Otsus

< OTSUS Vaidlustusasja number 89-23/264880 Otsuse kuupäev 13.07.2023 Vaidlustuskomisjoni liige Ulvi Reimets Vaidlustus Eurosec OÜ vaidlustus Riigi Kaitseinvesteeringute Keskuse piiratud hankemenetluses „Toidu kuumutuselement ja kuumutuskott“ (viitenumber 264880) hanke osas 1 Eurosec OÜ pakkumuste tagasilükkamise, Tactical Solution OÜ pakkumuse edukaks tunnistamise ja Tactical Solution OÜ kõrvaldamata jätmise otsustele Menetlusosalised Vaidlustaja Eurosec OÜ, esindajad vandeadvokaat Kadri Härginen, advokaat Mario Sõrm Hankija Riigi Kaitseinvesteeringute Keskus, esindaja Elen Heidok Kolmas isik, Tactical Solution OÜ, esindaja vandeadvokaat Kristina Laarmaa Vaidlustuse läbivaatamine Kirjalik menetlus RESOLUTSIOON 1. RHS1 § 192 lg 3 p-i 7 ja § 197 lg 1 p-i 8 alusel jätta läbi vaatamata Eurosec OÜ taotlus tunnistada kehtetuks Tactical Solution OÜ kõrvaldamata jätmise otsus. 2. RHS § 197 lg 1 p-i 4 alusel jätta Eurosec OÜ vaidlustus rahuldamata. 3. RHS § 198 lg 8 alusel mõista Eurosec OÜ-lt Tactical Solution OÜ kasuks välja lepingulise esindaja kulud 714 eurot (käibemaksuta). 4. RHS § 198 lg 3 alusel jätta Eurosec OÜ tasutud riigilõiv 1280 eurot ja esindajate kulud tema enda kanda. EDASIKAEBAMISE KORD Otsuse peale võib esitada kaebuse halduskohtule kümne päeva jooksul otsuse avalikult teatavaks tegemisest arvates (halduskohtumenetluse seadustiku § 270 lg 1). JÕUSTUMINE Otsus jõustub pärast kohtusse pöördumise tähtaja möödumist, kui ükski menetlusosaline ei esitanud kaebust halduskohtusse. Otsuse osalisel vaidlustamisel jõustub otsus osas, mis ei ole seotud edasikaevatud osaga (RHS § 200 lg 4). 1 riigihangete seadus ASJAOLUD JA MENETLUSE KÄIK 1. Riigi Kaitseinvesteeringute Keskus (edaspidi Hankija) algatas 23.09.2022 riigihangete registris dünaamilise hankesüsteemi „Üld- ja militaarrõivad ning varustus“ (viitenumber 254516) ja selle hankesüsteemi alusel algatas piiratud hankemenetluse „Toidu kuumutuselement ja kuumutuskott“ (viitenumber 264880). Piiratud hankemenetluses on osa 1 „Üldotstarbeline väliteenistusvarustus“. 2. 19.06.2023 laekus Riigihangete vaidlustuskomisjonile (edaspidi vaidlustuskomisjon) Eurosec OÜ (edaspidi ka Vaidlustaja) vaidlustus Hankija 19.06.2023 otsustele, millega lükati hanke osas 1 Vaidlustaja pakkumused nr 433328 ja 431409 tagasi, tunnistati edukaks Tactical Solution OÜ (edaspidi ka Kolmas isik) pakkumus ning jäeti Kolmas isik kõrvaldamata. 3. Vaidlustuskomisjon teatas 26.06.2023 kirjaga nr 12.2-10/89 menetlusosalistele, et vaatab vaidlustuse läbi esitatud dokumentide alusel kirjalikus menetluses, tegi teatavaks otsuse avalikult teatavaks tegemise aja ning andis täiendavate seisukohtade ja dokumentide esitamiseks aega kuni 29.06.2023 ja neile vastamiseks 04.07.2023. Vaidlustuskomisjoni poolt määratud tähtpäevaks esitas täiendavad seisukohad Vaidlustaja, teiseks tähtpäevaks Hankija ja Kolmas isik. MENETLUSOSALISTE PÕHJENDUSED 4. Vaidlustaja Eurosec OÜ põhjendab vaidlustust järgmiselt. 4.1. Vaidlustaja esitas hanke osas 1 kaks pakkumust (pakkumused nr 431409 ja 433328). Hankija 19.06.2023 otsustega tunnistati Vaidlustaja pakkumused mittevastavaks ja lükati tagasi, tunnistati edukaks Kolmanda isiku pakkumus ning jäeti Kolmas isik kõrvaldamata. 4.2. Hankija on Vaidlustaja pakkumuse tagasilükkamist põhjendanud sellega, et Vaidlustaja pakkumus ei vasta kahele tingimusele: 1) kuumutuselemendi tootenäidise markeeringul puudub eestikeelne märge tootmis- ja/või säilivuskuupäeva kohta (tehniline kirjeldus p 2.1.7.); 2) kuumutuskoti tootenäidise mõõdud ei vasta nõutule (tehniline kirjeldus p 2.2.4.). Hankija otsus on mõlema Vaidlustaja pakkumuse osas ebaõige. 