3. isiku vastus

Riigihangete Vaidlustuskomisjon Hanke viitenumber 262681 Lõkke 5, 10122 Tallinn [email protected] 12. juuli 2023 Vastus vaidlustusele riigihankes 262681 „Kuressaare multifunktsionaalse jalgpallihalli projekteerimis- ja ehitustööd“ Kolmas isik 1: Osaühing Dreibau Registrikood: 11369346 Aadress: Viljandi maakond, Põhja-Sakala vald, Suure-Jaani linn, Oja tn 12, 71503 e-mail: [email protected] Kolmas isik 2: Osaühing Arens ehitustööd Registrikood: 11906991 Aadress: Saare maakond, Saaremaa vald, Kuressaare linn, Pärna tn 27, 93814 e-mail: [email protected] Kolmanda(te) Vandeadvokaat Britta Oltjer isiku(te) esindaja: Cuesta Advokaadibüroo OÜ Aadress: Rävala pst 2, 10145 Tallinn Telefon: +372 6555 052 e-post: [email protected] Vaidlustuse OÜ TLlõiked esitaja: Registrikood: 11493678 Aadress: Pärnu maakond, Pärnu linn, Pärnu linn, Soo tn 5, 80030 Vaidlustaja Tuulikki Laesson esindaja: OÜ Laesson ja partnerid Aadress: Pirita tee 20p, 10127 Tallinn e-post: [email protected] Hankija: Saaremaa Vallavalitsus Registrikood: 77000306 Aadress: Saare maakond, Saaremaa vald, Kuressaare linn, Tallinna tn 10, 93819 e-mail: [email protected] Cuesta Advokaadibüroo OÜ [email protected] Rävala pst 2, VII korrus, 10145 Tallinn www.cuesta.ee +372 655 5052 Asi: OÜ TLlõiked vaidlustus riigihankes „Kuressaare multifunktsionaalse jalgpallihalli projekteerimis- ja ehitustööd“ (viitenumber 262681) Taotlused: 1. Jätta OÜ TLlõiked vaidlustus täies ulatuses rahuldamata; 2. Mõista vaidlustajalt kolmandate isikute kasuks välja kolmandate isikute poolt kasutatud lepingulise esindaja kulud. 1. Faktilised asjaolud 1.1. Saaremaa Vallavalitsus (edaspidi ka hankija) avaldas 20.04.2023 avatud hankemenetluse läbiviimise teate riigihankes „Kuressaare multifunktsionaalse jalgpallihalli projekteerimis- ja ehitustööd“ (edaspidi viidatud ka kui riigihange või hange). Pakkumuste esitamise tähtaeg riigihankes oli 17.05.2023. 1.2. Tähtaegselt esitasid pakkumused muuhulgas ühispakkujad Dreibau OÜ ja Arens Ehitustööd OÜ (edaspidi koos või eraldi ka kui ühispakkujad või kolmas isik) ja TLlõiked OÜ (edaspidi ka kui vaidlustaja). 1.3. Hankija 21.06.2023 (edastatud 27.06.2023) hankekomisjoni otsusega lükati vaidlustaja pakkumus tagasi põhjendusel, et pakkumus ei vastanud riigihanke alusdokumentides (edaspidi RHAD) esitatud tingimustele – puudus kunstmuru tootja kinnitus, et nad taaskäitlevad nende tarnitud muru. 1.4. Sama otsusega tunnistati kolmanda isiku pakkumus vastavaks ning hankija 28.06.2023 korraldusega nr 2-3/857 edukaks. Hankija 04.07.2023 hankekomisjoni otsusega (edastatud 05.07.2023) jättis hankija Dreibau OÜ ja Arens Ehitustööd OÜ hankemenetlusest kõrvaldamata ja kvalifitseeris ühispakkujad. 1.5. Kolmas isik on seisukohal, et vaidlustaja pakkumuse tagasilükkamine riigihankes 262681 on õiguspärane. Kolmanda isiku pakkumus vastab RHAD-is kehtestatud tingimustele ning puuduvad mistahes alused kolmanda isiku hankemenetlusest kõrvaldamiseks või tema pakkumuse tagasilükkamiseks. 