Otsus

< OTSUS Vaidlustusasja number 88-23/263306 Otsuse kuupäev 12.07.2023 Vaidlustuskomisjoni liige Taivo Kivistik Vaidlustus ATEMO OÜ vaidlustus Riigimetsa Majandamise Keskuse riigihankes „Ruila paisu asendamine tehiskärestikuga“ (viitenumber 263306) ATEMO OÜ kvalifitseerimata jätmise ja Nordpont OÜ pakkumuse edukaks tunnistamise otsustele Menetlusosalised Vaidlustaja, ATEMO OÜ, esindaja vandeadvokaat Kristina Laarmaa Hankija, Riigimetsa Majandamise Keskus, esindaja vandeadvokaat Indrek Lillo Kolmas isik, Nordpont OÜ, esindaja vandeadvokaat Veiko Viisileht Vaidlustuse läbivaatamine Kirjalik menetlus RESOLUTSIOON RHS § 197 lg 1 p 4 ja § 198 lg-de 3 ja 8 alusel 1. Jätta rahuldamata ATEMO OÜ vaidlustus Riigimetsa Majandamise Keskuse riigihankes „Ruila paisu asendamine tehiskärestikuga“ (viitenumber 263306). 2. Mõista ATEMO OÜ-lt Riigimetsa Majandamise Keskuse kasuks välja lepingulise esindaja kulud summas 1980 eurot käibemaksuta. 3. Mõista ATEMO OÜ-lt Nordpont OÜ kasuks välja lepingulise esindaja kulud summas 1890 eurot (käibemaksuta). 4. Jätta ATEMO OÜ poolt vaidlustusmenetluses kantud kulud tema enda kanda. EDASIKAEBAMISE KORD Halduskohtumenetluse seadustiku § 270 lg 1 alusel on vaidlustuskomisjoni otsuse peale halduskohtule kaebuse esitamise tähtaeg 10 päeva arvates vaidlustuskomisjoni otsuse avalikult teatavaks tegemisest. ASJAOLUD JA MENETLUSE KÄIK 1. 11.04.2023. a avaldas Riigimetsa Majandamise Keskus avatud hankemenetlusega riigihanke „Ruila paisu asendamine tehiskärestikuga“ (viitenumber 263306) (edaspidi Riigihange) hanketeate ja tegi kättesaadavaks teised riigihanke alusdokumendid (edaspidi koos nimetatult RHAD), s.h Hankedokumendid (edaspidi HD). Pakkumuste esitamise tähtpäevaks, 17.05.2023. a, esitasid pakkumused 5 pakkujat, sh ATEMO OÜ ja Nordpont OÜ. 2. 08.06.2023. a otsusega (edaspidi Otsus) jättis Hankija muuhulgas kvalifitseerimata ATEMO OÜ ja tunnistas edukaks Nordpont OÜ pakkumuse. 3. 16.06.2023. a laekus Riigihangete vaidlustuskomisjonile (edaspidi vaidlustuskomisjon) ATEMO OÜ (edaspidi ka Vaidlustaja) vaidlustus Hankija otsustele jätta ATEMO OÜ kvalifitseerimata ja tunnistada edukaks Nordpont OÜ (edaspidi Kolmas isik) pakkumus. 4. Kooskõlas riigihangete seaduse (edaspidi RHS) § 195 lg-ga 2 ja § 196 lg-dega 1 ja 3 teatas vaidlustuskomisjon 28.06.2023 kirjaga nr 12.2-10/88 menetlusosalistele, et vaatab vaidlustuse läbi esitatud dokumentide alusel kirjalikus menetluses, tegi teatavaks otsuse avalikult teatavaks tegemise aja ning andis täiendavate seisukohtade ja dokumentide esitamiseks aega kuni 03.07.2023. a ja selleks tähtpäevaks esitatud menetlusdokumentidele vastamiseks aega kuni 06.07.2023. a. Vaidlustuskomisjoni määratud esimeseks tähtpäevaks esitasid täiendavad seisukohad ja menetluskulud dokumendid Vaidlustaja, Hankija ja Kolmas isik. Vaidlustuskomisjoni määratud teiseks tähtpäevaks esitasid täiendavad seisukohad ja menetluskulude nimekirja Vaidlustaja, Hankija ja Kolmas isik. MENETLUSOSALISTE PÕHJENDUSED 5. Vaidlustaja, ATEMO OÜ, vaidlustuses ja 03.07.2023. a ja 06.07.2023. a esitatud täiendavates seisukohtades põhjendatakse taotlusi alljärgnevalt. 5.1. Riigihanke alusel sõlmitava hankelepingu esemeks on HD p-s 4.3 kirjeldatud tööd, mille eesmärgiks on parandada kalade rändetingimusi. Riigihanke eesmärgiks on Ruila paisu asendamine tehiskärestikuga, mitte uue betoonkonstruktsiooniga paisu ehitamine koos betoonisegu paigaldamisega ehk betoneerimisega. Õigekeelsussõnaraamatu järgi on betoneerimine ehk betoonimine betoonisegu valamine. Tehnilise kirjelduse kohaselt ei rajata ega rekonstrueerita ühtegi betoonkonstruktsiooniga silda, tammi ega paisu ning töö osaks ei ole ka betoneerimistööd. Hankelepingu alusel tehtavate tööde kirjeldus sisaldub HD p-i 6 alapunktides - betoneerimistöid sealt ei leia. HD lisas 4 projekt sisalduvas dokumendis seletuskiri on p-s 4 „Materjalid“ loetletud hankelepingu täitmisel kasutatavad materjalid – betooni ja betoneerimistöid seal nimetatud pole. 5.2. Riigihankes on kehtestatud kvalifitseerimistingimus (edaspidi Tingimus), mille kohaselt pakkuja peab olema riigihanke algamisele eelneva 60 kuu jooksul teostanud looduslikus vooluveekogus ja selle kalda-aladel vähemalt ühe ehitus- või rekonstrueerimistöö, mis vastab järgmistele nõuetele: 1) töö tulemusena valmis või rekonstrueeriti betoonkonstruktsiooniga sild, tamm või pais ning töö üheks osaks on betoneerimistööd, või; 2) töö tulemusena valmis või rekonstrueeriti kalapääs. Juhul kui pakkuja tugineb teise ettevõtte vahenditele esitab pakkuja kvalifitseerimisel tuginetava ettevõtja andmed ja nõusoleku (Lisa 3, vorm 3). Seega on Tingimuse kohaselt pakkujalt nõutav eelnev kogemus selliste tööde teostamisel, milliseid Riigihanke alusel sõlmitava hankelepingu alusel ei teostatagi. Tingimus pole seega seotud Riigihanke esemega ega saa kajastada pakkuja võimekust hankelepingut täita. 5.3. Tingimuse näol on siiski tegemist siduva kvalifitseerimistingimusega, kuna seda pole tähtaegselt vaidlustatud. Eelnevast lähtudes esitas Vaidlustaja oma pakkumuses ka andmed Tingimusele vastavuse kohta, tuginedes alltöövõtja näitajatele. Vaidlustaja esitas kõik nõutud dokumendid teise isiku näitajatele tuginemiseks, sh teise isiku hankepassi ning Lisa 3 vormid 2 ja 3. Otsuse lisas 1 on Hankija ka otsesõnu möönnud, et teise isiku referentsobjekt, millele tuginevalt Vaidlustaja soovib Tingimust täita, vastab Tingimuse nõuetele ja alltöövõtjaks olev isik on peatöövõtjana täitnud referentslepingus Tingimust täitvad ehitustööd. Otsuse lisa 1 kohaselt on Hankija jätnud Vaidlustaja kvalifitseerimata seetõttu, et ei pea piisavaks alltöövõtja rolli Riigihankes sõlmitava hankelepingu täitmisel. 