4.2.1. Tehnilise kirjelduse p-st 2.1.7. tuleneb alljärgnev tingimus: Kuumutuselemendi pakend peab sisaldama eesti- ja inglisekeelset kirjeldust toote koostisest, omadustest, ohtudest, säilitustingimustest, toote tootmis- ja/ või säilivuskuupäeva ja kasutusjuhendit. Vaidlustaja tootenäidisel on esitatud märge toomis- ja säilivuskuupäeva kohta inglise keeles. Muus osas on pakkumuses märgitud, et tarnitaval kaubal trükitakse markeering ning kleebitakse pakendile. Seetõttu võis pakendil olev teave olla ka inglise keeles ning pakkujal tuleb tingimus saavutada hankelepingu täitmise ajaks. Kuupäevasid ei saa tõlkida. Tegemist on numbritega. Kuupäevad on Vaidlustaja esitatud tootenäidistel olemas. 2 (11) Vaidlustaja on selle tingimuse saavutamist pakkumuses kinnitanud, selgitades, et „tarnitaval kaubal trükitakse pakendile“. Tulevikku suunatud tingimus peab olema täidetud alles hankelepingu sõlmimise ajaks (vt vaidlustuskomisjoni otsuse vaidlustusasjas 147-21/237203, p 8.4.). Ühtlasi ei ole Hankija tehnilises kirjelduses nõudnud, et vastav märge peab mõlemas keeles olema juba „kuumutuselemendi tootenäidisel“. Tootenäidise markeeringule Hankija tehnilises kirjelduses nõudeid ei sea. Nii on ilmne, et Hankija tingimus ongi suunatud tulevikku, st ajaks, mil pakkujal tuleb asuda hankelepingut täitma ning selleks ajaks tuleb pakkujal ka tingimuse nõuetele vastavus saavutada. Kui ka kuidagi jõuda järeldusele, et juba tootenäidis pidi täielikult neile tingimustele vastama, siis on tegemist ebaolulise kõrvalekaldega. Tingimus on pakendilt lihtsasti arusaadav ning Vaidlustaja saavutab tingimuse täidetuse hankelepingu sõlmimise ajaks. 4.2.2. Kuumutuskoti mõõtmete kohta puudub Hankija otsuses mistahes teave. Tehnilise kirjelduse p-st 2.2.4 tuleneb alljärgnev tingimus: Kuumutuskoti ligikaudsed mõõdud on 300x300 mm (+/- 30mm). Hankija viitab 19.06.2023 otsuses, et kuumutuskoti tootenäidise mõõdud ei vasta nõutule. Samas puuduvad otsuses mistahes põhjendused, millest väidetav mittevastavus oleks nähtav. Hankija otsus on seega põhjendamata ja seeläbi ka õigusvastane. Ka kuumutuskoti puhul puudub RHAD-s nõue, et näidis peab vastama täielikult hilisemale tootele sätestatud nõuetele. 4.3. Vaidlustaja esitas täiendavad seisukohad. 4.3.1. Vaidlustaja saab aru nii, et põhimõtteliselt oleks Hankija arvates Vaidlustaja pakkumused olnud tehnilise kirjelduse p-i 2.1.7. nõuetele vastavad siis, kui kirjed oleksid olnud ka täiendavalt näiteks järgmises sõnastuses: 1) Toot. Kpv: 19.05.2023 2) Kasutada kuni: 01.06.2026 Hankija ei soeta antud juhul kaupa, mille puhul oleks esmatähtis see, kas kuupäevade ees esitatud neli sõna või nende lühendit oleks esitatud eesti keeles. Hankija ei soeta ka kirjakeele normi ja grammatika õpikut või tõlketeenust, vaid ca 300 000 kuumutuskotti ja kuumutuselementi aastas. Kuumutuskoti ja kuumutuselemendi kasutajad on eelduslikult Eesti ja siin paiknevate välisriikide kaitseväelased, kellel on juba teatav elukogemus ning kes kahtlemata mõistavad, mida tähendab see, kui etiketil on kirjas Mfg. Date: 19.05.2023 ja Use till: 01.06.2026. Seetõttu pole korrektne ega ka eluliselt usutav Kolmanda isiku vastuses vaidlustusele esitatud väide, nagu oleks tegemist suvaliste numbritega, mille sisu saaks kasutaja üksnes oletada. Kõik saavad ju aru, mida need numbrid etiketil tähistavad. Seda sõltumata sellest, kas neli sõna või nende lühendit on eesti keeles esitatud või esitamata. 