Kolmanda isiku seisukoht hankija taotlusele

Advokaadibüroo TRINITI OÜ Telefon: +372 6 850 950 Maakri 19/1 Faks: +372 6 850 951 10145 Tallinn, Eesti [email protected] www.triniti.ee KOLMANDA ISIKU SEISUKOHT HANKIJA TAOTLUSELE hankelepingu sõlmimiseks nõustumuse andmise lubamiseks Adressaat: Riigihangete Vaidlustuskomisjon [email protected] Riigihange: 253943 Kuupäev: 10.07.2023 Vaidlustaja: P. Dussmann Eesti OÜ Reg.kood: 10068915 Vaidlustaja Ott Saame, vandeadvokaat esindaja: E-post: [email protected] Hankija: Tartu Linnavalitsus Reg.kood: 75006546 Hankija esindaja: Erki Fels, vandeadvokaat [email protected] Kolmas isik: Baltic Restaurants Estonia AS Reg.kood: 11391363 Kolmanda isiku Sandor Elias, vandeadvokaat esindaja: E-post: [email protected] Taotlused: 1. Rahuldada hankija taotlus ja lubada anda nõustumus hankelepingu sõlmimiseks kolmanda isikuga riigihanke osades I, III, IV, V, IX ja X. 1.1 RHS § 193 lg 5 sätestab, et kui vaidlustatakse riigihanke menetluses hankelepingu sõlmimisele eelnev ajaliselt viimane hankija otsus ja kui oluline avalik huvi, mida võidakse kahjustada hankelepingu sõlmimata jätmise korral, kaalub üles vaidlustaja õiguste võimaliku kahjustamise, võib vaidlustuskomisjon hankija põhjendatud taotluse alusel teha igas vaidlustusmenetluse staadiumis otsuse hankelepingu sõlmimiseks nõustumuse andmise lubamise kohta. 1.2 RHS § 193 lg 5 rakendamiseks tuleb hinnata järgmisi eeldusi: 1) kas vaidlustatakse riigihanke menetluses hankelepingu sõlmimisele eelnevat ajaliselt viimast hankija otsust; 2) kas esineb oluline avalik huvi, mida võidakse kahjustada hankelepingu sõlmimata jätmise korral; 3) kui jah, siis kas oluline avalik huvi kaalub üles vaidlustaja õiguste võimaliku kahjustamise. 1 1.3 Esiteks, antud juhul on vaidlustatud hankelepingu sõlmimisele eelnevat ajaliselt viimast hankija 1 TalHKm nr 3-23-1130, p 11.  otsust (kolmanda isiku pakkumuse edukaks tunnistamise otsust). 1.4 Teiseks, puutuvalt olulise avaliku huvi olemasolusse (mida võidakse kahjustada hankelepingu sõlmimata jätmise korral), on kohtupraktikas tunnustatud, et õppeaasta algusest toitlustusteenuse osutama asumise võimalikkus on oluline (ülekaalukas) avalik huvi.2 Ilma hankelepingu kohese sõlmimiseta võib toitlustusteenuse õppeaasta algusest osutama asumine antud juhul ohtu sattuda. Õigemini, vaidlustusmenetluse kestust arvestades on usutav hankija hinnang, et kolmandal isikul ei olekski võimalik toitlustamisega tähtaegselt alustada. Nimelt, vaidlustuskomisjon teeb 06.07.2023 teate järgi otsuse 28.07.2023. Seega saaks hankelepingu RHS § 201 lg 2 kohaselt sõlmida kõige varemalt alates 12.08.2023 (mis on pealegi laupäev). Hankija on õigesti välja toonud, et hankelepingu täitmine eeldab mitmeid ettevalmistavaid tegevusi, millega tuleb alustada koheselt ja millega ei ole võimalik oodata kuni augusti keskpaigani (sisustuse hankimine, tehnika paigaldamine ja väljaõpe personalile, töötjate leidmine ja seonduvad tegevused, tooraine tarnelepingute sõlmimine, eraldi mahetoorainete tarnijate leidmine ja nendega lepingute sõlmimine, Põllumajandus- ja Toiduameti tegevusluba jms). Kolmas isik selgitab täiendavalt, et antud juhul ei ole tegemist ühe toitlustusteenuse hankelepingu, vaid vaidlustatud osas kuue hankelepingu (seitsme kooli toitlustamiseks) ning kogu riigihanke kontekstis kümne hankelepingu (üheteistkümne kooli toitlustamiseks) sõlmimisega. Tegemist on isegi koolide toitlustusteenuste hangete kontekstis märkimisväärse mastaabiga ehk ettevalmistavad tegevused võtavad paratamatult aega. Mastaabiefekt toimib siinkohal negatiivsena – niisugusel hulgal sisustuse, personali ja tarnijate leidmine on äärmiselt keeruline. Enne hankelepingu sõlmimist kolmas isik paraku ühtegi kohustust võtta ei saa. Lisaks, kolmas isik andis tõepoolest RHAD p 8.1.9 hindamiskriteeriumi alusel pakkumuses lubaduse kasutada kogu hankelepingu vältel igakuiselt toidu (koolilõuna ja koolieine sh eritoit nagu XL