2. Vaidlustaja pakkumuse tagasilükkamine oli õiguspärane 2.1. Vaidlustaja väidab vaidlustuses esmalt, et tema pakkumuse koosseisus esitatud dokumendid vastasid vastavustingimustele ja seetõttu oli pakkumuse tagasilükkamine õigusvastane. Ühispakkujate hinnangul on vaidlustaja väited ebaõiged ega anna alust vaidlustuse rahuldamiseks. 2.2. Esiteks. Vaidluse all olev vastavustingimus on sõnastatud alljärgnevalt: „Kunstmuru peab olema taaskasutatav. Pakkuja peab esitama koos pakkumusega ülikooli uurimiskeskuse tasemel erapooletu testraporti ja kunstmuru tootja kinnituse, et nad taaskäitlevad nende tarnitud muru“. 2 2.3. Vaidlustaja väidab oma vaidlustuses kokkuvõtvalt (vt vaidlustuse punktid 2.1.4 – 2.1.9), et ülal viidatud tingimus oli koostatud segaselt ja oli nn tavalise mõistliku pakkuja jaoks mitmeti tõlgendatav. Kolmas isik selle väitega ei nõustu. 2.4. Vaidlustatud tingimuse tekstis on väga selgelt eristatud kahte erinevat isikut: (i) erapooletu organisatsioon „ülikooli uurimiskeskuse tasemel“ ja (ii) „kunstmuru tootja“. 2.5. Kunstmuru tootja – kasumit taotleva ettevõtjana – ei saa olla ülikooli uurimiskeskusega samaväärse laborivõimekusega organisatsiooniks. Seetõttu ei ole mõistlikult võttes võimalik ka väita, et tootja ise saaks ettevõtjana olla samaaegselt ka omaenda toote kohta erapooletu testraporti koostajaks. Eeltoodust tulenevalt ei ole võimalik tõlgendada vaidlusalust vastavustingimust viisil, nagu seda üritab teha vaidlustaja. Ülikooli tasemel erapooletu labor ei saa olla kunstmuru tootjaks ja kunstmuru tootja ei saa olla ülikooli tasemel erapooletuks laboriks. 2.6. Eeltoodust nähtuvalt ei ole asjakohane vaidlustaja seisukoht, nagu oleks mõistlik pakkuja pidanud vastavast tingimusest aru saama kui nõudest esitada üks dokument. Kolmas isik lisab juurde ka asjaolu, et kuna vastavustingimuse puhul on tegemist liitlausega, mille lauseosasid seob sidesõna „ja“, siis on selgelt tegemist kumulatiivsete tingimusega, mis peavad mõlemad täidetud olema. 2.7. Kolmas isik juhib tähelepanu asjaolule, et vaidlustaja on jätnud sellise väite esitamise puhul pakkumuse koostamise käigus hankijalt RHS § 46 lg 1 kohaselt üle täpsustamata vastava tingimuse ja eiranud seeläbi enda hoolsuskohustust hankija poolt soovitud dokumentide täpse koosseisu kindlaksmääramisel. Arvestatud sellist hoolsuskohustuse eiramist pakkumuse koostamise käigus, ei saa pakkuja pakkumuse esitamisel mõistlikult eeldada, et endapoolset hoolsuskohustuse eiramist saab hiljem heastada pakkumuste vastavuse kontrollimise staadiumis (hankija poolt esitatud selgitustaotlusele vastamisega ja täiendavate dokumentide esitamisega). 2.8. Teiseks. Vaidlustaja heidab hankijale vaidlustuse punktides 2.1.4 – 2.1.9 ette asjaolu, et hankija ei täpsustanud riigihangete seaduse (edaspidi RHS) § 46 lg 4 kohaselt vaidlustaja pakkumusega seotud asjaolusid. 