3 (11) Riigikohtu nn Mitteldorfi kaasusest2 nähtub, et pakkuja suhtes negatiivse otsuse tegemisel tuleb lähtuda ka sellest, kas selline otsus on pakkuja võimaliku vea suuruse ja pakkujate võrdse kohtlemise põhimõttega kaalutuna proportsionaalne. Antud juhul on ju selge, et etiketil nelja sõna või nende lühendi eesti keeles esitamata jätmisega ei saavutanud Vaidlustaja mistahes eelist teiste pakkujate ees, eriti arvestades ka seda, et nõutud teave oli kasutajatele arusaadaval moel ju tegelikult esitatud. Seda enam, et tingimustele vastavaid asju hakatakse Hankijale tarnima alles tulevikus, mistõttu ei ole nelja sõna või nende lühendite lisamine etiketile kuidagi keeruline ülesanne. Samamoodi ei tähenda ju nelja sõna või nende lühendite esitamata jätmine etiketil ka mingit täiendavat kulu, mis oleks võinud Vaidlustaja pakkumuste maksumust mõjutada. Seetõttu peaks antud juhul lähtuma sellest, et kuna Vaidlustaja etiketil on nõutav teave kasutajatele arusaadaval viisil esitatud ja tegu ei ole riigihankes esmatähtsa tingimusega, siis on praegusel juhul Vaidlustaja pakkumuse tagasilükkamine ilmselgelt ebaproportsionaalne. 4.3.2. Hankija käsitluses on asjakohaseks mõõduks nn välismõõdud, kuigi see ei ole kõnealuse tingimuse sõnastusest ja ostetavate asjade funktsionaalsusest tulenevalt ilmne. Hankija vastusest vaidlustusele nähtub ka, et Hankija saab tehnilise kirjelduse p-s 2.2.4. esitatud tingimusest aru nii, et kuumutuskoti suuruseks võis olla maksimaalselt 330x330 mm ning minimaalselt 270x270 mm. Hankija võis küll niimoodi aru saada, kuid sellist arusaama ei väljenda ju tehnilise kirjelduse p-i 2.2.4. sõnastus. Kui Hankija oleks soovinud kehtestada kuumutuskoti mõõtudele sellised minimaalsed ja maksimaalsed mõõdud, nagu ta väljendab oma vastuses vaidlustusele, siis oleks mõistlik Hankija sellise tingimuse ka kehtestanud. Vaidlust ei saa olla, et Hankija on kasutanud terminit „ligikaudsed mõõdud“, millest pidi mõistlik pakkuja omakorda aru saama, et kuumutuskoti mõõdud võisid olla ligikaudu 300x300 mm, kuid ei pidanud olema täpselt 300x300 mm. Kuna need mõõdud ei pidanud tingimuse sõnastuse korral olema 300x300 mm, siis võisid sellele lähedased mõõdud omakorda hälbida 30 millimeetri ulatuses. Hankija on kehtestanud mitmeti mõistetava tingimuse. Väljakujunenud haldus- ja kohtupraktika kohaselt tuleb sellise ebaselge tingimuse puhul eelistada tõlgendust, mis konkurentsi avardab. Nii on see ka praegusel juhul, mistõttu ei saa Hankija otsus Vaidlustaja pakkumuse tagasilükkamise kohta, kuna see ei vasta tehnilise kirjelduse p-le 2.2.4., olla õiguspärane. Kuna Euroopa Kohus on oma praktikas leidnud, et õiguskaitsemeetmete direktiivi ja direktiivi 2004/18 tuleb tõlgendada nii, et ebaselget tingimust võib teatud juhtudel vaidlustada kuni pakkumuse edukaks tunnistamise otsuse vaidlustamiseks ette nähtud tähtaja möödumiseni,3 siis peaks ka nüüd vaidlustuse lahendamisel arvestama, et Hankija üllatuslik tõlgendus p-i 2.2.4. osas selgus alles vaidlustusmenetluses. Samamoodi pole Hankija oma vastuses vaidlustusele suutnud selgitada ka seda, millist tähendust Hankija jaoks üldse need umbkaudu seatud mõõtmed omavad. Teisisõnu seda, kas 2 RKHKo 3-19-1501. 3 EKo C-538/13, eVigilo, p 57. 4 (11) kõnealustel mõõtudel on mingi Hankija jaoks iseäranis oluline funktsioon. Vaidlustajale teadaolevalt omab kuumutuskott eeskätt funktsiooni, et kuumutada selle sees toitu. Seega on toidu kuumutamise funktsiooni arvestades igati mõistlik, kui kuumutuskotti mahub rohkem sisu kui vähem sisu. Samamoodi on seda funktsiooni arvestades olulisem, millised on kuumutuskoti sisemised mõõdud, kui välimised mõõdud, kuivõrd viimastel ei ole kuumutamise funktsiooni raames sellist tähendust, kui kuumutuskoti sisemistel mõõtudel. Lisaks sellele on Vaidlustaja kuumutuskotil ka rebitav äär, mis tähendab seda, et kui see kuumutuskoti kasutamiseks ära rebida, siis on kuumutuskoti mõõtmed ääre võrra ka väiksemad. Selge on see, et kui Hankija ei suuda oma vastuses vaidlustusele põhjendada, miks ta just selliseid väidetavaid vähimaid ja suurimaid mõõte oluliseks peab, siis järelikult ei ole Hankija jaoks need väidetud mõõtmed sedavõrd olulised, et need peaks olema kivisse raiutult 300x300 mm. 5. Hankija Riigi Kaitseinvesteeringute Keskus vaidleb vaidlustusele vastu. 