Vaidlustaja seisukohad ja taotlused

Riigihangete vaidlustuskomisjon Tartu mnt 85, Tallinn, Harju maakond, 10115 11.07.2023 Taotlus on edastatud: ▪ [email protected] ▪ [email protected] ▪ [email protected] Riigihanke viide: 266362 „Komplektalajaamade, jaotuspunktide ning seadmete ostmine“ Vaidlustaja: AS Harju Elekter Registrikood 11119230 Harju maakond, Keila linn, Paldiski mnt 31/17, 76606 Esindaja: vandeadvokaat Veiko Viisileht Advokaadibüroo LINKLaw Telliskivi 60/2, 10412 Tallinn E-post: [email protected] Hankija: Eesti Energia AS Registrikood 10421629 Harju maakond, Tallinn, Kesklinna linnaosa, Lelle tn 22, 11318 Hanke kontaktisik: Aare Lokk, [email protected] Esindaja: õigusteenistuse jurist Heili Raudkivi E-post: [email protected] SEISUKOHT TAOTLUS menetluse lõpetamiseks RHS § 197 lg 1 p 3 alusel ja TAOTLUS menetluskulude väljamõistmiseks RHS § 198 lg 1 alusel Vaidlustaja taotlused: 1. Lõpetada riigihanke nr 266362 „Komplektalajaamade, jaotuspunktide ning seadmete ostmine“ vaidlustusasja menetlus RHS § 197 lg 1 p 3 alusel. 2. Jätta vaidlustusmenetluse kulud RHS § 198 lg 1 alusel Eesti Energia AS’i kanda ning mõista Eesti Energia AS’ilt AS Harju Elekter kasuks välja vaidlustusmenetluses tasutud riigilõiv summas 1280 eurot ja lepingulise esindaja kulud summas 4389 eurot, kokku 5669 eurot. I Asjaolud ja hankija poolt tehtud muudatused vaidlustatud regulatsioonile 1. Eesti Energia AS (edaspidi hankija) viib keskse hankijana läbi riigihanget nr 266362 „Komplektalajaamade, jaotuspunktide ning seadmete ostmine“ (edaspidi Riigihange). Advokaadibüroo LINKLaw OÜ Telliskivi 60/2, Tallinn 10412 +372 600 4490 [email protected] Reg. 12818349 +372 600 4366 www.linklaw.ee  2. Harju Elekter AS (edaspidi vaidlustaja või Harju Elekter) vaidlustas 29.06.2023. a Riigihanke alusdokumentides (RHAD) sätestatud tingimused (raamlepingu projekti punktid 9.9.2 ja 9.10) VAKO’s ja taotles viidatud punktide kooskõlla viimist õigusaktide nõuetega, vastavalt RHS § 190 lg 4 p 2 (edaspidi Vaidlustus). 3. VAKO edastas Vaidlustuse ja teate vaidlustuse esitamise kohta hankijale 30.06.2023. a kell 10:41. Hankija tegi muudatuse raamlepingu projekti punkti 9.9.2 samal päeval kell 11:56. Hankija vastas vaidlustaja samasisulisele küsimusele/ettepanekule samal päeval kell 12:26, viidates muudatuse tegemisele punktis 9.9.2. Hankija muutis raamlepingu projekti punkti 9.10 regulatsiooni 05.07.2023. a. Vaidlustatud raamlepingu punktid enne Vaidlustuse esitamist olid järgmised: 4. p 9.9.2 (vaidlustaja rõhutus allajoonitult): „Oluliseks lepingurikkumiseks loetakse olukorda, kus lepingu kehtivuse aasta jooksul enam kui kolm tellimust on tarnetähtpäeva ületanud vähemalt viie nädala võrra.“ 5. p 9.10 (vaidlustaja rõhutus allajoonitult): „Lepingu punktis 9.9.1, 9.9.2 või 9.9.3 nimetatud rikkumise igakordsel esinemisel on ostjal õigus nõuda müüjalt leppetrahvi viis protsenti riigihankel viitenumbriga 266362 edukaks tunnistatud pakkumuse maksumusest, kuid lepingu kehtivusajal kokku mitte rohkem kui 15 protsenti riigihankel viitenumbriga 266362 esitatud eduka pakkumuse maksumusest, ja/või rakendada muid lepingust ja/või seadusest tulenevaid sanktsioone ja/või õiguskaitsevahendeid.“ Pärast seda, kui VAKO oli saatnud hankijale teate Vaidlustuse esitamise kohta koos Vaidlustusega, muutis hankija vastavaid raamlepingu punkte järgmiselt: 6. p 9.9.2: „Oluliseks lepingurikkumiseks loetakse olukorda, kus lepingu kehtivuse aasta jooksul enam kui kuus tellimust on tarnetähtpäeva ületanud vähemalt kümne nädala võrra.