Vaidlustaja seisukoht hankija taotlusele

Riigihangete vaidlustuskomisjon Endla 13, Tallinn 10122 [email protected] Edastatud digitaalselt allkirjastatuna riigihangete vaidlustuskomisjonile e-posti aadressil [email protected] 10.07.2023. a Tallinnas Hanke viitenumber: 253943 Hankija: Tartu Linnavalitsus Hankija esindaja: Vandeadvokaat Erki Fels, e-post [email protected] Vaidlustaja: P. DUSSMANN EESTI Osaühing Vaidlustaja esindaja: vandeadvokaat Ott Saame, e-post [email protected] Kolmas isik: Baltic Restaurants Estonia AS Kolmanda isiku esindaja: vandeadvokaat Sandor Elias, e-post [email protected] VAIDLUSTAJA SEISUKOHT Hankija 05.07.2023 taotluse osas lubada anda nõustumus hankelepingu sõlmimiseks Kolmanda isikuga 1. TAOTLUSED 1.1. Jätta Hankija 05.07.2023 taotlus hankelepingu sõlmimiseks nõustumise andmise lubamiseks rahuldamata. 2. ASJAOLUD Riigihangete Vaidlustuskomisjon (edaspidi VAKO) palus oma 06.07.2023 koostatud kirjaliku menetluse teates Vaidlustajal ja Kolmandal isikul esitada VAKO’le oma seisukohad Hankija poolt 05.07.2023 hankelepingu sõlmimiseks nõustumise andmise lubamiseks esitatud taotluse kohta hiljemalt 10.07.2023. 3. Vaidlustaja seisukoht RHS § 193 lg 5 kohaselt võib vaidlustuskomisjon hankija põhjendatud taotluse alusel teha igas vaidlustusmenetluse staadiumis otsuse hankelepingu sõlmimiseks nõustumuse andmise lubamise kohta juhul, kui vaidlustatakse riigihanke menetluses hankelepingu sõlmimisele eelnev ajaliselt viimane hankija otsus ja kui oluline avalik huvi, mida võidakse kahjustada hankelepingu sõlmimata jätmise korral, kaalub üles vaidlustaja õiguste võimaliku kahjustamise. Member of Maakri 29, 10145 Tallinn, Eesti / Estonia Advokaadibüroo Concordia OÜ Tel. (+372) 626 2062 Registrikood 10820483 [email protected], www.concordia.ee KMKR / VAT EE100730092  Vaidlustaja nõustub, et lastele õigeaegse toitlustamisteenuse tagamine koolides kujutab endast iseenesest olulist avalikku huvi, mis väärib põhimõtteliselt esialgset õiguskaitset RHS § 193 lg 5 tähenduses. Vaidlustaja hinnangul aga puudub vaidlustusmenetluse kestel vastavate hankelepingute sõlmimata jätmisel oht selle avaliku huvi kahjustamisele. Hankija tugineb oma taotlust põhjendades peamiselt argumendile, et hankelepingu täitmist ettevalmistavate tegevustega pole võimalik oodata vaidlustusmenetluse (ja sellele järgneva kohtumenetluse lõppemiseni) . Vaidlustaja selle argumentatsiooniga ei nõustu ning on seisukohal, et vaidlustusmenetluse kestel olulise avaliku huvi kahjustamise oht puudub. Samuti on Vaidlustaja seisukohal, et Kolmanda isiku võimalikud probleemid hankelepingute täitmise ettevalmistamisel (kui need siiski eksisteerivad) ei ole tingitud mitte käesolevast vaidlustusmenetlusest ega oleks lahendatavad ka siis, kui hankelepingud sõlmida kohe praegu vaidlustusmenetluse kestel. Vaidlustaja põhjendab oma seisukohti järgnevalt. 