5.4. Hankija on ekslikult tõlgendanud Tingimuse sisu ja teise isiku näitajatele tuginemise loogikat. Tingimuses pole nõutud mitte mistahes ehitustööde kogemust ega ka mitte Riigihankes sõlmitava hankelepingu mahtu kuuluvate kõikide ehitustööde või sarnaste ehitustööde kogemust, vaid spetsiifiliselt just selliste ehitustööde kogemust, mille tulemusena on valminud või rekonstrueeritud betoonkonstruktsiooniga sild, tamm või pais ning töö üheks osaks on betoneerimistööd. Seega on põhjendatud nõuda teise isiku poolt hankelepingu isiklikku täitmist vaid selliste hankelepingu mahtu kuuluvate ehitustööde osas, mille sisu vastab Tingimuse sisule ehk teisisõnu selliste ehitustööde osas, mille raames valmistatakse 2 (12) või rekonstrueeritakse betoonkonstruktsiooniga sild, tamm või pais ja seejuures tehakse betoneerimistöid. Kuivõrd Tingimuses nõutud sisuga ehitus- ja rekonstrueerimistöid Riigihankes sõlmitava hankelepingu alusel ei teostatagi, siis ei pidanud Vaidlustaja oma pakkumuses märkima teise isiku rolliks ehitustööde teostamist Tingimuses nõutud ehitustööde osas ega kõikide ehitustööde osas, mida Riigihankes sõlmitava hankelepingu alusel teostatakse. Samal põhjusel on asjakohatu Hankija etteheide, et teise isiku roll hankelepingu täitmisel on protsentuaalselt liiga väike olukorras, kus Tingimuses nõutud sisuga ehitustööde osakaal hankelepingu täitmisel on üldse 0. 5.5. Käesoleva vaidlustusasja tehiolud on mõneti sarnased vaidlustusasjaga 59-23/260628 - nii käesoleval juhul kui ka vaidlustusasjas 59-23/260628 tõlgendab hankija kvalifitseerimistingimuse sisu ebaõigesti nii, et kvalifitseerimistingimusega on hõlmatud kõik hankelepingu mahtu kuuluvad tööd, mistõttu hankija on ebaõigesti eeldanud, et kvalifitseerimistingimuse täitmisel teise isiku näitajatele tuginemisel peaks selline teine isik täitma isiklikult kõik hankelepingu mahtu kuuluvad tööd. Hankija on ebaõigesti tõlgendanud kvalifitseerimistingimuse sisu ja eeldanud, et see hõlmab kõiki hankelepingu alusel tehtavaid ehitustöid, mistõttu teise isiku näitajatele tuginemisel peaks selline teine isik isiklikult täitma kogu hankelepingu. Erinevus võrreldes käesoleva vaidlustusasjaga seisneb selles, et kui vaidlustusasjas 59-23/260628 kuulusid kvalifitseerimistingimuses nõutud tööd siiski hankelepingu mahtu, siis käesoleval juhul ei kuulu kvalifitseerimistingimuses nõutud betoneerimistööd üldse Riigihanke tulemusena sõlmitava hankelepingu mahtu. 5.6. Eelnevat arvestades on Hankija otsus jätta Vaidlustaja kvalifitseerimata ebaõige ja tuleb kehtetuks tunnistada. Kuivõrd Hankija on alusetult jätnud Vaidlustaja pakkumuse hindamata, siis on õigusvastane ka Hankija otsus tunnistada Kolmanda isiku pakkumus edukaks, sest hindamiskriteeriumide kohaselt tulnuks edukaks tunnistada hoopis Vaidlustaja pakkumus. 5.7. 03.07.2023. a esitas Vaidlustaja täiendava seisukoha. 5.7.1. Hankija ja Kolmanda isiku vastused vaidlustusele kinnitavad vaidlustuse väidet, et Riigihanke alusel sõlmitava hankelepingu mahtu ei kuulu betoneerimistööd. Hankija kinnitab, et peab betoneerimistööde mitte teostamist sõlmitava hankelepingu raames liiga lihtsustavaks, ent Hankija vastuses ei ole viidatud mitte ühelegi Riigihanke hanketingimusele, mille kohaselt tuleks hankelepingu täitmisel mistahes ulatuses betoneerimistöid teha. Selle asemel selgitab Hankija, et hankelepingu esemeks on ehitustööde tegemine vooluveekogus. Kuna Hankija enda hinnangul oleks kvalifitseerimistingimuses eelneva kogemuse nõudmine vooluveekogus ehitustööde teostamisel olnud konkurentsi piirav, siis otsustas Hankija Tingimuses nõuda eelnevat kogemust kas kalapääsu rajamisel (mis on oluliselt kitsama ulatusega referents kui looduslikus vooluveekogus ehitustööde tegemine) või ehitustööde tegemisel betoonkonstruktsiooniga silla, tammi või paisu ehitamisel või rekonstrueerimisel just nii, et töö üheks osaks on betoneerimistööd. Seega Hankija möönab, et sõlmitava hankelepingu alusel tööde teostamiseks vajalik kogemus on tegelikult hoopis vooluveekogus ehitustööde teostamise kogemus ja Riigihankes sõlmitava hankelepingu alusel ei ehitata ega rekonstrueerita betoonkonstruktsiooniga silda, tammi ega paisu ega tehta betoneerimistöid (nagu nõuab Tingimus), vaid sellekohane kvalifitseerimistingimus kehtestati üksnes eesmärgiga avardada pakkujate ringi. 5.7.2. Hankija väidab ilma põhjendusteta, et Hankija hinnangul on justnimelt betoneerimistööd vooluveekogus näitajaks, mis võimaldavad hinnata asjakohase alternatiivse kvalifitseerimist võimaldava kogemuse olemasolu. Vaidlustajale jääb arusaamatuks kuidas saab pakkuja pädevust tõendada selliste ehitustööde tegemise kogemus, millel puudub sõlmitava hankelepingu esemega igasugune puutumus. Erinevalt Hankija väidetust ei ole Tingimuses nõutud eelnevat kogemust vooluveekogus ehitustööde teostamisel, vaid küsitud on konkreetselt betoneerimistööde tegemise kogemust betoonikonstruktsiooniga silla, tammi või paisu ehitamisel. 5.7.3. Hankija vastusest võib jääda mulje, et betoneerimistööde tegemine on vajalik sõlmitava hankelepingu alusel möödavoolude ja ajutiste veetõkete rajamiseks ja nendega vooluveekogu reguleerimiseks. Selline väide on ebaõige ega põhine TK tingimustel. HD lisa 4 „projekt“ koosseisus oleva seletuskirja p-s 5.6 on kirjeldatud möödavoolude ja ajutiste veetõkete rajamisega seotud ehitustöid ning kusagil pole mainitud, et tehiskärestiku rajamisel (sh möödavoolude ja ajutiste veetõkete rajamisel) tuleks valada betooni ehk teha 3 (12) betoneerimistöid. Seletuskirja p-s 4 on loetletud ehitustööde teostamisel kasutatavad materjalid ning kusagil pole raudbetooni kasutamist ehitustööde teostamisel isegi mainitud. 5.7.4. Asjakohatu on Kolmanda isiku viide HD p-le 5.1, millest Kolmas isik järeldab, et Riigihankes sõlmitava lepingu alusel peab olema valmidus teha mistahes töid, mida TK-s nimetatud pole. Hankelepingu alusel teostatavate tööde koosseisu määrab TK ja kui selles pole ühtegi viidet, et hankelepingu täitmisel tuleb betooni valada, siis vastavad tööd hankelepingu mahtu kuuluda ka ei saa. 5.7.5. Viidates HD p-le 6.4 järeldab Kolmas isik ebaõigesti, et betoonjäätmete utiliseerimisest ehk jäätmetest vabanemise kohustusest tuleneb kohustus hankelepingu alusel ka betooni valada. Jäätmete utiliseerimise kohustusest ei saa tuleneda kohustus teha lepingu raames betooni valamise töid. Betoonjäätmete utiliseerimise kohustus seondub hoopis olemasolevate betoonrajatiste lammutustöödega, mida teostatakse riigihanke viitenumbriga 263082 (edaspidi Riigihange nr 263082) alusel ja kus hankeleping on sõlmitud Vaidlustajaga. Riigihanke nr 263082 tehnilise kirjelduse p-d 3.2 ja 3.3 sätestavad, et selle riigihanke esemeks olevad paisu lammutustööd ja betoonjäätmete utiliseerimise tööd toimuvad selleks, et võimaldada Riigihankes tehiskärestiku rajamise töid teostada. Riigihanke nr 263082 tehnilise kirjelduse p 10.4 sätestab ka seda, et just Riigihankes nr 263082 kuuluvad paisu lammutamisest tekkivad raudbetoonjäätmed utiliseerimisele – Töövõtjal on õigus raudbetoonist paisu lammutamisel tekkiv betoon matta kohapeal paisjärve alale enne ala täitmist. Selle variandi kasutamisel peab töövõtja arvestama, et tegemist on raudbetoonist konstruktsiooniga ning enne betooni matmist on vaja metall betoonist eraldada. 