et RHAD p 8.1.8. omab otsustavamat rolli isegi võrdluses degusteerimise kriteeriumiga. 3. VAIDLUSTAJA TÄIENDAVAD SELGITUSED KOLMANDA ISIKU POOLT ESITATUD OSAS Kuna Kolmanda isiku poolt 05.07.2023 esitatud seisukohad kattuvad sisuliselt suures osas Hankija poolt 05.07.2023 esitatuga, ei hakka Vaidlustaja Kolmanda isiku seisukohtadele siinkohal menetlusökonoomia huvides täiendavalt eraldi vastu vaidlema, vaid osundab ülal oma vastuväidetele Hankija poolt esitatule. Kokkuvõttes sedastab Vaidlustaja, et ta ei nõustu Kolmanda isiku seisukohtadega ning vaidleb neile tervikuna vastu ülaltoodud argumentidel. 4. MENETLUSKULUDE NIMEKIRI Vaidlustaja palub mõista Hankijalt välja Vaidlustaja menetluskulud kokku summas 3120 eurot, mis koosnevad Vaidlustaja poolt vaidlustuse esitamisel tasutud riigilõivust summas 1280 eurot ja Vaidlustaja lepingulise esindaja kuludest summas 1840 eurot (ilma käibemaksuta). Vaidlustaja lepingulise esindaja kulud nähtuvad advokaadibüroo Concordia poolt Vaidlustajale 11.07.2023 väljastatud arvest nr 20230381 (käesoleva menetlusdokumendi lisa 1). Vaidlustaja kinnitab, et kõik tema menetluskulude nimekirjast nähtuvad (s.h. lepingulise esindaja arvel kajastatud) kulud on kantud seoses käesoleva vaidlustusmenetlusega. 5 Sisuliselt samale seisukohale jõuab tegelikult ka Kolmas isik oma 05.07.2023 dokumendi punktis 3.29, kuigi teeb sellest loomulikult Vaidlustajaga võrreldes risti vastupidise järelduse. 6 Hankija 05.07.2023 dokumendi p 27. lk 5 / 6 5. LISA 5.1. Lisa nr 1 – Advokaadibüroo Concordia 11.07.2023 arve nr 20230381. Lugupidamisega /allkirjastatud digitaalselt/ Ott Saame, vandeadvokaat P. DUSSMANN EESTI osaühingu volitatud esindaja lk 6 / 6