Vaidlustaja täiendav seisukoht ja menetluskulude nimekiri

Advokaadibüroo TRINITI OÜ Telefon: +372 6 850 950 Maakri 19/1 Faks: +372 6 850 951 10145 Tallinn, Eesti [email protected] www.triniti.ee VAIDLUSTAJA TÄIENDAV SEISUKOHT JA MENETLUSKULUDE NIMEKIRI Adressaat: Riigihangete Vaidlustuskomisjon [email protected] Riigihanke 265009 viitenumber: Kuupäev: 10.07.2023 Vaidlustaja: Baltic Restaurants Estonia AS Reg.kood: 11391363 Vaidlustaja Sandor Elias, vandeadvokaat esindaja: E-post: [email protected] Hankija: Tallinna Arte Gümnaasium Reg.kood: 75018443 1. VAIDLUSTAJA TÄIENDAV SEISUKOHT 1.1 Vaidlustaja esitas vaidlustuse nõudena taotluse tunnistada kehtetuks otsus, millega tunnistati vastavaks osaühingu Bramos („Bramos“) pakkumus. Vaidlustaja põhjendas, et Bramose pakkumuse näidismenüü ei vasta vaidlustaja arvates teatud riigihanke alusdokumentide („RHAD“) tehnilise kirjelduse („TK“) nõuetele (ning hankija ei ole näidismenüüd sisuliselt kontrollinud). 1.2 Hankija märgib oma 04.07.2023 vastuses: „Hankija on analüüsinud vaidlustuses esiletoodud argumente osaühing Bramose pakkumuse osas ning nendib, et nimetatud pakkumuse vastavaks tunnistamise menetluses on eksitud. Samas on hankemenetluse etapiviisilisuse põhimõttest tulenevalt tänaseks hetkeks läbiviidud liisuheitmine. Liisuheitmine toimus 19.06.2023 ning selles osutus edukaks Dussmann. Hetkeseisuga ei ole Dussmani osas tehtud edukaks tunnistamise otsust. Mittevastava pakkuja liisuheitmisel osalemine ei kahjusta vaidlustaja õigusi. Vaidlustaja ega ka mittevastav pakkuja ei võitnud liisuheitmist. Vaidlustaja õigusi rikutaks siis, kui liisuheitmise oleks võitnud mittevastav pakkuja. Seega ei ole hankija tehtud viga menetluse läbiviimisel mõjutanud menetluse kulgu ning riigihanke läbipaistvus ning kontrollitavus ei ole ohus. Vaidlustaja ei saavuta osaühingu Bramose pakkumuse mittevastavaks tunnistamisega enda eesmärke, kuna liisuheitmine on juba toimunud. Hankija ei saa korraldada uut liisuheitmist, kuna sellega rikuks hankija liisuheitmise võitnud ning vastavaks tunnistatud pakkuja Dussmani õigusi.“ 1.3 VAKO saatis hankijale 04.07.2023 e-kirja: „/---/käsitletavas vaidlustuses on Vaidlustaja vaidlustanud Hankija otsuse tunnistada vastavaks OÜ Bramos pakkumus. Teie 04.07.2023. a vastuses vaidlustusele puudutab Hankija otsust OÜ Bramos pakkumuse vastavaks tunnistamiseks ainult üks lause: Hankija on analüüsinud vaidlustuses esiletoodud argumente osaühing Bramose pakkumuse osas ning nendib, et nimetatud pakkumuse vastavaks tunnistamise menetluses on eksitud. Vaidlustuskomisjonile jääb arusaamatuks, mida Hankija eelpool tsiteeritud lausega öelda tahab. Kas seda tuleb mõista, et Hankija tunnistab vaidlustuse põhjendatuks? Kui mitte  seda, siis mida sellest lausest järeldada? Kuna hetkel on vaidlus OÜ Bramos pakkumuse vastavaks tunnistamise üle, ei ole selles vaidluses asjakohased P. Dussmann Estonia AS-iga seotud argumendid. Samuti ei ole kohane viide hankemenetluse etapiviisilisusele seoses liisuheitmisega, kuna vaidlustus OÜ Bramos pakkumuse vastavaks tunnistamise otsusele on esitatud tähtaegselt./---/Tulenevalt eeltoodust palub vaidlustuskomisjon Hankijal anda selge ja üheselt mõistetav seisukoht: 1) kas Hankija tunnistab vaidlustuse põhjendatuks või vaidleb vastu; 2) kui Hankija vaidlustust põhjendatuks ei tunnista, siis millistel põhjustel tuleks vaidlustus jätta rahuldamata (anda sisuline vastus Vaidlustaja seisukohtadele), täpsustades muuhulgas millega on OÜ Bramos pakkumuse vastavaks tunnistamisel eksitud. (Teie 04.07.2023. a vastus). Palun esitada Hankija vastus vaidlustusele hiljemalt 05.07.2023. a kella 12.00-ks.