3.1. Esialgne õiguskaitse vaidlustusmenetluses ei hõlma järgnevat kohtumenetlust Esmalt tuleb esile tuua, et vaidlustusmenetluses hinnatakse hankelepingu sõlmimiseks nõusoleku andmise põhjendatust ikka üksnes vaidlustusmenetluse kestust silmas pidada. Ehk teisisõnu hinnatakse VAKO poolt, kas vaidlustusmenetluse kestel hankelepingu sõlmimata jätmine kahjustaks mõnd olulist avalikku huvi. Niisiis ei ole siinkohal asjakohane argumenteerida, et vaidlustusmenetluse kestel hankelepingu sõlmimata jätmine ei võimalda hankelepingu täitmist ettevalmistavate tegevustega oodata sellele järgneva kohtumenetluse lõppemiseni1. VAKO 06.07.2023 kirjaliku menetluse teate kohaselt tehakse käesolevas vaidlustusasjas otsus avalikult teatavaks 28.07.2023. Seega jääb Hankijale pärast vaidlustusmenetluse lõppu enam-vähem täpselt kuu aega, et taotleda vajadusel ja sõltuvalt VAKO otsuse sisust pärast vaidlustusmenetluse lõppu halduskohtult esialgse õiguskaitse korras hankelepingu sõlmimiseks nõusoleku andmise lubamist. 3.2. Suur tükk ajab suu lõhki Hankija on oma 05.06.2023 dokumendis loetlenud rea tegevusi2, mis tuleb Kolmandal isikul korraldada enne hankelepingute täitmise algust (01.09.2023). Vaidlustaja nõustub, et loetletud tegevused on kõik hankelepingute täitmise ettevalmistamiseks mõistlikult vajalikud, kuid selgitab omalt poolt, et kogenud teenuseosutajal ja olulisel turuosaliselt ei kulu kõigi nende tegevuste jaoks rohkem kui maksimaalselt 3 nädalat (eeldusel muidugi, et vastav turuosaline on juba pakkumust tehes selleks valmistunud; Vaidlustaja tugineb siinkohal enda pikaajalisele kogemusele koolide toitlustajana, kes on ka ise korduvalt olnud sarnases olukorras, mil vaidlustusmenetluse lõppemise ja hankelepingu täitmise alguse vahele on jäänud aega vähem kui 1 kuu). Ehk teisisõnu on kogenud teenuseosutajal, kelleks Kolmas isik kahtlemata on, tegelikkuses piisavalt aega, et kõik hankelepingute täitmist ettevalmistavad tegevused läbi viia pärast vaidlustusmenetluse lõppemist ja isegi pärast VAKO käesolevas asjas tehtava otsuse vaidlustamistähtaja möödumist. Täiendavalt tuleb ära mainida, et vähemalt osaliselt on võimalik osundatud ettevalmistavaid tegevusi läbi viia juba enne vaidlustusmenetluse lõppu (ja kogenud turuosalised on seda tõenäoliselt ka teinud). Hankija taotluse põhjendusest selgub aga ka hankelepingute ettevalmistamiseks väidetavalt täiendavalt vajamineva aja tegelik põhjus – probleemiks pole mitte niivõrd 1 Nii aga argumenteerib Hankija oma 05.07.2023 dokumendi punktis 33. 2 Hankija 05.07.2023 dokumendi p-d 33-36. lk 2 / 6  vaidlustusmenetlus (mille võimalikkus oli nii Hankijale kui Kolmandale isikule ettenähtav), vaid asjaolu, et Kolmas isik on osutunud Hankija „uuenduslike“ hanketingimuste tõttu edukaks suisa kõigis hanke kümnes osas ning peab seega valmistuma kokku kümne hankelepingu täitmiseks. Ei saa välistada, et Kolmas isik sellise eduga ei arvestanud, mistõttu ei ole Kolmas isik ehk tõepoolest valmis korraga kümmet hankelepingut täitma. Kui see tõepoolest peaks olema, siis ei aitaks Kolmandat isikut aga enam ka paar-kolm lisanädalat (vt all p 3.3) ning Kolmandal isikul tuleks Hankijale teada anda, missugustes hanke osades tal puudub võimekus asuda hankelepinguid täitma. Hankijal oleks sellisel juhul võimalus pakkuda hankelepingu sõlmimist edukuselt järgmisele pakkujale (kel tõenäoliselt on vastav lepingu täitmise võimekus olemas, sest täita tuleks vaid ühte või mõnda hankelepingut). 