portsjon, taimetoit, lihavabatoit jms) valmistamiseks kasutatavast kogu tooraine kogusest vähemalt 51% mahepõllumajanduslikust tootmisest pärit toorainet hõlmates muuhulgas vähemalt üks kord kuus erinevaid kaubagruppe sh liha, muna, piimatooteid, teraviljatooteid, kaunvilju ning puu- ja köögivilja. Samas peab mahepõllumajandusliku tooraine tarnima tootjatelt/käitlejatelt, kes omavad Põllumajandus- ja Toiduameti mahetunnustust vastavas tootmis- või käitlemisvaldkonnas kindla toodangu ja/või valmistoidu osas ning äriühingud või füüsilisest isikust ettevõtjad, kellelt hangitakse mahetooted või mahetooraine, peavad olema kantud mahetootjate ja/või mahekäitlejate registrisse vastava hangitava mahetoote/mahetooraine tootegruppide osas (RHAD p 6.1.2-6.1.3, 6.3.2-6.3.3, 6.4.2-6.4.3, 6.5.2-6.5.3, 6.9.2-6.9.3, 6.10.2-6.10.3). Niisuguses koguses spetsiifilistele nõuetele vastavate mahetooraine tarnijate leidmine ja tarnelepingute sõlmimine on väljakutse isegi tavaolukorras. Mastaape arvestades tuleks tarnelepingud sõlmida aga sisuliselt kohe, et õppeaasta algusest vajalik toit kätte saada. Tõenäoliselt sel põhjusel oligi RHAD p-s 2.4 eeldus, et hankelepingud sõlmitakse 01.07.2023. Kolmas isik vastavast daatumist ka lähtus. Samuti on kõnealuse toitlustusteenuste riigihanke puhul mitmeid eritingimusi, mida menüüde koostamisel arvestada. Teisisõnu tuleb kolmandal isikul koolitada värvatud personali lisaks muule ka konkreetseid menüüsid koostama. Siinjuures tuleb juba esimene menüü oluliselt enne õppeaasta algust ka kooskõlastada (hankelpingute p 5.1.7). 2 TrtRKm nr 3-22-1770, p 20. 2  Kolmas isik on kogenud koolide toitlustusteenuse osutaja, ent rõhutab, et siinkohal ei tohiks kergekäeliselt eeldada, justkui augustis on võimalik hõlpsalt paari nädala jooksul kõik ettevalmistused teha ja 1. septembrist toitlustamisega alustada. 1.5 Kolmandaks, puutuvalt avaliku huvi kaalukusse on hankija põhjendanud, miks ta ei ole riigihanke menetlusega viivitanud. Kolmas isik ei oska kommenteerida varasemaid vaidlustusmenetlusi ning nende otsuseid. Õiguskirjanduses on aga selgitatud, et VAKO võib hankelepingu sõlmimise erakorralise loa andmise taotlust lahendades arvestada vaidlustuse eduväljavaateid ning üleüldist tõenäosust, et just vaidlustajal õnnestuks hankijaga hankeleping sõlmida. Hankelepingu sõlmimise luba ei tuleks ka olulise avaliku huvi kahjustamise korral anda, kui vaidlustuse eduväljavaated on ilmselgelt ülekaalukad. VAKO ei pea samas hankelepingu sõlmimise loa andmiseks veenduma, et vaidlustus ei kuulu rahuldamisele.3 Antud juhul saab VAKO juba vaidlustusega põgusalt tutvudes veenduda, et vaidlustus ei kuulu rahuldamisele. Vaidlustuse aluseks on vaidlustaja väide, justkui hankija on õigusvastaselt andnud tema pakkumusele RHAD p 8.1.8 hindamiskriteeriumi (menüü nõuetekohane vormistus) alusel 2,5 punkti maksimaalse 5 hindepunkti asemel. Vaidlustaja möönab (ja esitab kinnituseks isegi tõendina väljavõtte menüüst), et tema menüüdes puudubki teise nädala teisipäeva toidu kohafileesupp riisiga juures kalatoidu tunnus (K). Vaidlustaja leiab, et tegu on „pisiveaga“. RHAD p 8.1.8 sätestab aga expressis verbis, et: i) kalatoidu tunnuse (K) märkimata jätmine on oluline mittevastavus ning ii) ühe olulise mittevastavuse korral saab menüü nimetatud kriteeriumi alusel 2,5 (mitte 5) punkti. Seega on vaidlustus ilmselgelt perspektiivitu ning niisuguse vaidlustuse tõttu ca kuu aega hankelepingute sõlmimisega ootamine ja toitlustusteenuse osutamise viibimise ohu tekitamine on ilmselgelt ebaproportsionaalne. 1.6 Kokkuvõttes toetab kolmas isik hankija taotlust lubada anda nõustumus hankelepingu sõlmimiseks kolmanda isikuga riigihanke osades I, III, IV, V, IX ja X. Kolmas isik palub taotluse rahuldada. Lugupidamisega /allkirjastatud digitaalselt/ Sandor Elias, vandeadvokaat Kolmanda isiku lepinguline esindaja 3 M.A.Simovart, M.Parind (toim). Riigihangete seadus. Kommenteeritud väljaanne. Tallinn: Juura 2019, § 193 p 30. 3