5.1. Hankija lükkas 19.06.2023 tehtud otsusega Vaidlustaja hanke osas 1 esitatud pakkumused nr 431409 ja 433328 tagasi järgnevatel põhjustel: 1) kuumutuselemendi tootenäidise markeeringul puudub eestikeelne märge tootmis- ja/või säilivuskuupäeva kohta (tehniline kirjeldus p 2.1.7.); 2) kuumutuskoti tootenäidise mõõdud ei vasta nõutule (tehniline kirjeldus p 2.2.4.). 5.1.1. Tootenäidise markeering 5.1.1.1. „Toidu kuumutuselement ja kuumutuskott“ pakkumuse vastavustingimuste neljandas tingimuses on märgitud täiendava selgitusena tootenäidiste esitamise juurde, et pakkumuse esitamise tähtajaks peab olema Hankijale esitatud tootenäidised vastavalt lisa 1 toote tehnilisele kirjeldusele. Nõude, so et tootenäidis vastaks juba esitamisel tehnilisele kirjeldusele ja oleks nö lõplik versioon, eesmärk on, et Hankija saaks teostada pakkumuse vastavuse kontrolli ja et ka pakkuja saaks kindluse õige toote tootmise osas. Seega Vaidlustaja viide riigihangete vaidlustuskomisjoni 15.09.2021 otsuse 147-21/237203 põhjendustele ei ole siin kohane. Vaidlustaja esitatud pakkumustele nr 431409 ja 433328 lisatud „1_3_4_Kuumutuselemendi etiketid EE_EN_22052023-(70810)“ ja „1_3_4_Kuumutuselemendi etiketid EE_EN_22052023-(70811)“ ülemiste tabelite keskel on näha kirjeid: Mfg. date: 19.05.2023 Use till: 01.06.2026 Hankija on nõus Vaidlustajaga selles osas, et kuupäevi ei saa tõlkida, kuid antud juhul peavad olema lisaks sellisele kajastusele ka eestikeelne verisoon ehk sõnad kuupäevade ees peavad olema tõlgitud. Kuna Vaidlustaja poolt esitatud toodete näidistel oli toote tootmis- ja säilivuskuupäev vaid inglise keeles, siis ei saanud Hankija lugeda toodete näidiseid tehnilisele kirjeldusele vastavaks ja lükkas õiguspäraselt Vaidlustaja pakkumused nr 431409 ja 433328 tagasi. 5.1.1.2. Tehnilise kirjelduse p-is 4.1. on esitatud nõuded toodete markeerimisele ehk need 5 (11) kehtivad kuumutuskottide ja kuumutuselementide pakendile (st mitte üksiktoote markeerimine, vaid koondpakendi markeerimine) ja tõepoolest on Hankija nõudnud, et pakendid peavad olema varustatud järgneva eesti- ja ingliskeelse infoga: 4.1.1 nimetus; 4.1.2 tootja ja/või müüja; 4.1.3 säilivusaeg; 4.1.4 kaal (ainult kuumutuselemendil); 4.1.5 partiinumber. Hankija leiab, et selline kogus infot pakendil on piisav, kuna nimetatud pakend on informatiivne eelkõige selle kaubaga laos toimetamisel, so mitte lõpptarbijale mõeldud info. 5.1.2. Kuumutuskoti tootenäidise mõõdud Tootenäidisteks esitatud kuumutuskotte mõõdeti mõõdulindiga ülemisest äärest alumise ääreni ja küljelt alumist äärt ehk koti põhja. Vaidlustaja poolt esitatud kuumutuskoti tootenäidised olid järgnevad (vastuse lisa 1 fotod):  pakkumuses nr 433328 esitatud kuumutuskott suuruses 345x320 mm;  pakkumuses nr 431409 esitatud kuumutuskott suuruses 350x320 mm. Kuumutuskoti suuruseks võis olla maksimaalselt 330x330 mm ning minimaalselt 270x270 mm. Pakkuja mõlemad tootenäidised ületavad maksimaalset mõõtu 330 mm. 5.2. Kõrvaldamise aluste kontroll Hankija ei ole vormistanud eraldi Kolmanda isiku kõrvaldamata jätmise otsust. Kõrvaldamise aluste kontroll on teostatud ning see on vaidlustuskomisjonile riigihangete registrist nähtav. Kolmandal isikul kõrvaldamise alused puuduvad. 5.3. Hankija esitas täiendavad seisukohad. 