3.3. Köökide sisustamisest Siinkohal selgitab Vaidlustaja, et kogenud toitlustaja ei alusta köökide sisustuse hankimist alles siis, kui tal õnnestub sõlmida vastav hankeleping, vaid tal on teenuse osutamiseks vajaminev hädavajalik taristu reeglina juba enne pakkumuse esitamist olemas (või siis on talle teada, kust on võimalik puuduolevaid esemeid operatiivselt hankida ning need hangitakse hankemenetluse kestel, kui hankelepingu sõlmimine on juba piisavalt tõenäoline). Kui pakkujad jääksid kriitilise taristu soetamisega iga kord ootama hankelepingu tegelikku sõlmimist (isegi, kui see sõlmitaks 2 või 3 kuud enne teenuse osutamise alustamise tähtpäeva), siis ei suudaks edukaks osutuvad teenuseosutajad tõepoolest hankelepinguid täitma asuda. Suuremate ja kallimate esemete puhul võtab nende soetamine pahatihti mitmeid kuid, eriti kui need tuleb soetada välisriigist uuena. Ehk, et kui Kolmandal isikul peaks tõepoolest olema probleem mõne kriitilise köögitaristu esemega, siis ei oleks väga suure tõenäosusega enam kasu ka mõnest lisanädalast, mida praegu hankelepingu sõlmimisega vaidlustusmenetluse kestel võita õnnestuks. 3.4. Hankija taotluse põhjendus on pelgalt oletuslik Tegelikkuses me nimelt ei tea, kas Kolmandal isikul on tõepoolest probleem köökide sisustamise või mõne muu Hankija poolt esile toodud ettevalmistava tegevusega, sest Hankija taotluses esitatud jutt on vaid hüpoteetiline ja täielikult tõendamata. On tähelepanuväärne, et Hankija ei väida oma taotlust põhjendades, et Kolmas isik ise oleks Hankija suhtes toonud esile mingeid ajalisi või muid probleeme hankelepingute täitmise ettevalmistamisel. Et Kolmas isik nüüd, so. post factum Hankija kõnealust taotlust toetab ja vastavalt ka argumenteerib, ei ole enam üllatus. 3.5. Töötajate värbamisest Seoses hankelepingute täitmiseks vajalike töötajate värbamisega selgitab Vaidlustaja, et kogenud turuosalisel on hankelepingute täitmiseks vajalike võtmetöötajatega väga suure tõenäosusega vajalikud õigussuhted loodud juba enne pakkumuste esitamist. Ei ole tõenäoline, et kogenud turuosaline jätab võtmetöötajate värbamise viimasele paarile kuule enne hankelepingute täitmisele asumist. Ka nn tavapersonali värbamisega on turuosalistel võimalik ja mõistlik tegeleda juba siis, kui hankelepingute sõlmimine on piisavalt tõenäoline, s.h. juba vaidlustusmenetluse kestel. Turuosalistel on võimalik tegeleda vajamineva personali värbamise, koolitamise ning töölepingute sõlmimise ettevalmistamisega ka vaidlustusmenetluse kestel, s.t. selleks ei pea tingimata ootama vaidlustusmenetluse lõppemist. Kui personali värbamine on ettenägelikult ja targalt ettevalmistatud, on võimalik sõlmida puuduva personaliga vastavad töölepingud ning viia läbi vastavad hädavajalikud juhendamised ka 2-3 nädalat enne hankelepingute täitmise algustähtpäeva saabumist. Vähemalt Vaidlustaja on sellega varasemalt hakkama lk 3 / 6  saanud ja puudub alus kahelda, et sedavõrd kogenud ja oluline turuosaline3 nagu Kolmas isik sellega hakkama ei saaks. 3.6. Tooraine varumisest Seoses tooraine varumise, s.h. koostööpartnerite ja tarnijatega kokkulepete sõlmimisega selgitab Vaidlustaja, et Kolmanda isiku puhul on tegemist suurima vastava valdkonna turuosalisega, kellel on kindlasti kõik hankelepingute täitmiseks vajalikud koostööpartnerid ja tarnijad juba eelnevalt olemas ning kõnealuste hankelepingute sõlmimine (isegi kõigis hanke osades) ei tähenda Kolmanda isiku jaoks mingit märkimisväärset täiendavat pingutust, mis tingiks vajaduse sõlmida hankelepingud just käesoleva vaidlustusmenetluse kestel4. See kehtib loomulikult ka mahetooraine tarnijate ja nendega sõlmitavate võimalike täiendavate kokkulepete kohta. 