5.7.6. Kuna Riigihankes nr 263082 on hankeleping sõlmitud Vaidlustajaga on ilmne, et Ruila paisu asendamisel tehiskärestikuga tekkivate betoonjäätmete utiliseerimise tööd teostabki Vaidlustaja ja Riigihankes nr 263082 on tuvastamist leidnud, et Vaidlustajal on vastavate tööde teostamiseks vajalik kvalifikatsioon. Vaidlusaluse Riigihanke jaoks on määrava tähtsusega see, et sõlmitava hankelepingu alusel ei kuulu teostamisele betooni valamise ehk betoneerimistööd, mille teostamise kogemust Tingimuses on nõutud ja millise kogemuse osas on Vaidlustaja tuginenud teise isiku näitajatele. Eelnevaga on kinnitust leidnud, et Riigihankes kehtestatud kvalifitseerimistingimus betoonkonstruktsiooniga silla, paisu või tammi ehitustööde tegemiseks nii, et tööde koosseisu kuuluvad betoneerimistööd, ei seondu Riigihankes sõlmitava hankelepingu alusel teostamisele kuuluvate töödega, sest Riigihankes ei tehta betooni valamise töid. 5.8. 06.07.2023. a esitas Vaidlustaja täiendava seisukoha. 5.8.1. Hankija möönab, et vaidlusaluses Riigihankes sõlmitava hankelepingu alusel mingisuguseid betoneerimistöid ei tehta. Seega on Hankija kehtestanud pakkuja eelneva kogemuse suhtes kvalifitseerimistingimuse alternatiivsena, kuid nii, et üks alternatiiv ehk betoonikonstruktsiooniga silla, paisu või tammi ehitamise kogemus ei oma mingisugust seost sõlmitava hankelepingu alusel teostamisele kuuluvate töödega. 5.8.2. Teise isiku näitajatele tuginemise kaudu kvalifitseerumiseks on vajalik, et teine isik vastaks sisuliselt kvalifitseerimistingimuses nõutud eelneva kogemuse nõudele ja teiseks, et teine isik oleks isiklikult kaasatud hankelepingu täitmisse selliste tööde osas, mille teostamise eelnevat kogemust on kvalifitseerimistingimuses nõutud. Käesoleval juhul pole vaidlust selles, et Vaidlustaja pakkumuses nimetatud teise isiku referentsobjekt vastab Tingimuses nõutule ehk teine isik omab eelnevat kogemust betoonkonstruktsiooniga silla, tammi või paisu ehitamisel koos betoneerimistööde teostamisega. Hankija eksib aga selles, millisel määral peab teine isik olema isiklikult kaasatud hankelepingu täitmisse - teine isik peab isiklikult täitma vaid seda osa lepingust, mille osas teise isiku eelnevale kogemusele on kvalifitseerumiseks tuginetud. Kuna Tingimuses nõuti konkreetselt betoonkonstruktsiooniga silla, paisu või tammi ehitustööde ja betoneerimistööde teostamise kogemust, siis järelikult on ka sõlmitava hankelepingu täitmisel vajalik teise isiku poolt isiklikult vaid selliste ehitustööde teostamine, mis puudutab betoonkonstruktsiooniga silla, paisu või tammi ehitamiseks betoneerimistööde tegemist. Kuna aga selliseid töid sõlmitava hankelepingu mahtu ei kuulu, siis ei pea teine isik hankelepingu täitmisel osalema mingite muude ehitustööde teostamisel, mille eelneva teostamise kogemust kvalifitseerimisel nõutud polnud. 4 (12) 5.8.3. Hankija on kehtestanud alternatiivi Tingimuses ebaõnnestunult, kuid tegemist on sellele vaatamata kehtiva hanketingimusega, millega on seotud nii Hankija ise kui ka kõik pakkujad. Kui Hankija eesmärgiks oli konkurentsi avardamine ja kindluse saamine, et hankelepingu- järgseid ehitustöid teostab isik, kellel on eelnev kogemus vooluveekogus ehitustööde teostamisel nagu Hankija märkis oma vastuses vaidlustusele, pidanuks Hankija ka kvalifitseerimistingimuse vastavalt sõnastama. Vaidlustajal endal on rikkalik kogemus vooluveekogudes ehitustööde teostamisega, mistõttu Vaidlustajal on vajalik pädevus sõlmitava hankelepingu mahtu kuuluvate ehitustööde teostamiseks. 6. Hankija, Riigimetsa Majandamise Keskus, vaidleb vaidlustusele vastu (Hankija vastus esitati 22.06.2023, 03.07.2023 ja 06.07.2023 kirjadega) ning palub jätta selle rahuldamata alljärgnevatel põhjustel. 6.1. Hankija kaalus Vaidlustaja poolt teise ettevõtja vahenditele tuginemist kvalifitseerimisel ning esitas ka nõude selle täpsustamiseks, millele Vaidlustaja vastas. Lõpuks leidis Hankija, et RHS § 103 lg 2 kohaselt on teise ettevõtja vahenditele tuginemine lubatud üksnes juhul, kui hankelepingu või selle osa täitmiseks on vajalik sellise hariduse, kutsekvalifikatsiooni või kogemuse olemasolu ning ettevõtjad, kelle vahenditele tuginetakse, täidavad vastavat hankelepingut või selle osa isiklikult. Hankija leidis, et käesoleval juhul, kui tuginetakse teise ettevõtja kogemusele, ei loe Hankija pakkuja esitatud alltöövõtu osa suurust 5% ja alltöövõtu iseloomuks märgitud „konsultandi“ rolli täitmist ehitustööde täitmiseks isiklikult. Hankija ei telli konsultatsiooniteenust, mida saaks osutada konsultant. Isiklikuks hankelepingu täitmiseks Riigihankes saanuks olla ehitustööde teostamine ehk tuginetud kogemusele vastav töö ning isegi kui selle ehitustöö teostamise lepinguosa suurusena ei oleks olnud täielik 100%, pidanuks RHS § 103 lg 2 nõude täitmiseks selle lepinguosa suurus olema üheselt mõistetavalt valdav - käesolevas ehitustööde riigihankes moodustab valdava osa tööst ehitustöö. Hankija hinnangul on esitatud vormidel välja toodud tuginetava isiku poolt teostava osa suurus 5% tõepoolest talle omistatud „konsultandi“ rolli tavapäraselt mõistetava sisulise olemusega kooskõlas, tugevdades Hankija veendumust, et sisulise ehitustöö teostamisele tuginetavat isikut kaasata pakkujal kavas ei ole olnud. 6.2. Hankija ei nõustu Vaidlustaja väitega, et Riigihankes sõlmitava hankelepingu alusel ei tehta betooneerimistöid. Riigihanke esemeks on Ruila paisu asendamine tehiskärestikuga. Selleks vajalikud ehitustööd teostatakse looduslikus vooluveekogus ja selle kalda-aladel, mistõttu on oluline, et edukal pakkujal oleks kogemust sellistes looduslikes tingimustes ehitustööde teostamisel. Samas ei ole piisav kirjeldada varasemat kogemust ainult läbi tööde teostamise looduslike tingimuste. Lisaks ei ole vooluveekogude looduslikkuse taastamise ehitustööd ülemäära levinud, mistõttu ainult käesoleva hankeobjektiga sarnase varasema ehitustöö teostamise kogemuse nõue oleks Hankija hinnangul piiranud ebakohasel määral konkurentsi ning ei oleks võimaldanud saada piisaval hulgal konkureerivaid ja sobiva kogemusega pakkujate pakkumusi. 