“ 1.4 VAKO on vaidlustajale teada andnud, et hankija VAKO 04.07.2023 e-kirjale vastust ei esitanud. 1.5 Vaidlustaja märgib järgmist. 1.6 Esiteks, hankija on selgesõnaliselt kinnitanud, et Bramose pakkumuse vastavaks tunnistamisel „eksiti“. Teisisõnu ongi vaidlustatud otsus (Bramose pakkumuse vastavaks tunnistamine) õigusvastane ning kõnealuses küsimuses vaidlus puudub. 1.7 Teiseks, hankija märkis õigesti, et P. DUSSMANN EESTI Osaühingu pakkumuse edukaks tunnistamise otsust ei ole tehtud. Järelikult ei oma liisuheitmise tulemus vaidlustuse esitamise õiguse kontekstis tähendust. Vaidlustajal on endiselt võimalus hankelepingu sõlmimiseni jõuda. Kolmas isik jääb siiski vaidlustuse ptk-s 3.II esitatud seisukohale (õigusvastaselt vastavaks tunnistatud pakkumuse osalemine liisuheitmisel muudab ka liisuheitmise tulemuse õigusvastaseks, olenemata milline pakkuja liisuheitmise võitis, ning läbi tuleb viia uus liisuheitmine). Väites, justkui polevat vahet, kes liisuheitmisel osalevad, seab hankija ise kogu RHAD ülesehituse ja tingimused kahtluse alla. RHAD p 8.5.1 sätestab, et liisuheitmine on eduka pakkuja väljaselgitamise protseduur, mis toimub pärast pakkumuste vastavaks tunnistamist ja hindamist. Vaidlustaja on selgitanud, et tagantjärele ei ole võimalik veenduda, kes võitnuks liisuheitmise, kui liisuheitmisel osalenuks õige arv pakkujaid. Vaidlustaja õigusi on rikutud, kuna tema eduvõimalus vähenes, sest liisuheitmisel osales vähemalt üks pakkuja, kelle pakkumust ei oleks tohtinud vastavaks tunnistada. Kolmas isik juhib lisaks tähelepanu, et ei saa välistada, et hankija peab ka teiste pakkumuste vastavaks tunnistamise otsused üle vaatama. Bramose pakkumusega juhtunu viitab, et hankija ei olegi pakkumusi sisuliselt kontrollinud. Juhul kui VAKO vaidlustuse rahuldab ja Bramose pakkumuse vastavaks tunnistamise otsuse kehtetuks tunnistab, tuleb hankijal seega omal initsiatiivil korraldada uus liisuheitmine. Mingil juhul ei ole hankijal võimalik siis P. Dussmann Eesti OÜ pakkumust ikkagi edukaks tunnistada. Nimelt, VAKO on selgitanud: „isegi juhul, kui vaidlustusmenetluses ei ole taotletud nende Hankija otsuste kehtetuks tunnistamist, mis on tehtud pärast vaidlustatud otsust, siis vaidlustuse rahuldamise ning vaidlustatud otsuse kehtetuks tunnistamise korral tuleb Hankijal, RHS § 200 lg 6 teisest lausest ([---] Hankija on kohustatud viima kõik oma riigihanke käigus tehtud otsused kooskõlla vaidlustuskomisjoni jõustunud otsusega. [---]) ja hankemenetluse etapiviisilisuse põhimõttest lähtuvalt teha uued otsused, mis arvestavad vaidlustuskomisjoni otsust.“1 Seega olukorras, kus hankija ei ole VAKO poolt õigusvastaseks ja kehtetuks tunnistatud 1 VAKO nr 155-22/236139, p 7.3. 