5.3.1. Hankija on seotud oma koostatud hanketingimustega. Vaidlustaja püüab oma väita, et Hankija võib hanketingimustest kõrvale kalduda ning vastavaks tunnistada pakkumuse, mis tegelikult hanketingimustele ei vasta. Hankija sellega nõustuda ei saa. Isegi kui Vaidlustajale tunduvad esitatud nõuded põhjendamatud, siis neid ei ole vaidlustatud, need on kehtivad ning täitmiseks kohustuslikud nii Hankijale kui pakkujale. Hankija on hanketingimuste kehtestamisel lähtunud oma vajadustest. 5.3.2. Tehnilise kirjelduse p-is 2.1.7. sätestatud nõue on selge ja ühene, tingimus ei anna pakkujale võimalust valida, missuguseid andmeid esitada eesti keeles, missuguseid inglise keeles. 5.3.3. Vaidlustaja täiendavas seisukohas esitatud väide kuumutuskoti mõõtmeid sätestava tingimuse mitmeti mõistetavuse osas on otsitud. Tingimuses on üheselt öeldud, et kuumutuskoti mõõtmed peavad olema ligikaudu 300x300 mm ning sulgudes toodud +/-30 mm näitab nn ligikaudsuse osa, ehk mis on kuumutuskoti maksimaalsed ja minimaalsed mõõdud. 6. Kolmas isik Tactical Solution OÜ vaidleb vaidlustusele vastu. 6 (11) 6.1. Tootenäidis pidi vastama kõikidele tehnilises kirjelduses esitatud nõuetele juba pakkumuste esitamise ajal ning tootenäidise kontrolli kaudu teostas Hankija pakkumuse vastavuse kontrolli. Vaidlustaja pakkumused on Hankija tagasi lükanud mittevastavuse tõttu tehnilise kirjelduse p-dele 2.1.7. ja 2.2.4. 6.2. Tehnilise kirjelduse p-is 2.1.7. sidesõna „ja“ saab olla mõistetav üksnes nii, et kuumutuselemendi pakendil peab olema teave nii tootmis- kui ka säilivuskuupäeva kohta esitatud nii eesti keeles kui ka inglise keeles. Seda, et Vaidlustaja pakkumustes esitatud tootenäidised tehnilise kirjelduse p-i 2.1.7. tingimusele ei vastanud, kuna puudus info tootmis- ja säilivuskuupäevade kohta eesti keeles, möönab ka Vaidlustaja ise vaidlustuses. Asjakohatu on Vaidlustaja väide, et kuna tootmiskuupäev ja säilivuskuupäev on kajastatud kuupäevadena numbriliselt, siis järelikult ei ole tootenäidisel tehnilise kirjelduse p-is 2.1.7. nõutud tekstilist teavet üldse vajagi. Suvaliste numbrite või kuupäevade kandmine tootenäidisele ei anna mitte mingit infot selle kohta, millal on toode toodetud ja millal selle säilivus lõpeb – seda saaks lugeja üksnes oletada. Kuid tehnilise kirjelduse p 2.1.7. nõuded tootel esitatava info sisule ja keelele teenivadki eesmärki, et toote kasutaja ei peaks hakkama nuputama, mida tootele kantud kuupäevad tähendavad. Seega ei ole tehnilise kirjelduse p-is 2.1.7. sätestatud nõue eestikeelse teabe kohta kindlasti mitte formaalne ja sisutühi tingimus, mille Hankija saaks kui väheolulise lihtsalt tähelepanuta jätta – vastupidi, toote tootmiskuupäev ja säilivuskuupäev on äärmiselt olulised hindamaks toote sobivust kasutusotstarbele, mistõttu on ka oluline, et sellekohane teave oleks tootele kantud riigihankes seatud tingimustele vastavalt. Kui Vaidlustaja meelest on tehnilise kirjelduse p-is 2.1.7. sätestatud nõuded ebavajalikud, tulnuks need vaidlustada enne pakkumuste esitamist – tänases päevas on need kehtivad hanketingimused, mille järgimine on kohustuslik nii Hankijale kui ka kõikidele pakkujatele. 6.3. Arusaamatu on Vaidlustaja pahameel, et tema pakkumused on tagasi lükatud mittevastavuse tõttu tehnilise kirjelduse p-is 2.2.4. sätestatud mõõtmetele. Tähelepanuväärselt Vaidlustaja isegi ei püüa väita, et tema tootenäidised mahuvad tehnilise kirjelduse p-is 2.2.4. sätestatud lubatud mõõtmete piiridesse. Seda, et tootenäidise mittevastavust tehnilise kirjelduse nõuetele tuleb lugeda pakkumuse sisuliseks puuduseks, on kinnitanud nii kohtupraktika, kui ka akadeemiline kirjandus (Riigihangete seaduse kommenteeritud väljaanne. § 114. komm 26). Tootenäidisel esinevad mittevastavused tehnilisele kirjeldusele ei