3.7. Tegevusloa ja ökomärgise taotlemisest Seoses Põllumajandus- ja Toiduameti (edaspidi PTA) poolse tegevusloa väljastamisega selgitab Vaidlustaja, et juhul, kui toitlustusteenuse osutamiseks on avalik huvi (milles pole käesolevas kaasuses kahtlust) ja taotluse hiline esitamine on põhjendatud (nagu käesoleval juhul, kui hankelepingut pole võimalik varem sõlmida nt vaidlustusmenetluse tõttu), siis väljastab PTA senise praktika kohaselt esialgse tegevusloa MSÜS § 27 lg 1 alusel ca 1 nädala jooksul taotluse saamisest arvates. Ka mainitud ökomärgise taotlemiseks (tuleb esitada Hankijale hiljemalt 01.10.2023) on Kolmandal isikul samuti piisavalt aega ka siis, kui hankelepingud sõlmitakse pärast vaidlustusmenetluse lõppu ning pärast kohtus vaidlustamise tähtaja möödumist. Ei ole mingit alust arvata, et selle märgise taotlemine võtaks kauem kui 1 kuu. 3.8. Hankija poolsest mitteviivitamisest Seoses Hankija väitega, et ta pole riigihanke avaldamise ega menetlusega viivitanud, selgitab Vaidlustaja, et Hankija on seda siiski teinud. Nimelt on Hankija teadlikult käesolevas hankes otsustanud eksperimenteerida „uuenduslike“ ja ebatavaliste hanketingimustega, mille puhul pidi Hankijale kogenud hangete korraldajana selge olema, et need põhjustavad turuosalistes küsimusi ja kriitikat, mis avalduvad siis ka vaidlustus- või kohtumenetlustes. Paraku ei näidanud Hankija enne pakkumuste esitamise tähtaega üles praktiliselt mingit valmisolekut turuosaliste poolt hanketingimuste osas eRHR’i teabevahetuses avaldatud põhjendatud kriitikat kuulda võtta (ja seeläbi vaidlustusmenetlusi ning menetluse venimist vältida). Vaidlustaja osundab, et esitas kõik oma hilisema esimese vaidlustuse esemeks olnud etteheited Hankijale enne vaidlustuse esitamist ka eRHR’i teabevahetuse vahendusel, kuid Hankija ei pidanud vajalikuks nendega valdavas osas arvestada. Alles Vaidlustaja vaidlustuse osaline rahuldamine VAKO poolt motiveeris Hankijat piisavalt hanketingimuste osaliseks muutmiseks. Samuti väärib tähelepanu, et VAKO rahuldas Vaidlustaja esimese vaidlustuse olulises ulatuses ja teise vaidlustuse tervikuna. Vaidlustaja leiab sellises olukorras olevat kohatu, et Hankija heidab Vaidlustajale ette menetluse tavatut pidurdamist läbi kolme vaidlustuse esitamise5. Vaidlustaja märgib, et pole oma vaidlustuse esitamise õigust kuidagi kuritarvitanud. Vaidlustaja leiab vahekokkuvõttena, et soovides juurutada „uuenduslikke“ ja ebatavalisi 3 Kolmas isik on Vaidlustajale teadaolevalt hetkel Eestis oma turuosalt suurim toitlustaja üldhariduskoolides. 4 Kolmanda isiku 2022. a majandusaasta aruande tegevusaruande kohaselt opereeris Kolmas isik majandusaasta lõpu seisuga kokku 167’s toitlustuskohas. Kolmas isik osales 69 avalikus hankes, millest võitis 24. Lisaks koolide ja lasteaedade lastele toitlustab Kolmas isik ka Ida-Tallinna Keskhaigla ning Lääne-Tallinna Keskhaigla patsiente. Kolmanda isiku müügitulu osundatud majandusaastal oli üle 22 miljoni euro. 5 Vaidlustaja 05.07.2022 dokumendi p 38. lk 4 / 6  hanketingimusi, pidi Hankija arvestama tavapärasest olulisest pikema menetluse kestusega ja ka võimalusega, et menetluse kestel tuleb läbida rohkem kui üks vaidlustusmenetlus või