6.3. Riigihanke esemeks olevate ehitustööde üheks oluliseks ja määravaks ning ehitustöö teostamise asukoha looduslikest tingimustest (vooluveekogu sees ja selle kalda-aladel) väga sõltuvaks ehitustööde osaks on Vasalemma jõel ajutise möödavoolu ja ajutise veetõkketammi rajamine ja nende abil ehitustööde ajal ning asukohas loodusliku jõevoolu reguleerimine tööde teostamise võimaldamiseks. Sobiva kogemusega pakkujate valikuks sobib seetõttu (looduslikus) vooluveekogus betoneerimistööde teostamise kogemusega ettevõtja, kellel on sellise varasemalt teostatud ehitustöö kaudu olemas kogemus ajutiste veetõkketammide, möödavoolude jms vooluveekogus betoneerimistööde läbiviimisel. Hankija hinnangul on nimelt betoneerimistööd vooluveekogus näitajaks, mis võimaldavad hinnata asjakohase alternatiivse kvalifitseerimist võimaldava kogemuse olemasolu. Teistsuguse konstruktsiooniga ja seeläbi ka võimalik, et teistsuguseid ehitusmeetodeid vajavate sildade, tammide, paisude rajamine või rekonstrueerimine ei pruugi vajada käesoleva hanke esemega sarnaste möödavoolude ja ajutiste veetõkete rajamist ja nendega vooluvee reguleerimist. Selle on Vaidlustaja jätnud tähelepanuta. Hankija on soovinud konkurentsi laiendamise eesmärgil kaasata Riigihankes osalema spetsiifilisemate, harvem tellitavate kalapääsude rajamise ehitustööde kogemustega ehitusettevõtjatele lisaks teisi vooluveekogudes töötamise kogemusega ettevõtjaid, määratledes selleks alternatiivse referentstöö kirjelduse. 5 (12) 6.4. Vaidlustaja leiab, et Tingimuse kohaselt nõuab Hankija pakkujatelt eelnevat kogemust selliste tööde teostamisel, milliseid Riigihanke alusel sõlmitava hankelepingu alusel ei teostata. Tingimus pole Vaidlustaja väitel seega seotud Riigihanke esemega ega saa põhimõtteliselt kajastada pakkuja võimekust hankelepingut täita. Samas möönab ka Vaidlustaja, et tegemist on kehtiva ja siduva kvalifitseerimistingimusega, kuna seda ei ole tähtaegselt vaidlustatud. 6.5. Hankija jättis Vaidlustaja kvalifitseerimata, kuna ei pea alltöövõtja rolli Riigihankes sõlmitava hankelepingu täitmisel piisavaks, sest alltöövõtja rolliks hankelepingu täitmisel on määratud „konsultant“ ja alltöövõtu osakaaluks on näidatud 5% hankelepingu mahust. Vaidlustaja pole Hankija põhjendusega nõus, kuna põhjendatud on nõuda teise isiku poolt hankelepingu isiklikku täitmist vaid selliste hankelepingu mahtu kuuluvate ehitustööde osas, mille sisu vastab kvalifitseerimistingimuse sisule ehk teisisõnu selliste ehitustööde osas, mille raames valmistatakse või rekonstrueeritakse betoonkonstruktsiooniga sild, tamm või pais ja seejuures tehakse betoneerimistöid. Hankija leiab, et Vaidlustaja ei ole arvestanud, et esiteks oli Tingimus alternatiivsete tingimustega. Teiseks on Hankija eelpool selgitanud, kuidas oli Hankija poolt looduslikes vooluveekogudes ja nende kalda-aladel teostatavate betoneerimistööde tingimuse esitamine põhjendatud. 6.6. Vaidlustaja on ekslikul arvamusel, et Hankija heidab talle kvalifitseerimata jätmise põhjendustes eraldiseisvalt ette asjaolu, et alltöövõtja roll sõlmitava hankelepingu täitmisel ei ole piisav. Hankija analüüsis kvalifitseerimata jätmise otsuse põhjendustes pakkumuses ja selgitustes esitatud andmeid ja tõendeid nende kogumis ja jõudis järeldusele, et ei ole täidetud RHS § 103 lg-s 2 kehtestatud nõue ehitustööde riigihankel tuginetava ettevõtja isikliku osalemise kohta hankelepingu täitmisel. Vaidlustaja ja tuginetava teise isiku allkirjastatud dokumentidest nähtus, et tuginetava isiku kavandatud roll hankelepingu täitmisel ei olnud vastavuses ei tuginetava isiku tuginemiseks esitatud vahendiga (varasema kogemusega) ega sõlmitava hankelepingu iseloomuga (ehitustöö). 6.7. Vaidlustaja toob oma seisukohtade põhjendamiseks vaidlustuskomisjoni lahendi, kuid tegemist on siiski täiesti erinevatel asjaoludel põhinevate kaasustega. Kuna antud regulatsioon põhineb EL õigusel, siis on asjakohane juhinduda kohtuasja PARTNER Apelski Dariusz lahendist, mille kohaselt võib teise ettevõtja vahenditele tuginemise õiguse kasutamist piirata juhul, kui lepingu täitmiseks vajaliku teise ettevõtja pädevust ei ole võimalik taotlejale või pakkujale üle kanda, ilma et pädev üksus ise vahetult ja isiklikult lepingu täitmisel osaleks. Selles kohtuasjas väitis pakkuja sarnaselt käesolevale asjale, et tal on tänavate puhastamise lepingu täitmiseks vajalikud vahendid olemas seeläbi, et ettevõte, kelle vahenditele pakkuja tugines, pidi talle hankelepingu täitmisel konsultatsiooni- ja koolitusteenust pakkuma. Euroopa Kohus loetles teenuse osutamiseks vajalikud eeldused - spetsiifiline pädevus, linna topograafia põhjalik tundmine, võime viivitamatult reageerida, kogemus ja kõrgendatud oskus kasutada kindlat tehnoloogiat – ning järeldas, et teenuse osutamine vajab kogenud töötajate sekkumist. Olukorras, kus isik, kelle vahenditele pakkuja tugineda soovis, asub ligi 230 km kaugusel lepingu täitmise kohast, ei pruugi konsultatsiooni-ja koolitusteenuse osutamine Euroopa Kohtu hinnangul olla piisav tagamaks, et pakkuja saab tegelikult lepingu täitmisel nõutud vahendeid kasutada (vt EK C-324/14, p-d 41-49). Ka erialakirjanduses ja RHS-i kommentaarides leitakse viidatud lahendile tuginedes, et sellisel juhul ei pruugi teise ettevõtja tehniline suutlikkus olla pakkujale või taotlejale ülekantav ilma selle ettevõtja vahetu ja isikliku osaluseta kõnealuse hankelepingu vajalike osade täitmisel. 6.8. Kuivõrd Vaidlustaja väidetel kvalifitseerimisotsuse ebaseaduslikkuse kohta puudub alus ja seda ei saa kehtetuks tunnistada, siis on Hankija õigesti jätnud Vaidlustaja pakkumuse hindamata ja sellest omakorda tulenevalt on õige Hankija otsus tunnistada Kolmanda isiku pakkumus edukaks. Muude argumentidega ei ole Vaidlustaja Kolmanda isiku pakkumuse edukaks tunnistamise otsuse seaduslikkust kahtluse alla seadnud. 6.9. 03.07.2023 esitas Hankija täiendavad seisukohad. 6.9.1. Vaidlustaja ignoreerib asjaolu Tingimus on kvalifitseerumiseks sobivate ehitustööde määratluse osas alternatiivne ja väidab nagu oleks Hankija nõudnud eelnevat kogemust selliste tööde teostamisel, mida Riigihanke tulemusena sõlmitud hankelepingu alusel ei teostatagi. Vaidlusaluse Riigihanke esemeks on Ruila paisu asendamine tehiskärestikuga. 