Vaidlustus

Riigihangete vaidlustuskomisjon 10.07.2023 Tartu mnt 85 10115 TALLINN Edastatud elektroonselt e-posti aadressile [email protected] VAIDLUSTUS PAKKUMUSE TAGATISE TAGASTAMATA JÄTMISE JA REALISEERIMISE OTSUSE PEALE Riigihange: Riigihange „Reservjuhtimiskeskuse ehitamine“ Riigihanke viitenumber: 261227 Hankija: Elering AS Registrikood: 11022625 Aadress: Kadaka tee 42, 12915 Tallinn e-post: [email protected] Vaidlustaja: AS Oma Ehitaja Registrikood: 11146149 Aadress: Pärnu mnt 105, 11312 Tallinn e-post: [email protected] Vaidlustaja esindaja: Vandeadvokaat Kaidi Reiljan-Sihvart Advokaadibüroo COBALT Aadress: Estonia pst 19 / Tatari 1, 10141 Tallinn Tel: 665 1888 Menetlusdokumendid: [email protected] TAOTLUSED: 1 Tunnistada kehtetuks Elering AS-i 30.06.2023.a otsus, millega Elering AS otsustas jätta riigihankes nr 261227 AS-i Omaja Ehitaja esitatud pakkumuse tagatise summas 10 000 eurot tagastamata ning tagatise realiseerida; 2 Vaadata vaidlustus läbi kirjalikus menetluses; 3 Mõista Elering AS-ilt AS-i Oma Ehitaja kasuks välja vaidlustuselt tasutud riigilõiv ja lepingulise esindaja kulud. 1 VAIDLUSTUSE ALUSEKS OLEVAD ASJAOLUD 1.1 22.02.2023.a alustas Elering AS (edaspidi „Hankija“) avatud hankemenetlusena läbiviidavat riigihanget „Reservjuhtimiskeskuse ehitamine“ (viitenumber 261227, edaspidi „Hange“). Pakkumuste esitamise tähtajaks oli 20.04.2023.a kell 11:00. Lähtuvalt Hanke dokumendist „Juhised pakkujale“ (edaspidi „Juhised“, Lisa 1) punkti 6.1.7 kohaselt tuli pakkujatel koos pakkumusega esitada ka tagatis summas 10 000 eurot (edaspidi „Tagatis“). Juhiste punkti 6.1.7.1.1 kohaselt pidi tagatis olema jõus pakkumuste jõusoleku aja kestel (Juhised punkti 8.1 kohaselt 60 päeva alates pakkumuse esitamisest) ja lisaks kolmkümmend päeva pärast Eesti Läti Leedu +372 665 1888 +371 6720 1800 +370 5250 0800 [email protected] [email protected] [email protected]  pakkumuse kehtivusaega (ehk siis kuuskümmend päeva + 30 päeva alates (sh) pakkumuste esitamise tähtpäevast). 1.2 20.04.2023 esitas AS Oma Ehitaja (edaspidi „Vaidlustaja“) Hankes pakkumuse koos nõutud Tagatisega. 1.3 10.05.2023.a tegi Hankija Riigihangete registri (edaspidi „RHR“) Teabevahetuse kaudu sõnumiga nr 742636 otsuse, millega tunnistas Vaidlustaja edukaks pakkujaks, kvalifitseeris ja jättis ta kõrvaldamata. 1.4 30.06.2023.a teavitas Hankija RHRi vahendusel Vaidlustajat (sõnum nr 757881), et lähtuvalt RHS § 91 lg-st 1 ei tagasta Hankija Tagatist ning realiseerib selle. Seda põhjusel, et Vaidlustaja on mööda lasknud pakkumuse jõusoleku aja olukorras, kus Hankija on oodanud Vaidlustaja poolt dokumentide esitamist (edaspidi „Otsus“). Hankija luges Vaidlustaja käitumist tegevusetuseks. Kuivõrd Vaidlustaja sai oma õiguste riivest teada 30.06.2023.a, olles RHR-is tutvunud Otsusega, siis on vaidlustus esitatud tähtaegselt (RHS § 185 lg 2 p 8 ja § 189 lg 1). 