“ 7. p 9.10: „Lepingu punktis 9.9.1, 9.9.2 või 9.9.3 nimetatud rikkumise igakordsel esinemisel on ostjal õigus nõuda müüjalt leppetrahvi 0,5 protsenti (hankeosas 1: 0,25 protsenti) riigihankel viitenumbriga 266362 edukaks tunnistatud pakkumuse maksumusest, kuid lepingu kehtivusajal kokku mitte rohkem kui kolm protsenti riigihankel viitenumbriga 266362 esitatud eduka pakkumuse maksumusest, ja/või rakendada muid lepingust ja/või seadusest tulenevaid sanktsioone ja/või õiguskaitsevahendeid.“ 8. Eelnevast nähtub, et hankija muutis pärast Vaidlustuse esitamist oluliselt (kordades!) nii seda, millist tarneviivitust käsitletakse olulise lepingurikkumisena (p 9.9.2, sh millal saab kohalduda p 9.10 leppetrahv) kui ka seda, millisel määral saab hankija rikkumise korral leppetrahvi nõuda (p 9.10). 9. Vaidlustaja hinnangul on hankija vastavate muudatustega vaidlustatud õigusrikkumised kõrvaldanud. Sellest tulenevalt esitab vaidlustaja järgneva seisukoha ja taotlused. II Seisukoht ja taotlus vaidlustusmenetluse lõpetamiseks RHS § 197 lg 1 p 3 alusel 10. RHS § 197 lg 1 p 3 sätestab, et vaidlustusmenetlus lõpeb vaidlustuse põhjendatuks tunnistamisega hankija poolt. VAKO ja kohtute praktika kohaselt ei pea vaidlustuse põhjendatuks tunnistamine olema sõnaselge, kuivõrd see võimaldaks hankijal regulatsiooni 2  kuritarvitada ja vältida seeläbi vaidlustaja menetluskulude hüvitamist. Arvestades hankija 05.07.2023. a vastuse retoorikat, on ilmne, et hankija üritab Vaidlustuse otsesõnu põhjendatuks tunnistamist vältida ka praegusel juhul. 11. Vaidlustaja hinnangul nähtub hankija tegevusest ning ka 05.07.2023. a dokumendi sisust aga fakt, et hankija on teinud muudatused RHAD’i regulatsiooni just seetõttu, et Harju Elekter selle regulatsiooni vaidlustas. Samuti on hankija nentinud vaidlustatud regulatsiooni senist vastuolu riigihangete korraldamise üldpõhimõtetega (ehk nentinud Vaidlustuses esitatud kriitika asjakohasust). Selgitan seda käsitlust ja vastan hankija 05.07.2023. a vastusele järgnevalt. 12. Esiteks ei nõustu vaidlustaja hankija väitega, et raamlepingu projekti punkti 9.9.2 muudeti enne Vaidlustusest teadasaamist. See ei ole kooskõlas kronoloogiaga ega eRHR’ist nähtuvaga. Ülal punktis 3 käsitletud kronoloogiast tuleneb, et muudatused tehti eRHR’is enam kui tund aega pärast VAKO poolt e-kirja saatmist. Asjakohatu on viide dokumendi metaandmetele – faktiliselt esitati see dokument registrile pärast Vaidlustuse saamist ning see, mida ühe või teise dokumendiga registriväliselt tehakse (kus sellel ei ole mingit õiguslikku tähendust ega siduvust) ei oma tähtsust. Lisaks, kui spekuleerida ja nt eeldada hankija väidete õigsust (et muudatused lepingu projekti tehti registriväliselt 29.06 hommikul, mida vaidlustaja ei nendi), siis just Vaidlustusest teadasaamine võis motiveerida hankijat esitama vastav lepinguprojekt ka registrile, selle asemel, et see nö „sahtlisse“ jätta. Hankija väited on ka vastuolulised, sest ühelt poolt märgib hankija, et isikud olid 30.06.2023. a puhkusel („seoses puhkuste perioodiga jäi see (e-kiri) /---/ tähelepanuta“ (vt hankija vastuse p 2), kuid teisalt on samal päeval paari tunni jooksul pärast VAKO teate edastamist hankija ilmselgelt tegutsenud muudatuste sisseviimisega, raamlepingu tekstiga, vastanud teabevahetuse küsimustele – järelikult oli hankeosakond tööl ja tegutses. Selles olukorras – ning arvestades hankija väidete vastuolulisust – ei ole eluliselt usutav, et otse hankeosakonnale aadressile [email protected] saadetud e-kirju ei vaadatud (sh just VAKO’st saadetud e-kirja). 