6 (12) Tingimuse sõnastusest nähtub, et Tingimuse teise alternatiivi kohaselt on sarnaseks tööks selline ehitustöö, mille tulemusena valmis või rekonstrueeriti kalapääs (mis ongi käesoleva riigihanke tulemusena sõlmitava hankelepingu esemeks). Kuna kalapääsu ehitamise kogemust omavaid ettevõitjaid on vähe, siis oleks nii kitsalt sarnaste ehitustööde määratlemine läinud tõenäoliselt vastuollu RHS § 3 p-st 3 tuleneva üldpõhimõttega, mis kohustab Hankijat tagama konkurentsi efektiivse ärakasutamise riigihankel. Seetõttu pidas Hankija vajalikuks näha ette esimene alternatiiv, mille kohaselt on sarnaseks tööks selline ehitustöö, mille tulemusena valmis või rekonstrueeriti betoonkonstruktsiooniga sild, tamm või pais ning töö üheks osaks olid betoneerimistööd. Iseenesest on õige Vaidlustaja väide, et Riigihanke tulemusena sõlmitava hankelepingu alusel betoonitöid ei teostata. Samas omandab ettevõtja betoonkonstruktsiooniga silla, tammi või paisu ehitamise käigus sellised kogemused, mis on suureks abiks kalapääsu ehitamisel. Seega kajastab ka vastavate tööde teostamise kogemus pakkuja võimekust hankelepingut täita. 6.9.2. Vaidlustajal puudub Tingimuses nõutud töö teostamise kogemus – Vaidlustaja pole teinud mitte kummaski alternatiivis nimetatud tööd või vähemalt ei ole Vaidlustaja oma hankepassis enda poolt vastava töö teostamisele tuginenud. Vaidlustaja nimetatud alltöövõtjal on Tingimuse esimeses alternatiivis nõutud töö teostamise kogemus. Samas ei täidaks alltöövõtja isiklikult Riigihanke tulemusena sõlmitava hankelepingut või selle osa. Seega ei ole RHS § 103 lg-st 2 tulenevalt Vaidlustajal võimalik kvalifitseerumiseks alltöövõtja kogemusele tuginemine. 6.9.3. Arvestades pakkuja poolt nimetatud alltöövõtja rolli käesoleva riigihanke tulemusena sõlmitud hankelepingu täitmisel tuleks kõne alla RHS § 101 lg 1 p-s 6 sätestatud haridus- ja kutsekvalifikatsioonile tuginemine (kui kvalifitseerumiseks oleks nõutud vastavas rollis spetsialisti olemasolu), kuid mitte RHS § 101 lg 1 p-s 1 sätestatud kogemusele tuginemine. Vaidlusalune kvalifitseerimise tingimus on kehtestatud RHS § 101 lg 1 p-i 1 alusel (mitte RHS § 101 lg 1 p-i 6 alusel, mis võimaldab esitada nõudeid pakkuja ehitustööde juhtimise eest vastutavate isikute hariduse ja kutsekvalifikatsiooni kohta). 6.10. 06.07.2023. a esitas Hankija täiendavad seisukohad. 6.10.1. Vaidlustaja väidab, et hankelepingu mahtu ei kuulu betoneerimistööd. Hankija on 22.06.2023 vastuses ja 03.07.2023 täiendavas selgituses selgitanud, miks on Tingimuses lubatud ühe alternatiivina tugineda sellisele ehitustööle, mille tulemusena valmis või rekonstrueeriti betoonkonstruktsiooniga sild, tamm või pais ning töö üheks osaks olid betoneerimistööd. 6.10.2. Tingimuse mõte on selles, et pakkuja omaks Riigihanke esemega sarnase töö teostamise kogemus, milleks Tingimuse kohaselt loetakse ka ehitustöö, mille tulemusena valmis või rekonstrueeriti betoonkonstruktsiooniga sild, tamm või pais ning töö üheks osaks olid betoneerimistööd. Vaidlustajal ei ole Riigihanke esemega sarnase töö teostamise kogemust. Vaidlustaja alltöövõtjal (eeldades alltöövõtja hankepassis esitatud andmete õigsust) on sarnase töö teostamise kogemus olemas, kuid kuna alltöövõtja isiklikult ei asenda Ruila paisu tehiskärestikuga, siis tulenevalt RHS § 103 lg-st 2 ei ole Vaidlustajal võimalik alltöövõtja kogemusele tugineda. Seejuures ei ole oluline, et betoneerimistöid käesoleva hanke tulemusena sõlmitava hankelepingu alusel ei teostata. Kui asuda seisukohale, et Vaidlustaja tuleb kvalifitseerida, siis asuks hankelepingut täitma nõutava kogemuseta pakkuja, millega vaidlusalune Tingimus kaotaks oma eesmärgi. 7. Kolmas isik, Nordpont OÜ, vaidleb vaidlustusele vastu (Kolmanda isiku vastused esitati 22.06.2023 ja 06.07.2023 kirjadega) ning palub jätta selle rahuldamata alljärgnevatel põhjustel. 7.1. Tingimust ei ole vaidlustatud ja see on kehtiv järgnevalt: Pakkuja peab olema riigihanke algamisele eelneva 60 kuu jooksul teostanud looduslikus vooluveekogus ja selle kaldaaladel vähemalt ühe ehitus- või rekonstrueerimistöö, mis vastab järgmistele nõuetele: 1) töö tulemusena valmis või rekonstrueeriti betoonkonstruktsiooniga sild, tamm või pais ning töö üheks osaks on betoneerimistööd, või; 2) töö tulemusena valmis või rekonstrueeriti kalapääs. Juhul kui pakkuja tugineb teise ettevõtte vahenditele esitab pakkuja kvalifitseerimisel tuginetava ettevõtja andmed ja nõusoleku (Lisa 3, vorm 3). 7 (12) 7.2. Kuna Vaidlustaja ise Tingimusele ei vastanud, soovis ta tugineda teise isiku kogemusele (RHS § 103). Sealjuures on tegemist alternatiivsete võimalustega (silla, tammi või paisu ehitamine või rekonstrueerimine sh betoonitöödega vs kalapääs), mille osas Hankija kogemust nõudis. 7.3. Vaidlustaja soovis tugineda teisele isikule seoses variandiga 1), et töö tulemusena valmis või rekonstrueeriti betoonkonstruktsiooniga sild, tamm või pais ning töö üheks osaks on betoneerimistööd. Õiguslikult ei saa mõistlikku vaidlust olla selles, et teine isik, kelle kogemusele betoonkonstruktsiooniga silla, tammi või paisu ehitamisel soovitakse selliselt tugineda, peab ka ise osalema hankelepingu täitmises. See tuleneb eelkõige üldisest loogikast (vastasel juhul poleks tingimusel ja varasemal kogemusel mõtet), kuid muidugi ka RHS § 103 lg-de 1 ja 2 sõnastusest, RHS-i kommentaaridest ning kohtupraktikast (vt nt ringkonnakohtu lahend asjas nr 3-18-1761/33). Sellist osalemist antud juhul Vaidlustaja ei näidanud (või polnud teine isik sellega nõus). Igal juhul ei olnud Hankijale vastuvõetaval viisil selge, et teine isik, kelle kogemusele tuginetakse, ka isiklikult hankelepingu täitmisel osaleb. 