2 KAEBEÕIGUS 2.1 RHS § 185 lg-st 1 tuleneb, et pakkujal on hankija otsuse vaidlustamise õigus juhul, kui ta leiab, et RHS-i rikkumine hankija poolt rikub tema õigusi või kahjustab tema huvisid. Lähtuvalt RHS § 185 lg 2 p-st 8 on isikul õigus vaidlustada ka hankija „muid“ RHS-i alusel tehtud otsuseid, mis võivad rikkuda isiku õigusi või kahjustada tema huve. Lähtuvalt õiguskirjandusest1 ning kohtupraktikast (RKTKm 3-2-1-189-12, p 12 ja 13) on pakkujal õigus vaidlustada mh hankija otsust, millega otsustatakse pakkumuse tagatis jätta tagastamata ja realiseerida. 2.2 Kuna Hankija on käesoleval juhul alusetult ning vastuolus RHS-iga otsustanud pakkumuse tagatise jätta tagastamata ning realiseerida, siis rikub selline otsus Vaidlustaja huve ja õigusi ning Vaidlustajal esineb Otsuse suhtes kaebeõigus. 3 VAIDLUSTUSE ÕIGUSLIK PÕHJENDUS 3.1 RHS 90 § lg 1 kohaselt võib hankija nõuda pakkujalt pakkumuse tagatist pakkuja poolt riigihanke käigus kohustuste täitmata jätmisega tekitatud kulude täieliku või osalise hüvitamise, sealhulgas hankelepingu sõlmimise tagamiseks. RHS § 91 lg 1 kohaselt ei pea hankija tagastama pakkumuse tagatist edukale pakkujale või realiseerib selle juhul, kui eduka pakkuja tegevuse või tegevusetuse tõttu jääb hankeleping sõlmimata. 3.2 Lähtuvalt RHS § 91 lg-st 1 on Hankija otsustanud jätta Vaidlustaja makstud Tagatise jätta tagastamata ja realiseerida põhjendusel, et: „Oma Ehitaja oli antud hankes tunnistatud edukaks pakkujaks, kuid eduka pakkuja tegevusetuse tõttu ei ole hankijal olnud võimalik lepingut sõlmida. Pakkuja on mööda lasknud pakkumuse jõusoleku aja olukorras, kus hankija on oodanud pakkuja poolt dokumentide esitamist. Tegemist on pakkujapoolse tegevusetusega/…/“. 3.3 Hankija ei ole oma Otsuses selgelt avaldanud, milliseid konkreetseid faktilisi asjaolusid Hankija pakkujapoolseks tegevuseks peab. Hankija Otsusest loeb Vaidlustaja välja, et Hankija hinnangul seisneb Vaidlustaja tegevusetus oletatavasti selles, et (i) Vaidlustaja pole nõustunud Hankija ettepanekuga pakkumuse jõusoleku tähtaja pikendamiseks, ning selles, et (ii) Vaidlustaja on jätnud Hankijale esitamata mingisugused dokumendid (vt sõnum nr 1 § 91 komm 13. M. Parind, M. A. Simovart (koost). Riigihangete seadus. Kommenteeritud väljaanne. Juura 2019. 2|4  752541). Vaidlustaja Hankija Otsusega ei nõustu ning leiab, et pole olnud tegevusetu järgnevatel põhjustel. 3.4 RHS § 91 lg 1 tähenduses eeldab tegevusetus hankelepingu sõlmimata jäämisel seda, et edukal pakkujal on kohustus tegutseda ning vastava kohustuse rikkumise (so pakkuja tegevusetuse) tõttu jääb hankeleping sõlmimata. Praegusel juhul Vaidlustajal puudus kohustus tegutseda. Samuti ei ole Hankija esitanud Vaidlustajale hankelepingut allkirjastamiseks, mistõttu ei saa ka tõusetuda küsimust, et hankeleping oleks jäänud Vaidlustaja tegevusetuse tõttu sõlmimata. Vaidlustajal puudus kohustus pakkumuse jõusoleku tähtaega pikendada 3.5 RHS § 110 lg 1 kohaselt on pakkumus pakkujale siduv alates pakkumuste esitamise tähtpäevast vähemalt kuni riigihanke alusdokumentides määratud pakkumuse jõusoleku minimaalse tähtaja lõppemiseni. Juhiste punkti 8.1 kohaselt pidi pakkumus olema jõus kuni 60 päeva alates pakkumuse esitamisest arvates. 