2  otsusele rajanevat ajaliselt järgmist otsust veel teinudki (mida vaidlustada saanuks), ei ole tal ammugi võimalik niisugust otsust VAKO jõustunud otsuse järel teha. Juhul, kui hankija peaks siiski P. Dussmann Eesti OÜ pakkumuse edukaks tunnistama, on vaidlustajal võimalik vaidlustus esitada ka vastava otsuse peale. 1.8 Kolmandaks, vaidlustaja leiab, et hankija on oma vastuses (möönmisega, et Bramose vastavaks tunnistamine oli ekslik) vaidlustuse põhjendatuks tunnistanud. RHS § 197 lg 1 p 3 sätestab, et vaidlustusmenetlus lõpeb muu hulgas vaidlustuse põhjendatuks tunnistamisega hankija poolt. Õiguskirjanduses on selgitatud, et vaidlustuse saab lugeda põhjendatuks tunnistatuks hankija selgesõnalise vastava tahteavalduse alusel. Hankija täpne sõnakasutus ei ole siiski määrava tähtsusega.2 Vaidlustaja hinnangul ei saa hankija 04.07.2023 vastust mõista teisiti kui vaidlustuse põhjendatuks tunnistamisena. RHS § 197 lg 8 sätestab, et vaidlustusmenetluse lõppemisel RHS § 197 lõike 1 punkti 1, 2, 3 või 7 alusel ei hinda vaidlustuskomisjon riigihanke alusdokumendi või hankija otsuse õiguspärasust. 1.9 Neljandaks, isegi kui vaidlustuskomisjon ei pea siiski võimalikuks vaidlustusmenetlust lõpetada RHS § 197 lg 1 p 3 alusel (vaidlustuse hankija poolt põhjendatuks tunnistamise tõttu), palub vaidlustaja jätkuvalt vaidlustus rahuldada (RHS § 197 lg 1 p 5). Arvestades, et hankija on ise möönnud Bramose pakkumuse vastavaks tunnistamise õigusvastasust, ei näe vaidlustaja võimalust, et ka VAKO saaks jõuda teistsugusele järeldusele. 2. MENETLUSKULUDE NIMEKIRI 2.1 RHS § 198 lg 1 sätestab, et vaidlustusmenetluse lõppemisel muu hulgas RHS § 197 lõike 1 punktis 3 sätestatud alusel või punktis 5 nimetatud vaidlustuse täieliku rahuldamisega mõistab vaidlustuskomisjon oma otsusega hankijalt vaidlustaja kasuks välja vaidlustaja poolt vaidlustusmenetluses tasutud riigilõivu täies ulatuses, tasutud või tasumisele kuuluva eksperditasu ja lepingulise esindaja kulud põhjendatud ja vajalikus ulatuses. 2.2 Järelikult tuleb nii vaidlustusmenetluse lõpetamisel vaidlustuse hankija poolt põhjendatuks tunnistamise tõttu kui vaidlustuse rahuldamisel vaidlustaja poolt vaidlustusmenetluses tasutud riigilõivu ning lepingulise esindaja kulud põhjendatud ja vajalikus ulatuses hankijalt vaidlustaja kasuks välja mõista. 2.3 Vaidlustaja on seoses vaidlustusmenetlusega kandnud järgmisi menetluskulusid, mille väljamõistmist hankijalt vaidlustaja taotleb: (i) lepingulise esindaja tasu vastavalt Advokaadibüroo TRINITI OÜ arvele nr 20231682 summas 1540 eurot ilma käibemaksuta (käesoleva menetlusdokumendi lisa). Lepingulise esindaja kulude koosseis ja nimekiri on nähtav arve lisaks olevast spetsifikatsioonist. Lepingulise esindaja tunnitasu on 175 EUR+km. (ii) Vaidlustaja on tasunud vaidlustuse esitamiselt riigilõivu 1280 eurot. (vaidlustuse lisa 1) 2.4 Vaidlustaja kinnitab, et kõik lepingulise esindaja kulude nimekirjast nähtuvad kulud on kantud 2 M.A.Simovart, M.Parind (toim). Riigihangete seadus. Kommenteeritud väljaanne. Tallinn: Juura 2019, § 197 p 9. 3  seoses käesoleva vaidlustusmenetlusega. Lugupidamisega /allkirjastatud digitaalselt/ Sandor Elias, vandeadvokaat Vaidlustaja lepinguline esindaja LISAD: 1 – Advokaadibüroo TRINITI arve nr 20231682 4