7.4. Kolmandale isikule on mõnevõrra arusaamatu Vaidlustaja keskendumine betoonitööde osale viidatud tingimusest, kuna see on vaid üks osa kogutingimusest. Lisaks, kui isik on rajanud või rekonstrueerinud betoonkonstruktsiooniga silda, tammi või paisu (nagu tingimus sätestab), siis ilmselgelt peab ta selle raames olema teinud mh ka betoneerimistöid. Kolmas isik ei saa nõustuda ka Vaidlustaja väitega, et hankelepingu täitmise raames ei ole betoonitööde teostamine vajalik. RHAD-ist tulenevalt on vajalike teostatavate tööde loetelu jäetud lahtiseks ning osaliselt on see iga pakkuja risk pakkumist koostades (vt nt HD p 5.1, mille kohaselt peab arvestama asjaoluga, et lõplikud spetsiifilised lahendused ja töömahud võivad täpsustuda tööde käigus; ning arvestades tööde asukohta voolava veega Vasalemma jõel, on igasugused täiendused, mis peavad rajatavat objekti tugevdama, võimalikud). Samuti viitab HD p 6.4, et ajutise möödavoolu rajamisel tuleb hilisemalt utiliseerida ka tekkivad jäätmed, sh raudbetoonjäätmed. Kui ajutise möödavoolu hilisemal kõrvaldamisel tekivad raudbetoonjäätmed, siis on mõistlik eeldada, et ajutise möödavoolu rajamisel tuleb teha töid raudbetooniga (sh eeldab nt monoliitne raudbetoon selle konstruktsiooni valmistamist tulevases kasutuskohas). 7.5 06.07.2023. a esitas Kolmas isik täiendavad seisukohad. 7.5.1. Vaidlustusest ja Vaidlustaja täiendavatest seisukohtadest tuleneb, et sisuliselt pole tegu Vaidlustaja kvalifitseerimata jätmise otsuse vaidlustamisega, vaid riigihanke alusdokumentides esitatud kvalifitseerimise tingimuse tagantjärgi vaidlustamisega. See ei ole aga lubatud. 7.5.2. Vaidlustuskomisjon on varasemas praktikas selgitanud, et pärast pakkumuste esitamist ei saa vaidlustaja kvalifitseerimata jätmise otsuse vaidlustamise kaudu uut võimalust riigihanke alusdokumentide vaidlustamiseks, vaid seda oleks tulnud teha RHS § 189 lg-s 2 sätestatud tähtaja jooksul. Riigikohtu praktika järgi on RHAD olemuslikult eelhaldusakt, mis on HMS § 52 lg 2 ja 60 lg 2 järgi täitmiseks kohustuslik igaühele (RKHKo 14.04.2010, 3-3- 1-99-09, p 16; RKHKm 12.12.2011, 3-3-1-52-11, p 21-22; 08.10.2012, 3-3-1-30-12, p 12). Tulenevalt sellest on Riigikohus selgitanud, et hankijal puuduks võimalus jätta vaidlusalune tingimus hiljem kohaldamata isegi juhul, kui halduskohus peaks tuvastama selle õigusvastasuse (RKHKo 28.11.2012, 3-3-1-45-12, p 29). Järelikult oli vaidlusalune kvalifitseerimise tingimus pakkumuse esitamisel Vaidlustajale täitmiseks kohustuslik. 7.5.3. Vaidlustuses möönab Vaidlustaja ise, et Tingimus on kehtiv ja siduv ning Tingimuse täitmise kohta on ta esitanud Hankijale pakkumuses oma andmed, tuginedes alltöövõtja näitajatele. Ometi on Vaidlustaja pidanud asjakohatuks Hankija etteheidet, et teise isiku roll hankelepingu täitmisel on protsentuaalselt liiga vähene olukorras, kus Tingimuses nõutud sisuga ehitustööde osakaal hankelepingus on üldse 0. Eelnev viitab taas, et Vaidlustajal on tagantjärgi tekkinud probleem Tingimusega ja sellele mittevastamisega. Pakkujal on hankemenetluses hoolsuskohustus ning Vaidlustaja oleks pidanud objektiivselt hindama, et sellist kvalifitseerimistingimust ei suuda ta täita ise ega ka kolmanda isiku kaudu, kelle kogemusele ta soovis tugineda, kuid tegelikult RHS-i mõistes ei tuginenud. 7.5.4. Alltöövõtja, kelle kogemusele Vaidlustaja tahtis tugineda, ei ole tööde teostamisse kaasatud määral, mida Hankijal oleks võimalik RHS-i järgi aktsepteerida. 8 (12) Hankija on tegutsenud õiguspäraselt. Hankija on andnud Vaidlustajale isegi võimaluse olukorda selgitada ja esitanud talle vastava nõude, kuid arusaamatult ja vastuoluliselt on Vaidlustaja seepeale leidnud, et Vaidlustaja ise on hoopis millegagi eksinud. Pakkuja võimalikud eksimused ei muuda Hankija tegevust õigusvastaseks. 7.5.5. Vaidlusaluses Tingimuses on kaks kumulatiivset (1-2) ja kaks alternatiivset (a-b) nõuet. Pakkuja peab: 1) olema riigihanke algamisele eelneva 60 kuu jooksul teostanud looduslikus vooluveekogus ja selle kalda-aladel vähemalt ühe ehitus- või rekonstrueerimistöö; 2) teostatud töö peab vastama järgmistele nõuetele: a. töö tulemusena valmis või rekonstrueeriti betoonkonstruktsiooniga sild, tamm või pais ning töö üheks osaks on betoneerimistööd, või; b. töö tulemusena valmis või rekonstrueeriti kalapääs. Vaidlustaja on teinud valiku tugineda teise isiku kogemusele ja esitas Hankijale vastavad (ebapiisavad) andmed. Vaidlustaja moonutatud käsitlus Tingimusest on esitatud vaid Vaidlustaja menetlusliku positsiooni huvides. Tingimus nõuab, et pakkuja oleks teostanud ehitus- või rekonstrueerimistöö looduslikus vooluveekogus ja selle kalda-aladel, mis vastab ühele järgmistest tingimustest: (i) töö tulemusena valmis või rekonstrueeriti betoonkonstruktsiooniga sild, tamm või pais ning töö üheks osaks on betoneerimistööd, või; (ii) töö tulemusena valmis või rekonstrueeriti kalapääs. 7.5.6. Vaidlustuskomisjon on otsuses nr 210-17/191431 märkinud (p 10.2): Seega tuleneb RHS § 103 lg-st 2, et ettevõtja, kelle kogemusele pakkuja või taotleja oma kvalifikatsiooni tõendamisel tugineb, peab täima hankelepingut või selle vastavat osa isiklikult. Isegi juhul, kui sisustada sõnu „vastav kogemus“ RHS § 103 lg-s 2 mingil muul viisil (millega vaidlustuskomisjon ei nõustu) on nii vaidlustuskomisjoni- kui kohtupraktikas kujunenud seisukoht, mille kohaselt juhul, kui pakkuja või taotleja tugineb oma kvalifikatsiooni tõendamisel teise isiku näitajatele, peab see isik vastavas osas ka hankelepingu täitmisel osalema. Vastasel korral muutuks pakkujate või taotlejate kvalifikatsiooni kontrollimine sisutühjaks. Eeltoodust tulenevalt on vaidlustuskomisjon seisukohal, et kuivõrd Vaidlustaja tugineb kogu ehitustööde kogemuse osas Valgevene Vabariigi ettevõtja Beltrubrovodstroy töökogemusele, peaks see ettevõtja, juhul kui Vaidlustajaga sõlmitaks hankeleping, ka ehitustööd teostama. Eelnevast tuleneb, et kuna Vaidlustaja tugineb Tingimuse täitmisel tervikuna teisele isikule (s.h Tingimuse esimeses osas: ehitus- või rekonstrueerimistöö looduslikus vooluveekogus ja selle kalda-aladel), siis peab see isik tegema isiklikult lepingus ehitus- või rekonstrueerimistöö looduslikus vooluveekogus ja selle kalda-aladel. See ongi sisuliselt kogu töö maht, mille tõttu peaks RHS § 103 lg 2 järgi tuginetav isik suurema osa lepingust täitma. 