2.9. Kolmas isik on seisukohal, et hankijal puudus võimalus selliseks RHS § 46 lg 4 kohaldamiseks ja selgituste küsimiseks. Vaidlustaja pakkumuse puhul on tegemist olukorraga, kus pakkumuse vastavuse eelduseks olev dokument (s.o. kunstmuru tootja kinnituskiri taaskäitluse võimalikkuse kohta) oli pakkuja poolt esitamata. Selle puuduse kõrvaldamine olnuks võimalik vaid vastava kinnituse esitamise kaudu. See aga oleks tähendanud, et pakkumuse esitamisel RHAD tingimustele selgelt mittevastav pakkumus oleks muutunud vastavaks. Pakkumus peab vastama kõigile RHAD- is esitatud nõuetele igal ajahetkel alates pakkumuse esitamisest.1 Vaidlustaja mittevastav pakkumus ei saa nõuetele vastavaks muutuda hiljem, uute tõendite esitamise kaudu. 2.10. Kolmanda isiku hinnangul oli kunstmuru tootja kinnituse puudumine ka sisuline puudus, kuna vastav nõue tulenes RHAD tehnilisest kirjeldusest ja seda oli korratud ka hanke vastavustingimustes. Hetkel kehtiva õiguspraktika kohaselt ei ole võimalik sellist puudust RHS § 1 Vt TlnHKo nr 3-19-1491, p 36. 3  46 lg 4 kohase selgituste küsimisega kõrvaldada2. Selgituste küsimisega on võimalik vaid täpsustada asjaolusid juba esitatud dokumentides, kuid mitte nõuda juurde pakkumuse koosseisus puudunud dokumentide lisamist. Selline tegevus oleks käsitletav esitatud pakkumuse muutmisena peale pakkumuste esitamise tähtaega, mis ei ole RHS kohaselt lubatav. 2.11. Kolmandaks. Vaidlustaja väited selle kohta, et hankija on vaidlustajat võrreldes kolmanda isikuga ebavõrdselt kohelnud ja rikkunud seeläbi RHS § 3 p-st 2 tulenevaid põhimõtteid, ei ole õiged. Vaidlustaja on eksinud hankija tegevuse õigusliku kvalifikatsiooni osas. 2.12. Vaidlustaja ei ole võrreldes kolmanda isikuga õiguslikult samaväärses seisundis. Vaidlustaja eirab asjaolu, et vaidlustaja pakkumuses puudus sisuline dokument – kunstmuru tootja kinnituskiri. Sellist kinnituskirja ei ole võimalik tagantjärgi peale pakkumuste esitamise tähtaega selgituste andmise käigus juurde esitada ja sellist viga ei ole võimalik hankijal ka selgituste küsimise käigus parandada. 2.13. Selgituste küsimise käigus on võimalik küsida vaid täpsustusi või selgitusi pakkumuse koosseisus juba esitatud dokumentide kohta. Selline õigus tuleneb hankijale RHS § 46 lg-st 4. Pakkuja kellel on dokument esitamata ja pakkuja kelle esitatud dokumendi kohta esitab hankija taotluse asjaolusid selgitada, ei ole õiguslikult RHS § 46 lg 4 alusel selgituste küsimise kontekstis samaväärsed olukorrad. 2.14. Kuna hankija esitas kolmandale isikule küsimuse pakkumuse koosseisus juba esitatud dokumentide kohta (st vastavustingimuse täitmiseks vajalik dokument oli pakkumuse koosseisus juba pakkumuste esitamise päeva seisuga olemas), oli hankija tegevus kolmandalt isikult selgituste küsimisel ja täpsustava dokumendi saamisel õiguspärane. 3. Kolmanda isiku pakkumus vastas RHAD tingimustele 3.1. Vaidlustaja on asunud vaidlustuse punktis 2.2 jj seisukohale, et kolmanda isiku pakkumus ei vastanud RHAD-is kehtestatud tingimustele. Vaidlustaja on tuginenud vastava käsitluse esitamisel hankijalt teabenõudega 05.07.2023 saadud dokumentidele. Vaidlustaja on tõlgendanud nimetatud dokumente meelevaldselt ja ekslikult ning jõudnud seeläbi ekslikule seisukohale, et kolmanda isiku pakkumus ei vastanud hankija poolt kehtestatud vastavustingimustele. 