ole ületatavad pakkuja kinnitusega, et tulevikus lepingu täitmise ajal puudused kõrvaldatakse. Hankija on nõudnud üheselt tõendit tehnilise kirjelduse kõikide nõuete täitmise kohta tootenäidise näol, mistõttu ei saa olla mõistlikku vaidlust selles, et tootenäidis ise oligi tõend, mille pinnalt kontrollitakse pakkumuse vastavust tehnilise kirjelduse nõuetele. Kuna Vaidlustaja isegi ei eita, et tema pakkumustes esitatud tootenäidised ei vastanud tehnilise kirjelduse p-des 2.1.7. ja 2.2.4. sätestatud nõuetele, siis on ilmne, et Hankija pidigi Vaidlustaja pakkumused tagasi lükkama. 6.4. Kolmas isik esitas täiendavad seisukohad. 7 (11) 6.4.1. Puutuvalt eestikeelse teabe puudumisse pakendil on ilmne, et toote kasutajatele on vajalik üheselt mõistetavalt teada, millal toode on toodetud ja mis ajani toodet kasutada võib. Vaidlustaja hinnang, et kõik toote kasutajad peaksid võõrkeeli niigi mõistma ja seetõttu pole vajalik eestikeelne tõlge toote kasutustähtaja kohta, on spekulatiivne ja asjakohatu – kui Vaidlustaja enda meelest oli hanketingimustes esitatud nõue eestikeelse tõlke kohta ebavajalik või ebaproportsionaalne, pidanuks Vaidlustaja sellekohase hanketingimuse vaidlustama. Kuna seda tehtud ei ole, siis on eestikeelse teabe kohta kehtestatud hanketingimus kehtiv ja siduv. 6.4.2. Puutuvalt tootenäidise mõõtmetesse juhib Kolmas isik tähelepanu, et Hankija on määratlenud ära, mida tähendab mõiste „ligikaudsed mõõdud 300 mmx300mm“ seeläbi, et on täpsustanud lubatava hälbe piirid (+/- 30mm) ehk määratlenud mida „ligikaudne“ antud hanke kontekstis tähendab. Seega tegemist ei ole ebaselge või mitmeti mõistetava tingimusega. Nähtuvalt Hankija vastusest vaidlustusele Vaidlustaja tootenäidised ilmselgelt esitatud tingimusele ei vasta. Kui Vaidlustaja hinnangul polnud hanketingimuses esitatud nõuded mõõtudele põhjendatud seetõttu, et suurem mahutavus on alati parem ja maksimaalset piiri mõõtudele poleks hanketingimustes pidanudki seadma, siis pidanuks Vaidlustaja hanketingimuse vaidlustama. Kuna seda ei tehtud, siis on mõõtudele seatud hanketingimus siduv nii Hankijale kui ka kõikidele pakkujatele. 6.4.3. Vaidlustaja soovib, et tema suva järgi eirataks tootenäidisele esitatud tehnilise kirjelduse nõudeid, mis aga muudab tootenäidise küsimise pakkumuses üldse sisutühjaks. VAIDLUSTUSKOMISJONI PÕHJENDUSED 7. Hankija on loonud riigihangete registris dünaamilise hankesüsteemi „Üld- ja militaarrõivad ning varustus“ (viitenumber 254516). Hankija on kehtestanud „Dünaamilise hankesüsteemi menetlustingimused“ (edaspidi AD). Hankija viib läbi selle dünaamilise hankesüsteemiga seotud piiratud hankemenetlust (viitenumber 264880) ja soovib sõlmida hankelepingut üheks aastaks toidu kuumutuselementide ja kuumutuskottide soetamiseks. Vaidlus on piiratud hankemenetluses (viitenumber 264880, edaspidi Piiratud HM) tehtud Hankija otsuste õiguspärasuses. 8. Piiratud HM-is on alusdokumentideks Lisa 1 „Tehniline kirjeldus 24.05.2023“ (edaspidi TK), „Hindamiskriteeriumid ja hinnatavad näitajad väljavalitud ettevõtjatele“, „Vastavustingimused väljavalitud ettevõtjatele“ (edaspidi Vastavustingimused) ja „Hankepass täiendavate selgitustega“. 17.05.2023 on dünaamilise hankesüsteemiga liitunud ettevõtjatele Piiratud HM-is esitatud riigihangete registri kaudu pakkumuse esitamise ettepanek. AD p-i 5.8. kohaselt Hankija sõlmib hankelepingu pakkujaga, kes on esitanud seotud hankes riigihanke alus-dokumentidele vastava ja pakkumuste hindamise kriteeriumite alusel parima pakkumuse (kes sai pakkumuste hindamisel enim väärtuspunkte) ning kellel puuduvad seotud hanke eduka pakkuja kontrollimise hetkel kõrvaldamise alused. Vaidlust ei saa olla selles, et esitatavad pakkumused pidid vastama Piiratud HM alusdokumentides esitatud tingimustele – AD p-i 5.8. kohaselt saab Hankija seotud hankes sõlmida hankelepingu ainult sellise pakkujaga, kes on esitanud alusdokumentidele vastava pakkumuse. 