7.5.7. Alltöövõtu osa suuruseks on Vaidlustajal märgitud 5% ja alltöövõtu iseloomuks on märgitud „konsultandi“ roll. Konsulteerimist mahus 5 % ei saa ühegi objektiivse ja mõistliku arusaama järgi pidada ehitustööde teostamiseks isiklikult. EKI kohaselt on konsultant’i selgitatud kui: nõuandja, juhendaja. Konsultant ei ole ehitaja. Konsultanditöö ei ole ehitustöö. Hankija ei soovinud tellida konsulteerimisteenust, vaid soovis tellida ehitusteenuse osutamist (mis on töövõtt ja eeldab konkreetse tulemuse saavutamist). Nõuandja või juhendaja (kes on projekti kaasatud vaid 5% ulatuses) ei tee isiklikult ehitus- või rekonstrueerimistöid looduslikus vooluveekogus ja selle kalda-aladel, mis on kogu hangitava töö peamine sisu. Sellise alltöövõtja ja tema „konsultandirolli“ aktsepteerimine muudaks pakkujate kvalifikatsiooni ning kogemuse kontrollimise sisutühjaks. Samuti tekitaks see ebaterve enampakkumise äriühingute järele, kel on justkui kogemus mingite töödega, kuid kes seda kogemust faktiliselt kunagi ei kasuta, vaid teeb seda ainult nö paberil ehk „konsulteerib“. Tulemusena ei saaks ka hankijad kogemustega töövõtjat/alltöövõtjat, vaid ainult pakkuja, kes on endale formaalselt „konsultandi“ alltöövõtuks nö ostnud, kuid tegelikult teeb hilisemalt hankelepingu täitmisel seda tööd ikkagi ise ja alles esimest korda. 7.5.8. Kogu Vaidlustaja argumentatsioon ja vaidlustusmenetluse fookuse suunamine seoses sellega, et lepingu mahus betoneerimistööd üleüldse pole, on eksitav ning seotud RHAD-iga, mitte Otsuse vaidlustamisega. Tingimus ei nõua üksnes betoneerimise kogemust, vaid on oluliselt laiem. 7.5.9. Kuna Hankija tuvastas õigesti, et Vaidlustaja ei vasta tema enda poolt esitatud ja ka avalikult kättesaadavate andmete alusel Tingimusele, oli Hankija kohustatud jätma Vaidlustaja 9 (12) RHS § 98 lg 51 alusel kvalifitseerimata. Eelnevast nähtub, et Hankijal ei olnud kaalutlusruumi ega võimalust Vaidlustajat kvalifitseerida. Hankija tegi ainuvõimaliku õiguspärase otsuse. VAIDLUSTUSKOMISJONI PÕHJENDUSED 8. Hankepassi IV osas Kvalifitseerimistingimused on Hankija kehtestanud RHS 101 lg 1 p-i 1 alusel Tingimuse järgmises sõnastuses: Pakkuja peab olema riigihanke algamisele eelneva 60 kuu jooksul teostanud looduslikus vooluveekogus ja selle kalda-aladel vähemalt ühe ehitus- või rekonstrueerimistöö, mis vastab järgmistele nõuetele: 1) töö tulemusena valmis või rekonstrueeriti betoonkonstruktsiooniga sild, tamm või pais ning töö üheks osaks on betoneerimistööd, või; 2) töö tulemusena valmis või rekonstrueeriti kalapääs. Juhul kui pakkuja tugineb teise ettevõtte vahenditele esitab pakkuja kvalifitseerimisel tuginetava ettevõtja andmed ja nõusoleku (Lisa 3, vorm 3). Eeltoodust nähtub, et Hankija esitas Tingimuses esmalt nõude, et pakkuja peab olema riigihanke algamisele eelneva 60 kuu jooksul teostanud looduslikus vooluveekogus ja selle kalda-aladel vähemalt ühe ehitus- või rekonstrueerimistöö ning täpsustas siis alternatiividena, millistele nõuetele kõnealune rekonstrueerimis- või ehitustöö peab vastama: 1) tööd, mille tulemusena valmis või rekonstrueeriti betoonkonstruktsiooniga sild, tamm või pais ning töö üheks osaks on betoneerimistööd (edaspidi Alternatiiv 1); või 2) tööd, mille tulemusena valmis või rekonstrueeriti kalapääs (edaspidi Alternatiiv 2). Vaidlustuskomisjon möönab, et Alternatiivides 1 ja 2 kirjeldatud tööde sisu on väga erinev. 9. Tõendamaks enda vastavust Tingimusele tugines Vaidlustaja RHS §-i 103 alusel teise isiku vahenditele (kogemusele) ning esitas oma pakkumuses HD Lisa 3 vormil 3 kvalifitseerimisel tuginetava ettevõtja andmed ja nõusoleku1 ning ettevõtja hankepassi. Menetlusosalised ei vaidle selle üle, et ettevõtja, kelle vahenditele Vaidlustaja tugineb, hankepassis nimetatud referentsobjekt vastab Tingimuse nõudele, Alternatiivile 1. Eelnimetatud isik on Vaidlustaja pakkumuse märgitud alltöövõtjana: alltöövõtu osa suurusega 5%, alltöövõtu töö iseloom - konsultant (vt HD Lisa 3 vorm 2). Seega pole vaidlust, et Vaidlustaja tugineb Tingimusele vastamisel täielikult teise isiku kui alltöövõtja suutlikkusele. 10. 25.05.2023. esitas Hankija Vaidlustajale päringu2 paludes täpsustada [---] millisel viisil toimub [---] vastava tuginetud vahendi (RHS § 103 lg 1 kontekstis) ehk varasemalt teostatud [---] ehitustöö kasutamine käesoleva hanke tulemusena sõlmitava hankelepingu täitmisel arvestades, et tuginetud teise isiku [---] kinnituses märgitud andmete kohaselt on teise ettevõtja roll tuginetud vahendi kasutamisel käesoleval hankel „konsultant“. 01.06.2023. a vastas Vaidlustaja: [---] on teostanud peatöövõtjana [---]ehitustööde lepingu. [---] ei ole eelpool toodud lepingus mitte konsultant vaid ehitustöö teostaja. Täpsustame, et ATEMO OÜ tugineb [---] poolt teostatud [---] ehitustööde lepingule. Vormis 3 on [---] andud kinnituse oma vahenditele tuginemisel. Ekslikult on vormist 3 valesti aru saadud ja lahtrisse „Roll hankelepingu täitmisel vastavalt vahenditele, mille osas tugineti kvalifitseerimisel (kirjeldada)“ märgitud sinna käesolevas riigihankes [---] alltöövõtu töö iseloom „konsultant“, nii nagu see on toodud vormis 2 lahtris „Alltöövõtu töö iseloom“. 11. 08.06.2023. a tehtud Otsusega jättis Hankija Vaidlustaja kvalifitseerimata, Otsuse Lisas 1 esitatud põhjustel. Kokkuvõtlikult leiab Hankija Otsuse Lisas 1, et vastavalt RHS § 103 lg-le 2 on teise ettevõtja vahenditele tuginemine lubatud üksnes juhul, kui hankelepingu või selle osa täitmiseks on vajalik sellise hariduse, kutsekvalifikatsiooni või kogemuse olemasolu ning ettevõtjad, kelle vahenditele tuginetakse, täidavad vastavat hankelepingut või selle osa isiklikult. Hankija ei loe pakkuja poolt esitatud alltöövõtu osa suurust 5% ja alltöövõtu töö iseloomuks märgitud „konsultandi“ rolli täitmist ehitustööde täitmiseks isiklikult. Hankija ei ole tellimas konsultatsiooniteenust, mida saaks osutada konsultant. Isiklikuks hankelepingu täitmiseks 1 Isikut, kelle vahenditele Vaidlustaja Tingimusele vastusele tõendamisel tugineb käsitleb Vaidlustaja oma ärisaladusena, mistõttu käesolevas otsuses ei tooda välja kõnealuse äriühingu nime ega andmeid, mis võimaldaksid selle isiku identifitseerimist. 2 Vt Sõnumi ID 747433. 10 (12) käesolevas hankes saanuks olla ehitustööde teostamine ehk tuginetud kogemusele vastav töö ning isegi kui selle ehitustööde teostamise lepinguosa suurusena ei oleks olnud täielik 100%, pidanuks RHS § 103 lg 2 nõude täitmiseks selle lepinguosa suurus olema üheselt mõistetavalt valdav – käesolevas ehitustööde riigihankes moodustab valdava osa tööst justnimelt ehitustöö. 