3.2. Kolmanda isiku poolt tema pakkumuse esitamise ja ülesehitusega seotud dokumentide omavahelised selgitused ja seosed (mis omavad käesolevas vaidluses vaidlustaja väidete ümberlükkamise osas tähtsust) on pakkuja ärisaladuseks. Viidatud asjaolud koosmõjus annavad kolmandale isikule majandusliku eelise oma konkurentide ees. Seetõttu esitab kolmas isik vastavad selgitused vaidlustuskomisjonile ja hankijale eraldi dokumendina ning palub neid vaidlustajale mitte esitada. 2 Õiguspraktika võtab kokku Euroopa kohtu lahendi C-336/12 p 31: „võrdse kohtlemise põhimõttega ja läbipaistvuse kohustusega on vastuolus see, kui hankemenetluses toimuvad mis tahes läbirääkimised hankija ja mõne pakkuja vahel; see tähendab seda, et põhimõtteliselt ei tohi pakkumust pärast selle esitamist muuta ei hankija ega pakkuja algatusel. Sellest tuleneb, et hankija ei või nõuda selgitusi pakkujalt, kelle pakkumust ta peab ebatäpseks või hankedokumentides esitatud tehnilisele kirjeldusele mittevastavaks.“ 4 3.3. Küll aga peab kolmas isik vajalikus viidata alljärgnevale vaidlustaja väitele. Vaidlustaja on toonud oma vaidlustuse p-s 2.2.5. välja kunstmuru tootja Saltex OY kokkuvõtliku seisukoha: „taaskasutamist kinnitavad tõendid on asjakohased üksnes toodangule, mis on toodetud Soomes, Alajärvis asuvas Saltex Oy tehases. Täiendavalt on samas pöördumises Saltex Oy märkinud, et kunstmuru tuleks alati taaskasutada lokaalselt ehk asukohariigis, kuna piiriülene muru transport on ülimalt kulukas ning keskkonnavaenulik ning samuti ei ole oma eluea ära elanud kunstmuru väljavedu riigi piirest lubatud ilma vastava keskkonnaloa olemasoluta.“. 3.4. Vaidlustaja vastav väide on vaidluse seisukohast ebaoluline ning sellel puudub mistahes seos ja sisuline puutumus kolmanda isiku pakkumusega. RHAD ei näe ette ülaltoodud piiranguid taaskasutamisele ning pakkujal on õigus kooskõlas RHAD-iga otsustada, kuidas taaskasutamine korraldada. Seetõttu puudub nendel väidetel mistahes sisuline puutumus sellega, kas vaidlustaja esitatud pakkumus oli vastav (mida ta ei olnud, sest nõutav dokument oli esitamata) või kas kolmanda isiku pakkumus oli riigihankes vastav (mida ta oli). 4. Puuduvad alused edukaks tunnistamise otsuse kehtetuks tunnistamiseks 4.1. Vaidlustaja on vaidlustuse punktis 2.3 jj esitanud taotluse tunnistada kehtetuks Saaremaa Vallavalitsuse 27.06.2023.a korraldus nr 2-3/857, millega tunnistati ühispakkujate OÜ Arens Ehitustööd ja Dreibau OÜ pakkumus riigihankes „Kuressaare multifunktsionaalse jalgpallihalli projekteerimis- ja ehitustööd“ edukaks. 4.2. Vaidlustaja on vastava taotluse esitamisel tuginenud otsuste järgnevuse põhimõttele ning asunud seisukohale, et tema vaidlustuses esitatud väidete õigsuse ja esitatud nõuete rahuldamise korral on kolmanda isiku pakkumuse edukaks tunnistamise otsus õigusvastane. 4.3. Vaidlustaja sisulised etteheited nii enda pakkumuse tagasilükkamise kui ka kolmanda isiku pakkumuse vastavaks tunnistamise kohta on ebaõiged ja tõendamata. Eeltoodust lähtuvalt ei saa seega otsuste järgnevuse põhimõttest tulenevalt kehtetuks tunnistada ka hankija otsust kolmanda isiku pakkumuse edukaks tunnistamise kohta. 