13. Teiseks, vaidlustaja ei pea õigeks hankija kriitikat, et vaidlustaja ei oodanud enne RHAD’i VAKO’s vaidlustamist ära hankija vastuseid teabevahetuses. Vaidlustuse punktides 4 ja 12 on selgitatud, et arvestades hankija poolt äärmiselt jäigalt samadest muudatustest keeldumist eelnenud (ja osaliselt nurjunud) riigihankes nr 258337 ning vaidlustamistähtaegadele konservatiivselt lähenedes (et vaidlustus RHAD’ile oleks esitatud tähtaegselt nii RHS § 189 lg 2 p 2 kui p 3 järgi), ei saanud vaidlustaja jääda ootama hankija vastuseid. Sealjuures märgin, et hankija keeldus uuesti raamlepingu punkti 9.10 muutmisest ka 29.06.2023. a ning tegi muudatuse alles 05.07.2023. a. 14. Kolmandaks, hankija on ise oma vastuses kaudselt nentinud, et tegi muudatused vaidlustaja ja Vaidlustuse esitamise tõttu. Hankija vastuse punktis 4 märkis hankija, et peale vaidlustaja ei ole ükski hankest huvitatud isik esitanud ettepanekut ei tarnetähtaegade pikendamiseks ega lepingu punktide 9.9.2 ja 9.10 lepingust väljajätmiseks või muutmiseks. Järelikult sai vastav impulss hankijale muudatuste tegemiseks tulla vaid vaidlustajalt ja Vaidlustusest. Raamlepingu punkti 9.10 muutmise kohta on hankija sõnaselgelt märkinud, et tegi seda „eesmärgiga tagada hankemenetluses piisav konkurents ja mõistliku hinnaga pakkumused“. Mh just nendel argumentidel vaidlustaja seda punkti vaidlustaski, vt nt vaidlustuse p 17: „Vaidlustaja hinnangul kitsendavad sellised sätted võimalike pakkujate ringi (RHS § 3 p 3), kuna mitmed pakkujad ei ole ilmselt valmis ettenähtava rikkumise ja täiesti ebaproportsionaalsete leppetrahvide kontekstis selliseid riske võtma. Viimasena rõhutan, et sellise regulatsiooni RHAD’i sätestamisega rikub hankija ka rahaliste vahendite säästliku ja otstarbeka kasutamise põhimõtet (RHS § 3 p 5), kuna pakkujad, kes kõigest hoolimata pakkumuse esitavad, peavad sellise äärmiselt reaalse leppetrahvi riski paratamatult ka enda pakkumusse hinnastama.“ 3 15. Neljandaks, ebaõige ja vastuolus RHS’i regulatsiooniga on hankija väide, et Vaidlustuse omaksvõtuga ei ole antud juhul tegemist seetõttu, et hankija ei ole vaidlustatud punkte 9.9.2 ja 9.10 lepingust välja jätnud (nagu vaidlustaja on väidetavalt taotlenud), vaid on neid punkte muutnud (vt hankija vastuse punkt 3.1). Harju Elekter rõhutab, et vaidlustaja ei ole taotlenud vaidlustusmenetluses raamlepingu punktide 9.9.2 ja 9.10 raamlepingust väljajätmist ega saagi menetluslikult sellist taotlust esitada. RHS § 190 lg 4 p 2 kohaselt võib vaidlustusega nõuda hankija kohustamist viia riigihanke alusdokumendid õigusaktidega kooskõlla. RHS § 197 lg 1 p- i 5 kohaselt kohustab vaidlustuskomisjon riigihanke alusdokumentide peale esitatud vaidlustuse rahuldamisel hankijat viima riigihanke alusdokument vastavusse õigusaktidega ettenähtud nõuetele. Just seda on vaidlustaja taotlenud – hankija kohustamist viia riigihanke alusdokumentide punktid 9.9.2 ja 9.10 õigusaktidega kooskõlla. Vaidlustaja hinnangul on see eesmärk saavutatud, sest hankija poolt tehtud oluliste muudatuste tõttu ei ole vastavad punktid enam õigusaktidega vastuolus. Seega on olnud tegemist hankija omaksvõtuga ehk hankija on RHS § 197 lg 1 p 3 tähenduses tunnistanud Vaidlustuse põhjendatuks. 