3.6 RHS § 112 lg 1 kohaselt võib pakkumuse jõusoleku tähtaega mh hankija ettepanekul pikendada, kuid pakkuja ei ole kohustatud hankija ettepanekuga nõustuma, mida kinnitab nii kohtupraktika (RKTKo 3-2-1-194-13, p 11) kui ka õiguskirjandus 2. 13.06.2023 ehk kõigest kuus päeva enne pakkumuse jõusoleku tähtaja lõppemist tegi Hankija alles Vaidlustajale ettepaneku pakkumuse jõusoleku tähtaja pikendamiseks (vt sõnum nr 752541). 20.06.2023 vastas Vaidlustaja Hankija ettepanekule õigustatult eitavalt ning keeldus pakkumuse jõusoleku tähtaega pikendamast. 3.7 Nii RHS-i kui ka kohtupraktika kohaselt pole seaduses sätestatud hankelepingu sõlmimise võimalikku lühimat ega pikimat tähtaega, mistõttu on pakkujal kohustus hankeleping sõlmida vaid pakkumuse jõusoleku tähtaja jooksul (3-2-1-194-13 p-s 11). Kuna Vaidlustajal oli RHS- ist lähtuvalt õigus keelduda Hankija vastavasisulisest ettepanekust ning seejuures ei viivitanud Vaidlustaja pakkumuse jõusoleku tähtaja jooksul mingite dokumentide esitamisega vm tegevuse tegemisega, milleks pakkuja oleks olnud kohustatud (vt allpool p 3.9 jj), siis ei saa Hankija ette heita Vaidlustajale tegevusetust seoses sellega, et Vaidlustaja ei nõustunud pakkumuse jõusoleku tähtaega pikendamast. 3.8 Järelikult puudub Hankijal õigus RHS § 91 lg 1 alusel jätta Vaidlustaja tagatis tagastamata ja see realiseerida. Vaidlustajal puudus kohustus dokumente esitada 3.9 Esiteks, Hankija Otsuses toodud etteheitest nähtub, et Hankija hinnangul oli Vaidlustajal kohustus esitada Hankijale dokumendid. Samas jääb Vaidlustajale selgusetuks, millised dokumendid ja millest tulenevalt oleks pidanud Vaidlustaja Hankijale edastama. Nagu eespool punktides 3.5-3.8 on selgitatud, siis puudus Vaidlustajal kohustus RHR-i kaudu kirjalikku taasesitamist võimaldavas vormis anda nõustumus pakkumuse jõusoleku tähtaja pikendamiseks. Kuna Vaidlustajal puudus kohustus nõustuda pakkumuse jõusoleku tähtaja pikendamisega ning Vaidlustaja ka ei nõustunud Hankija vastava ettepanekuga, siis puudus Vaidlustajal sellest tulenevalt ka kohustus esitada pakkumuse tagatise garantiikirjale lisa, mida Hankija sõnumivahetuses nr 752541 nõudis. 3.10 Teiseks ei saa Hankija Vaidlustajale ette heita ka seda, et Vaidlustaja ei esitanud vastuseks sõnumile nr 748481 kinnitust, kas Vaidlustaja eritööde juhi kutsetunnistuse pikendamise taotlus on kutsekomisjonile esitatud, mis kuupäeval eeldatavalt väljastatakse pikendatud kutsetunnistus ning seda, kas Vaidlustaja on valmis sõlmima ehituslepingu peale aegunud eritööde juhi kutsetunnistuse pikendamist. Vaidlustajal ei olnud kohustust sellist kinnitust anda. Veelgi enam, kuivõrd Vaidlustaja oli varasemalt nii sõnumi nr 743367 (sõnumiga 2 § 112, komm 8. M. Parind, M. A. Simovart (koost). Riigihangete seadus. Kommenteeritud väljaanne. Juura 2019. 