5. Puuduvad alused kolmanda isiku kõrvaldamiseks või kvalifitseerimata jätmiseks 5.1. Vaidlustaja on vaidlustuse punktis 2.4 jj tõlgendanud meelevaldselt RHS § 95 sätteid. Kolmas isik juhib algatuseks tähelepanu asjaolule, et RHS § 95 lg 1 loetelus on kokku 4 punkti ning RHS § 95 lg 1 ei sisalda punkti 10, millele vaidlustaja viitab. 5.2. Eeldades, et vaidlustaja on vaidlustuse punktis 2.4.2. pidanud silmas RHS § 95 lg 4 p-st 9 tulenevat regulatsiooni, juhib kolmas isik tähelepanu asjaolule, et RHS § 95 lg 4 p 9 käsitleb valeandmete esitamisest pakkuja hankemenetlusest kõrvaldamise aluste või kvalifitseerimise tingimustele vastamise puhul. Vaidlustaja poolt välja toodud etteheited on seotud väidetava „valeandmete esitamisega“ pakkumuse vastavusega seotud info osas. Seega ei saa ka RHS § 95 lg 4 p 9 käesoleval juhul olla vaidlustaja esitatud nõude teoreetilise rahuldamise aluseks. 5 5.3. Tulles vaidlustaja „valeandmete esitamise“ süüdistuse juurde laiemalt, rõhutab kolmas isik kõigepealt, et ta ei ole pakkumuse koosseisu esitanud hankijale valeandmeid. Vaidlustaja ekslik hoiak kolmanda isiku pakkumuse koosseisus esitatud info osas on läbivalt kantud asjaolust, et vaidlustaja omistab kolmanda isiku pakkumuse dokumentidele sisu, mida dokumendid ei kinnita ning mida kolmas isik ise ei ole soovinud nendele omistada. 5.4. Kuna kolmanda isiku pakkumuse sisu täpsemad seosed on vaidlustuskomisjonile esitatud eraldi ärisaladust sisaldava dokumendiga, on vaidlustuskomisjonil võimalik veenduda, et kolmas isik ei ole esitanud pakkumuse koosseisus hankijale infot, mida võiks tõlgendada valeandmete esitamisena või hankija eksitamisena eksitamisena. 5.5. Arvestades eelnevalt välja toodut ja vaidlustuskomisjonile esitatud selgitusi kolmanda isiku pakkumuse sisu kohta, ei ole võimalik väita, et kolmas isik oleks riigihankes esitanud valeandmeid või üritanud hankijat eksitada. Seetõttu puudub sisuline alus kolmanda isiku hankemenetlusest kõrvaldamiseks sõltumata sellest, millisele RHS sättele vaidlustaja on oma taotluse esitamisel soovinud tugineda. 6. Menetluslikud küsimused 6.1. Vaidlustuse esitamise tähtaeg. Riigihangete Vaidlustuskomisjon on andnud kolmandale isikule riigihankes oma seisukohtade esitamiseks tähtaja 12.07.2023. Sellest lähtuvalt on kolmanda isiku seisukoht esitatud tähtaegselt. 6.2. Vaidlustuse läbivaatamise viis. Kolmas isik leiab, et vaidlustus on võimalik vaadata läbi kirjalikus menetluses. 6.3. Tõendite esitamine. Kolmas isik esitab oma seisukohad ja selgitused vaidlustaja esitatud etteheidete kohta kolmanda isiku pakkumuse vastavaks tunnistamise suhtes eraldi dokumendina, sest loeb neid oma ärisaladuseks (Lisa 1). 6.4. Esindusõigus. Kolmanda(te) isiku(te) lepinguline esindaja käesolevas vaidlustusmenetluses on vandeadvokaat Britta Oltjer, mida tõendab vaidlustusele lisatud volikiri (Lisa 2). Lugupidamisega /allkirjastatud digitaalselt/ Britta Oltjer Vandeadvokaat Lisad: 1. Kolmanda isiku selgitused oma pakkumuse vastavuse kohta (sisaldab ärisaladust); 2. Esindaja volikirjad. 6