8 (11) 9. Hankija on Vaidlustaja pakkumuste tagasi lükkamist põhjendanud järgmiselt: „1. Kuumutuselemendi tootenäidise markeeringul puudub eestikeelne märge tootmis- ja/või säilivuskuupäeva kohta (tehniline kirjeldus punkt 2.1.7). 2. Kuumutuskoti tootenäidise mõõdud ei vasta nõutule (tehniline kirjeldus punkt 2.2.4).“ TK p-i 2.1.7. kohaselt kuumutuselemendi pakend peab sisaldama eesti- ja inglisekeelset kirjeldust toote koostisest, omadustest, ohtudest, säilitustingimustest, toote tootmis- ja/ või säilivuskuupäeva ja kasutusjuhendit. TK p-i 2.2.4. kohaselt kuumutuskoti ligikaudsed mõõdud on 300x300 mm (+/- 30mm). Vaidlust pole selles, et Vaidlustaja esitatud kuumuselemendi pakendi tootenäidisel puudub eestikeelne teave toote tootmis- ja/ või säilivuskuupäeva kohta ja selles, et Vaidlustaja esitatud kuumutuskottide tootenäidiste mõõtmed on 345x320mm ja 350x320mm (Hankija vastuse lisa 1 fotod). 9.1. Vaidlustuskomisjon ei nõustu Vaidlustajaga, et kuumutuselemendi pakendile esitatud tingimused ei pidanud juba tootenäidistel olema täidetud. „Vastavustingimused“ osa „TOOTENÄIDISE ESITAMINE“ kohaselt pakkumuse esitamise tähtajaks peab olema hankijale esitatud tootenäidised vastavalt lisa 1 toote tehnilisele kirjeldusele. Pakkuja esitab iga pakkumuse kohta 6 kuumutuselemendi ja 6 kuumutuskoti tootenäidist. Tootenäidiseid ei tagastata. Hankijal on õigus edastada müüja tootenäidis kolmandale juriidilisele isikule ekspertiisi saamiseks vastavuse kontrollimise eesmärgil. Tootenäidis esitatakse kinnises pakendis. Pakendile märgitakse järgnev info. 1. Aadress: Riigi Kaitseinvesteeringute Keskus, Järve 34a, 11314 Tallinn. 2. Hanke nimetus: "Toidu kuumutuselement ja kuumutuskott" viitenumber 264880, tootenäidis. 3. Pakkuja nimi, registrikood ja aadress. 4. Mitte avada enne pakkumise esitamise tähtaega. [---]. Seega tuleneb „Vastavustingimustest“ selgelt ja üheselt arusaadavalt, et esitavad tootenäidised peavad vastama TK-le. Ka kohtud on asunud seisukohale, et kui pakkumuse koosseisus nõutakse näidist, siis peab see vastama tingimustele (Tallinna Ringkonnakohus 23.10.2018, 3-18-1360 (Riigikohus ei võtnud 20.11.2018 kassatsioonkaebust menetlusse), Tallinna Halduskohus 10.03.2015, 3-15- 195). 9.2. Vaidlustuskomisjon ei nõustu Vaidlustajaga, et käesoleval juhul saab lähtuda vaidlustusasjas 147-21/237203 tehtud otsuse p-ist 8.4. Vaidlustuskomisjoni poolt 15.09.2021 vaidlustusasjas 147-21/237203 tehtud otsuses p 8.4. puudub. Küll aga oli selles vaidlustusasjas vaidlust selles, kuidas ühest tehnilise kirjelduse p-ist 8.4. aru saada. 9.3. Vaidlustuskomisjon ei nõustu Vaidlustajaga ka selles, et TK p 2.2.4. on ebaselge. Hankija vastuses toodud selgitus TK p-i 2.2.4. kohta ei saanud tulla Vaidlustajale üllatusena. 9 (11) TK p-is 2.2.4. on kõigepealt toodud kuumutuskoti ligikaudsed mõõdud. Seega kuumutuskoti mõõdud ei pidanud olema täpselt 300x300 mm. Riigihanke alusdokumentides on ümarsulgude kasutamise tavaline eesmärk mitte näidete või täiendavate märkuste esitamine, vaid ümarsulgude ees oleva tingimuse/nõude täpne ja konkreetne sisustamine, ilma milleta ei ole võimalik tingimust/nõuet õigesti mõista. Vaidlustuskomisjon on seisukohal, et ümarsulgudes andmete/loetelude jne esitamisega tagavad hankijad pakkujatele ja pakkumustele esitatavate tingimuste selguse, üheselt mõistetavuse, konkreetsuse ja täpsuse. Selleks, et mõista, mida tähendab ligikaudsed mõõdud on 300x300 mm, on ümarsulgudes toodud võimalik kõrvalekalle mõõdust 300x300mm. TK p-ist 2.2.4. ei ole võimalik aru saada selliselt, et pakkuja pakutava ükskõik milliste mõõtudega kuumutuskoti mõõtudest kõrvalekalle võib olla +/- 30mm. Kui lähtuda Vaidlustaja tõlgendusest (kuna need mõõdud ei pidanud tingimuse sõnastuse korral olema 300x300mm, siis võisid sellele lähedased mõõdud omakorda hälbida 30 millimeetri ulatuses), siis võis pakkuda mistahes mõõtudes kuumutuskotti. 