16. Kõigest eelnevast nähtub, et hankija on teinud 29.06.2023. a ja 05.07.2023. a muudatused vaidlustatud RHAD’i regulatsiooni Vaidlustuse esitamise tõttu ja sellega tunnistanud Vaidlustuse põhjendatuks. Asjaolu, et hankija eitab Vaidlustuse põhjendatust, on pahauskne ja ilmselt tingitud sellest, et hankija ei taha hüvitada Harju Elektri menetluskulusid. Vaidlustusasjas number 34-22/245461 (11.04.2022) on vaidlustuskomisjon märkinud: „Asjaoludest tulenevalt ei saa vaidlustust selles osas jätta RHS § 192 lg 3 p 5 kolmanda alternatiivi alusel (vaidlustuses väidetud õigusrikkumine on kõrvaldatud) läbi vaatamata. Nimelt tuleneb kohtupraktikast, et kui hankija tunnistab pärast vaidlustuse esitamist vaidlustatud otsuse või kogu vaidlusaluse riigihanke menetluse kehtetuks või muudab vaidlustatud alusdokumentide sätteid vaidlustajale meelepärasel moel või kõrvaldab need sätted alusdokumentidest üldse, ilma et ta otsesõnu tunnistaks vaidlustuse põhjendatust, siis tuleb vaidlustusmenetluse kulude õiglase jaotamise eesmärgil hinnata, kas hankija eelkirjeldatud teguviis on vaidlustuse esitamisega sellises põhjuslikus seoses, et see on de facto siiski käsitatav vaidlustuse põhjendatuks tunnistamisena (vt Tallinna Halduskohtu otsus asjas nr 3-19-266, p-d 30–31.4, otsus asjas nr 3-20-235, p-d 14–16).“ Tallinna Ringkonnakohus on 06.08.2021. a lahendis asjas nr 3-21-933/27 (p-d 16 ja 17) selgitanud, et hankija ei saa vabaneda vaidlustuse esitaja esindajatasu kandmisest seeläbi, et ei võta sõnaselgelt vaidlustust õigeks, kuid muudab hanketingimuse ära vastavalt vaidlustuses taotletule. Vastasel juhul jääks vaidlustaja esitaja äärmiselt ebaõiglaselt esindajatasu hüvitamisest hankija poolt ilma – see ei saanud olla seadusandja teadlik eesmärk ning selline tagajärg võib olla vastuolus PS §-ga 14. Selleks, et hankija ei saaks üksnes sõnaselgelt vaidlustusega mittenõustumise korral vabaneda vaidlustuse esitaja esindajatasu maksmisest ka siis, kui ta vaidlustuses soovitud viisil hanketingimusi muudab, isegi kui ta ei näita hanketingimuse muutmiseks ühtegi põhjust, tuleb tõlgendada RHS § 198 lg-1 laiendavalt ning lugeda sellega hõlmatuks ka olukord, kus hankija muudab vaidlustatud otsust viisil, nagu vaidlustuses taotletud, ning vaidlustatud otsus oli vaidlustuse esitamise ajal õigusvastane. 17. Vaidlustaja jääb vaidlustuses esitatud argumentatsiooni juurde seoses raamlepingu projekti punktide 9.9.2 ja 9.10 (eelnevas sõnastuses) õigusvastasusega. Arvestades, et hankija on kõnealused punktid vaidlustusmenetluse jooksul muutnud kordades proportsionaalsemaks ja mõistlikumaks (sh vähendanud leppetrahvimäära 10 korda ja selle maksimummäära 5 korda!), põhjendades seda ka ise „eesmärgiga tagada hankemenetluses piisav konkurents ja mõistliku hinnaga pakkumused“, ei saa nende punktide varasema sõnastuse õigusvastasuse üle olla ka 4  mingit mõistlikku vaidlust (kuigi hankija on selliseid väiteid tagantjärgi otsinud). Põhimõtteliselt on võimalik nõustuda hankija väitega, et leppetrahvi nõudmine olulise lepingurikkumine esinemisel iseenesest ei ole ebamõistlik või ebaproportsionaalne, kuid hankija jätab sealjuures tähelepanuta, et kehtiva õiguse ja kohtupraktika kohaselt saavad olla ebamõistlikud või ebaproportsionaalsed just olukorrad, mida käsitleda olulise lepingurikkumisena (arvestades nt hetke turuseisu, nagu antud juhul); ning leppetrahvi suurus, arvestades lepingurikkumist. Näiteks on vaidlustusasjas nr 62-21/230667 VAKO leppetrahvi suuruse küsimust lahendanud, tuues võrdluseid ja viiteid ka teistest riigihangetest (viitenumbritega 177099 „Tallinn, Lubja tn. 4 Kohtuhoone ehitustööd“ ja 216929 „Muusika- ja Balletikooli hoone ehitustööd“). Sellises kontekstis ja võrdluses oli ka vaidlustatud leppetrahvimäär antud asjas (enne hankija poolt sätte muutmist) selgelt õigusvastane. 