12. Riigihanke tulemusena sõlmitava hankelepingu alusel toimub Ruila paisu asendamine tehiskärestikuga, kalade rändetingimuste parandamiseks. Hankelepingu alusel tehtavaid töid kirjeldavad HD (eelkõige HD p-d 4.3 ning osa 6 Tööde tehniline kirjeldus) ning Lisa 4 Ruila paisu projekt hankeks, eelkõige projekti seletuskiri. Tutvunud eeltoodud RHAD-i dokumentidega nõustub vaidlustuskomisjon Vaidlustajaga, et RHAD-i kohaselt ei tule hankelepingu raames tehtavate tööde hulgas teha betoneerimistöid, mille tegemise kogemust nõuab Alternatiiv 1. Seda, et Riigihanke tulemusena sõlmitava hankelepingu alusel betoonitöid ei teostata on kinnitanud vaidlustusmenetluses ka Hankija. Vaidlustuskomisjoni arvates ei tulene RHAD-ist ka seda, et hankelepingu tulemusena valmiks või renoveeritakse betoon-konstruktsiooniga sild, tamm või pais, mida on Alternatiivi 1 puhul nõutud. 13. Vaidlust ei ole selles, et Tingimus on kehtiv ning nii pakkujad, kui Hankija pidid sellest juhinduma. Otsuse lisas 1 on Hankija märkinud, et referentsobjekti puhul, millele Vaidlustaja teise isiku vahendile tuginedes viitab, on tegemist Tingimuses nõutud tööga (Alternatiiv 1). Hankija leiab aga, et Vaidlustaja ei saa tugineda teise isiku kogemusele, kuna Vaidlustaja on näidanud isiku, kelle kogemusele tuginetakse, rolliks hankelepingu täitmisel – konsultant - alltöövõtu osa suurusega 5% (vt HD lisa 3 vormid 1 ja 2), kuid isik, kelle andmetele tuginetakse peaks RHS § 103 lg 2 kohaselt osalema isiklikult hankelepingu täitmisel (vt käesoleva otsuse p 11). Lähtudes RHS § 103 lg-st 2 ja RHS § 104 lg 8 alusel leidis Hankija, et Vaidlustaja ei vasta Tingimusele ning jättis ta kvalifitseerimata. 14. Analüüsides Tingimuse sõnastust leiab vaidlustuskomisjon, et Tingimuses kehtestatud Alternatiive 1 ja 2 ei saa käsitleda eraldi n.ö Tingimuse põhisisust, milleks on nõue - Pakkuja peab olema riigihanke algamisele eelneva 60 kuu jooksul teostanud looduslikus vooluveekogus ja selle kalda-aladel vähemalt ühe ehitus- või rekonstrueerimistöö [---]. Eeltoodud nõue peab pakkuja Tingimuse alusel kvalifitseerimiseks olema igal juhul täidetud, ükskõik, kas tuginetakse Alternatiivile 1 või 2. Vaidlustuskomisjoni arvates tuleneb sellest nõudest, et juhul, kui pakkuja tugineb Tingimusele vastavuse tõendamisel teise isiku kogemusele, peab see isik RHS § 103 lg 2 kohaselt täitma vastavat hankelepingut (või selle osa) isiklikult, ükskõik kas referentsobjektina tehtud tööd vastasid Alternatiivile 1 või 2. Vastasel korral muutuks pakkuja kvalifikatsiooni kontrollimine Tingimuse alusel sisutühjaks. 15. Kuna Vaidlustaja tõendab vastavust Tingimusele üksnes teise isiku kogemusele tuginedes, peab see isik hankelepingut ka isiklikult täitma, sest vastasel korral teostaks hankelepingu esemeks olevat ehitustööd isik (käesoleval juhul Vaidlustaja), kes ei ole oma pakkumuses (hankepassis ega mujal) esitanud andmeid selle kohta, et tal oleks Tingimuses nõutud kogemus. Konsultandi rollist tulenevalt ei täida isik, kelle kogemusele Vaidlustaja tugineb, hankelepingut kahtlemata ise, seda enam, et Vaidlustaja allhankijana on tema osa hankelepingu täitmisel pakkumuse kohaselt kõigest 5%. Vaidlustuskomisjon nõustub Hankijaga, et asjaolu, et isik, kelle kogemusele Vaidlustaja Tingimusele vastavuse tõendamisel tugineb, osaleb hankelepingu täitmisel konsultandina 5% ulatuses hankelepingu mahust, ei vasta RHS § 103 lg 2 nõudele. 16. Vaidlustaja on vaidlustusmenetluses keskendunud üksnes Alternatiivi 1 sõnastusele, eriti selle osana nõutud betoneerimistööde tegemise temaatika lahkamisele ning jätnud täielikult tähelepanuta Tingimuse kõige olulisema nõude - Pakkuja peab olema riigihanke algamisele eelneva 60 kuu jooksul teostanud looduslikus vooluveekogus ja selle kalda-aladel vähemalt ühe ehitus- või rekonstrueerimistöö, millest nähtub üheselt mõistetavalt, et hoolimata sellest, kas tehtud töö vastab Alternatiivile 1 või 2, peab juhul, kui pakkuja tugineb Tingimusele vastavuse tõendamisel teise isiku kogemusele, see isik RHS § 103 lg 2 kohaselt täitma vastavat hankelepingut (või selle osa) isiklikult. 17. Eeltoodud põhjustel on vaidlustuskomisjon seisukohal, et arvestades Otsuse lisas 1 esitatud põhjendusi, on Hankija otsus ATEMO OÜ kvalifitseerimata jätmiseks kooskõlas RHS 11 (12) § 103 lg-ga 2 ja RHS § 104 lg-ga 8 ning alused selle kehtetuks tunnistamiseks puuduvad. 18. Kuna vaidlustuskomisjon on seisukohal, et Hankija otsus ATEMO OÜ kvalifitseerimata jätmiseks on õiguspärane ning Vaidlustaja ei ole esitanud iseseisvaid põhjendusi, mis põhjendaksid taotlust tunnistada kehtetuks Hankija otsus Nordpont OÜ pakkumuse edukaks tunnistamiseks, vaid lähtub selle otsuse vaidlustamisel üksnes hankemenetluse etapiviisilisuse põhimõttest, on Hankija otsus Nordpont OÜ pakkumuse edukaks tunnistamiseks õiguspärane ja alused selle kehtetuks tunnistamiseks puuduvad. Vaidlustusmenetluse kulud 19. Lähtudes sellest, et vaidlustus jääb RHS § 197 lg 1 p-i 4 alusel rahuldamata, kuuluvad vaidlustusmenetluse kulude osas kohaldamisele RHS § 198 lg-d 3 ja 8. 19.1. Hankija on esitanud tähtaegselt taotlused lepingulise esindaja kulude väljamõistmiseks kogusummas 2 580 eurot käibemaksuta, kokku 14 tunni 20 minuti õigusabi osutamise eest. Esindaja tunnitasu on 180 eurot. Vaidlustuskomisjon leiab, et asja keerukust ja materjalide mahukust silmas pidades on Hankija lepingulise esindaja kulud põhjendamatult suured. Vaidlustusasi ei ole harilikust mahukam ega keerukam, pigem vastupidi. Vaidlustuskomisjoni hinnangul on vajalikud ja põhjendatud Hankija lepingulise esindaja kulud 11 töötunni ulatuses, seega 1980 eurot (käibemaksuta), mis tuleb Vaidlustajalt välja mõista. 19.2. Kolmas isik osales vaidlustusmenetluses Hankija poolel. Kolmas isik on esitanud tähtaegselt taotlused lepingulise esindaja kulude väljamõistmiseks kogusummas 2562 eurot, 12 tunni ja 12 minuti õigusabi osutamise eest. Esindaja tunnitasu on 210 eurot. Vaidlustuskomisjon leiab, et asja keerukust ja materjalide mahukust silmas pidades on Kolmanda isiku lepingulise esindaja kulud põhjendamatult suured. Vaidlustusasi ei ole harilikust mahukam ega keerukam, pigem vastupidi. Vaidlustuskomisjoni hinnangul on vajalikud ja põhjendatud Kolmanda isiku lepingulise esindaja kulud 9 töötunni ulatuses, seega 1890 eurot (käibemaksuta), mis tuleb Vaidlustajalt välja mõista. 19.3. Vaidlustaja kulud vaidlustusmenetluses jäävad Vaidlustaja kanda. Taivo Kivistik (allkirjastatud digitaalselt) 12 (12)