9.4. Vaidlustaja leiab, et:  eesti keelse teabe puudumine kuumutuselemendi pakendil on ebaoluline puudus, andmed toote tootmis- ja/ või säilivuskuupäeva kohta on pakendil olemas;  Hankija pole põhjendanud kuumutuskoti mõõtute tähtsust. 9.4.1. Vaidlustuskomisjon nõustub Hankijaga, et pakkumuste vastavuse kontrollimisel tuli lähtuda TK-s toodud nõuetest. Hankija ei saanud pakkumuste vastavuse kontrollimisel asuda seisukohale, et kuumutuselemendi pakendi tootenäidisel ei pidanud olema toote tootmis- ja/või säilivuskuupäeva ka eesti keeles ja et tootenäidisena esitatud kuumutuskoti mõõdud võisid olla ligikaudu 300x300 mm. Hankija ei pidanud vaidlustusmenetluses hakkama põhjendama seda, miks on TK p-is 2.2.4. just sellised mõõdud ette nähtud. 9.4.2. Hankija ei saanud tunnistada Vaidlustaja puudustega pakkumust vastavaks. Hankija, tuvastades Vaidlustaja pakkumustes kaks puudust, pidi kaaluma, kas anda võimalus nende kahe puuduse kõrvaldamiseks või mitte. Hankija pidi talle antud kaalutlusõigust reaalselt kasutama ja seda tuli teha kooskõlas kaalutlusreeglitega, sh järgides proportsionaalsuse põhimõtet. Riigikohus on selgitanud, et selleks, et mitte anda pakkujale võimalust puudust kõrvaldada, peab hankijal olema kaalukas põhjus (Riigikohtu otsus asjas 3-3-1-24-13, p 22). Käesoleval juhul ei saanud Hankija puuduste kõrvaldamise võimalust Vaidlustajale anda, sest kuumutuselemendi pakendi tootenäidis ja kuumutuskoti tootenäidis ei vasta TK tingimustele. Puuduste kõrvaldamise võimaldamine tähendaks uue pakkumuse (uute tootenäidiste) esitamist, mis aga pole lubatud. 9.5. Eeltoodud alusel on Hankija õigesti lükanud Vaidlustaja pakkumused tagasi ja taotlus tunnistada see otsus kehtetuks jääb rahuldamata. 10. Kolmanda isiku pakkumuse edukaks tunnistamine on vaidlustatud üksnes põhjendusel, et Hankija on õigusvastaselt Vaidlustaja kaks pakkumust tagasi lükanud. Lähtudes sellest, et vaidlustuskomisjon peab Vaidlustaja pakkumuste tagasi lükkamist õiguspäraseks, jääb 10 (11) rahuldamata ka taotlus tunnistada kehtetuks Kolmanda isiku pakkumuse edukaks tunnistamise otsus. 11. Hankija pole Kolmanda isiku kõrvaldamata jätmise otsust vastu võtnud, mistõttu vaidlustuskomisjon jätab Vaidlustaja taotluse seonduvalt Kolmanda isiku kõrvaldatama jätmise otsusega RHS § 192 lg 3 p 7 ja § 197 lg 1 p-i 8 alusel läbi vaatamata. 12. Vaidlustusmenetluse kulud RHS § 198 lg 7 kohaselt kui vaidlustuskomisjon vaatab vaidlustuse läbi kas või ühe vaidlustuses sisalduva nõude osas, ei kuulu tasutud riigilõiv riigilõivuseaduse alusel tagastamisele. Lähtudes sellest, et vaidlustus jääb RHS § 197 lg 1 p-i 4 alusel rahuldamata, kuuluvad vaidlustusmenetluse kulude osas kohaldamisele RHS § 198 lg-d 3 ja 8. Hankija ei ole esitanud taotlust kulude väljamõistmiseks. Kolmas isik on esitanud taotlused esindaja kulude välja mõistmiseks. Kokku taotleb Kolmas isik 714 euro (käibemaksuta) välja mõistmist 4,2 tunni õigusabi osutamise eest, tunnitasuga 170 eurot (käibemaksuta). Vaidlustuskomisjon peab seda kulu vajalikuks ja põhjendatuks ning mõistab Vaidlustajalt Kolmanda isiku kasuks välja. Vaidlustaja kulud (riigilõiv 1280 eurot ja esindajate kulud) vaidlustusmenetluses jäävad Vaidlustaja kanda. (allkirjastatud digitaalselt) Ulvi Reimets 11 (11)