3|4  kaasas olnud failis) kui ka sellele järgnenud sõnumi nr 746390 raames vastavale küsimusele juba vastanud, siis ei pidanud Vaidlustaja täiendavalt Hankijale vastama. Hankija ei esitanud Vaidlustajale hankelepingut allkirjastamiseks 3.11 Vaidlustaja juhib tähelepanu asjaolule, et kuigi RHS § 91 lg 1 kohaselt on tagatise tagastamata jätmise ning realiseerimise eelduseks, et eduka pakkuja tegevusetuse tõttu jääb hankeleping sõlmimata, ei saatnud Hankija Vaidlustajale hankelepingut allkirjastamiseks. Kuna Hankija seda ei teinud, siis ei saa Vaidlustajale ette heita ka seda, et Vaidlustaja pole lepingut allkirjastanud ja Hankijale tagasi saatnud. Muuhulgas ei saa sõnumis nr 748481 Hankija esitatud küsimust nr 2 ega ka muud Hankija esitatud sõnumeid pidada hankelepingu allkirjastamiseks esitamiseks. Seega on RHS § 91 lg-s 1 sätestatud eeldus selgelt täitmata. 3.12 Kuna Vaidlustaja ei viivitanud pakkumuse jõusoleku tähtaja jooksul mingite dokumentide esitamisega vm kohustuste täitmisega ning Hankija ei ole Vaidlustajale hankelepingut allkirjastamiseks esitanud, siis ei saa Hankija ette heita Vaidlustajale tegevusetust hankelepingu sõlmimisel ning puudub alus RHS § 91 lg 1 rakendamiseks. 3.13 Eeltoodust lähtuvalt palub Vaidlustaja Hankija Otsuse tunnistada kehtetuks. Vaidlustaja antud tagatis kuulub talle tagastamisele ning Hankijal ei ole õigust tagatist realiseerida. Vaidlustaja juhib tähelepanu ka sellele, et kuigi Hankija on märkinud, et realiseerib tagatise, kohustab RHS § 91 lg 3 Hankijat tagastama tagatise selles osas, mis ületab hankijal tekkinud kahju. Antud juhul on Otsus seega õigusvastane ka põhjusel, et Otsuses ei ole esile toodud ei kahju tekkimist ega selle suurust, mis õigustaks tagatise tagastamata jätmist ja realiseerimist. 4 MENETLUSLIKUD KÜSIMUSED 4.1 Esindus. Vaidlustaja nimel esitab vaidlustuse Advokaadibüroo COBALT vandeadvokaat Kaidi Reiljan-Sihvart, kes kinnitab esindusõiguse olemasolu. 4.2 Vaidlustuse läbivaatamine. Vaidlustaja soovib vaidlustuse läbivaatamist kirjalikus menetluses. 4.3 Teadete ja dokumentide edastamine. Vaidlustaja palub kõik käesoleva vaidlustusmenetlusega seotud dokumendid, teated jms. edastada enda volitatud esindaja e- posti aadressile [email protected]. 4.4 Riigilõiv. RHS § 186 ja riigilõivuseaduse § 258 lg 1 p 1 koosmõjust tuleneb, et käesoleva vaidlustuse esitamiselt kuulub tasumisele riigilõiv summas 640 eurot. Vaidlustaja on riigilõivu tasunud enne vaidlustuse esitamist. Riigilõivu tasumist tõendav maksekorralduse väljatrükk on lisatud vaidlustusele (vt Lisa 2). Lugupidamisega /allkirjastatud digitaalselt/ Kaidi Reiljan-Sihvart Vandeadvokaat AS-i Oma Ehitaja volitatud esindaja LISAD: Juhised pakkujale; Maksekorraldus riigilõivu tasumise kohta. 4|4