suisa ajaliselt hoopis pikem kohtumenetlus. Hankija oleks sellisel kujul „uuenduslikke“ hanketingimusi kehtestades pidanud arvestama ka võimalusega, et hanke kõigis osades osutub edukaks üks ja seesama isik ning et sellisel juhul võib sellel isikul tekkida probleeme hankelepingute täitmise alustamisega 01.09.2023. Täiendavalt osundab Vaidlustaja, et ettenägelik Hankija oleks saanud kasutada ka seniste koolide toitlustamiste hankelepingute pikendamise võimalust (RHS § 123 lg 1). Need lepingud kehtisid kuni 30.06.2023 ning senised toitlustajad oleksid üsna suure tõenäosusega kõik pikendamistega ka nõustunud. 3.9. Hanketingimuste vaidlustamise lubatavusest Hankija ja Kolmas isik kritiseerivad vaidlustus peamiselt argumendiga, et edukaks tunnistamise otsust vaidlustades pole võimalik enam hanketingimusi vaidlustada ning hindamiskriteeriumite õigusvastasusele tugineda. Vaidlustaja nõustub, et reeglina on see tõepoolest nii. Samas aga ei saa jätta tähelepanuta, et Euroopa Kohtu praktika kohaselt peab olukorras, kus hindamiskriteeriumi õigusvastasus selgub alles pärast pakkumuste hindamist, peab pakkujal olema võimalik tugineda ka hindamiskriteeriumi enda õigusvastasusele6. Vaidlustaja on käesolevas vaidluses seisukohal, et pakkujatel, s.h. Vaidlustajal polnud enne pakkumuste hindamise tulemuste selgumist võimalik aru saada, et kõnealuse RHAD sätte (RHAD p 8.1.8.) tegelik (!) osakaal kujuneb hanke tulemuse väljaselgitamisel sedavõrd oluliseks, so. ebaproportsionaalseks suureks (rikkudes RHS § 85). Eelkõige polnud pakkujatel võimalik aru saada, et pakkumuse vormistuslikud pisipuudused omavad sedavõrd olulist kaalu võrreldes teiste, sisuliste kriteeriumitega, eelkõige võrreldes degusteerimise tulemusega. Esmapilgul tundub nt degusteerimise hindepunktide osakaal (20 punkti 95’st) võrreldes vorminõuete rikkumisega (5 punkti 95’st) tõepoolest oluliselt suurem. Praktikas viisid Hankija kehtestatud „uuenduslikud“ hanketingimused koostoimes aga selleni, et hanke tulemusel osutus kõige määravamaks ning omandas praktiliselt kõige suurema suhtelise (!) osakaalu just vorminõuete kriteerium. Kuna selliseid hanketingimusi säärases koosluses pole Vaidlustajale teadaolevalt varem Eestis rakendatud, siis ei olnud kõnealuse vorminõuete kriteeriumi tegelik osakaal pakkujatele enne hindamistulemuste selgumist paraku ettenähtav ning pakkujatel polnud võimalik kõnealuse vorminõuete kriteeriumi osakaalu ning sõnastust sellest vaatest ka mõistlikult eelnevalt vaidlustada. 3.10. Kokkuvõte Kokkuvõttes leiab Vaidlustaja, et tegelikkuses puudub käimasoleva vaidlustusmenetluse kestel oht olulise avaliku huvi kahjustamiseks seeläbi, et vastavates hanke osades hankelepinguid (veel) ei sõlmimata (ja need sõlmitakse pärast vaidlustusmenetluse lõppemist). Seetõttu ei kaalu käesoleval juhul iseenesest kaitset vääriv oluline avalik huvi ka üles Vaidlustaja õigustatud ootust säilitada võimalus ise hankelepingute sõlmimiseks. 6 Simovart/Parind, Riigihangete seadus, Kommenteeritud väljaanne, RHS § 117, kommentaar nr 13; Euroopa Kohus eVigilo kaasuses kohtuasi C-538/13, p-d 53-58, https://eur-lex.europa.eu/legal- content/et/TXT/?uri=CELEX:62013CJ0538 lk 5 / 6 Lugupidamisega /allkirjastatud digitaalselt/ Ott Saame, vandeadvokaat P. DUSSMANN EESTI osaühingu volitatud esindaja lk 6 / 6