18. Seega, kuna hankija on muutnud raamlepingu projekti punkte 9.9.2 ja 9.10 esitatud Vaidlustusest tingitult, tuleb menetlus lõpetada RHS § 197 lg 1 p 3 alusel. III Taotlus vaidlustaja menetluskulude väljamõistmiseks hankijalt RHS § 198 lg 1 alusel 19. RHS § 198 lg 1 sätestab, et vaidlustusmenetluse lõppemisel käesoleva seaduse § 197 lõike 1 punktis 3 või 7 sätestatud alusel või punktis 5 nimetatud vaidlustuse või punktis 6 nimetatud kahju hüvitamise taotluse täieliku rahuldamisega mõistab vaidlustuskomisjon oma otsusega hankijalt vaidlustaja kasuks välja vaidlustaja poolt vaidlustusmenetluses tasutud riigilõivu täies ulatuses, tasutud või tasumisele kuuluva eksperditasu ja lepingulise esindaja kulud põhjendatud ja vajalikus ulatuses. 20. Vaidlustaja menetluskulud vaidlustusasjas on järgnevad: a. Riigilõiv vaidlustuse esitamise eest: 1280 eurot (vaidlustuse lisa 1). b. Lepingulise esindaja kulud 11.07.2023. a seisuga summas 4389 eurot. 21. Lepingulise esindaja poolt on 11.07.2023. a seisuga õigusabi osutatud mahus 20 h ja 54 minutit, summas 4389 eurot. Õigusabi tunnitasu maksumus on 210 eurot (käibemaksuta). Teostatud tööde nimekiri on järgnev: Kuupäev Õigustoimingu kirjeldus Aeg 26.06.23 Telefoninõupidamine kliendiga. Kliendilt uue hanke info, 1 h : 48 min materjal ja küsimused saadud. Esmane tutvumine, eRHR'ist täiendav materjal ja tutvumine, perspektiivide hindamine. 27.06.23 Analüüs vaidlustamise ja teabevahetuse küsimuste osas. 1 h : 30 min Täiendavad küsimused ja selgitused kliendile. 28.06.23 Kliendilt vastused küsimustele ja täiendav materjal / 2 h : 36 min arvutused seoses RHAD'iga saadud, läbitöötamine. Analüüs ja büroosisene nõupidamine seoses RHAD'i vaidlustamisega, tähtajaga. E-kirjavahetus kliendiga, selgitused ja lisaküsimused tingimuste ebaproportsionaalsuse kohta. Vaidlustuse põhiargumendid, struktuur. 29.06.23 Vaidlustuse koostamine. Telefoninõupidamine kliendiga. 6 h : 18 min Täiendused, vormistamine, esitatud VAKO'le. 30.06.23 VAKO kiri menetluse ja tähtaegade kohta saadud, tutvutud. 0 h : 12 min Edasise tegevuse planeerimine, suhtlus kliendiga. 5 10.07.23 Hankija vastus, VAKO teade. Läbitöötamine ja analüüs, suhtlus 3 h : 00 min kliendiga, raamlepingu punktide muudatused, uue regulatsiooni aktsepteeritavus/õiguspärasus, arvutused, analüüs. Vastuse struktuur, taotluste sisu. 11.07.23 Vastuse ja taotluste koostamine VAKO'le, menetluskulude 5 h : 30 min nimekiri. Suhtlus kliendiga KOKKU 20 h 54 min 22. Kolmas isik kinnitab, et kõik nimekirjast nähtuvad kulud on seotud käesoleva vaidlustusmenetlusega. Kolmas isik on käibemaksukohuslane ja taotleb kulude hüvitamist käibemaksuta summana. Vaidlustaja hinnangul on kulud olnud vajalikud ja põhjendatud vaidlustaja huvide kaitseks. Hankija on vaidlustaja menetluskulusid pahauskselt veelgi suurendanud väitega, et ta ei ole Vaidlustust pidanud põhjendatuks, ehkki hankija on vajalikud muudatused vaidlustatud sätetes ära teinud. 23. Eelnevast tulenevalt taotleb vaidlustaja, et VAKO määraks kindlaks vaidlustaja menetluskulude rahalise suurus summas 1280 eurot + 4389 eurot = 5669 eurot ja mõistaks selle välja hankijalt vaidlustaja kasuks. Lugupidamisega /allkirjastatud digitaalselt/ ______________________ Veiko Viisileht vandeadvokaat 6