Otsus

< OTSUS Vaidlustusasja number 91-23/266073 Otsuse kuupäev 18.07.2023 Vaidlustuskomisjoni liige Taivo Kivistik Vaidlustus AS-i Megaron-E vaidlustus riigihanke alus- dokumentidele AS-i Keila Vesi riigihankes „Keila pargi tn 2 koolihoone projekteerimis- ja ehitustööd“ (viitenumber 266073) Menetlusosalised Vaidlustaja, AS Megaron-E, esindajad Kristjan Mark ja advokaat Triin Väljaots Hankija, AS Keila Vesi, esindaja vandeadvokaat Diana Minumets Vaidlustuse läbivaatamine Kirjalik menetlus RESOLUTSIOON RHS § 197 lg 1 p 4 ja § 198 lg 3 alusel 1. Jätta rahuldamata AS-i Megaron-E vaidlustus riigihanke alusdokumentidele AS-i Keila Vesi riigihankes „Keila pargi tn 2 koolihoone projekteerimis- ja ehitustööd“ (viitenumber 266073). 2. Mõista AS-ilt Megaron-E AS-i Keila Vesi kasuks välja lepingulise esindaja kulud summas 3000 eurot käibemaksuta. 3. Jätta AS-i Megaron-E poolt vaidlustusmenetluses kantud kulud tema enda kanda. EDASIKAEBAMISE KORD Halduskohtumenetluse seadustiku § 270 lg 1 alusel on vaidlustuskomisjoni otsuse peale halduskohtule kaebuse esitamise tähtaeg 10 päeva arvates vaidlustuskomisjoni otsuse avalikult teatavaks tegemisest. ASJAOLUD JA MENETLUSE KÄIK 1. 16.06.2023. a avaldas AS Keila Vesi avatud hankemenetlusega riigihanke „Keila pargi tn 2 koolihoone projekteerimis- ja ehitustööd“ (viitenumber 266073) (edaspidi Riigihange) hanketeate ja tegi kättesaadavaks teised riigihanke alusdokumendid (edaspidi koos nimetatult RHAD), sh Hankepassi täiendavate selgitustega. 2. 21.06.2023. a laekus Riigihangete vaidlustuskomisjonile (edaspidi vaidlustuskomisjon) AS-i Megaron-E (edaspidi ka Vaidlustaja) vaidlustus riigihanke alusdokumentidele. 3. Kooskõlas riigihangete seaduse (edaspidi RHS) § 195 lg-ga 2 ja § 196 lg-dega 1 ja 3 teatas vaidlustuskomisjon 28.06.2023 kirjaga nr 12.2-10/91 menetlusosalistele, et vaatab vaidlustuse läbi esitatud dokumentide alusel kirjalikus menetluses, tegi teatavaks otsuse avalikult teatavaks tegemise aja ning andis täiendavate seisukohtade ja dokumentide esitamiseks aega kuni 03.07.2023. a ja selleks tähtpäevaks esitatud menetlusdokumentidele vastamiseks aega kuni 06.07.2023. a. Vaidlustuskomisjoni määratud esimeseks tähtpäevaks esitasid täiendava seisukoha ja menetluskulude nimekirja Vaidlustaja ja Hankija. Vaidlustuskomisjoni määratud teiseks tähtpäevaks esitas täiendava seisukoha ja menetluskulude nimekirja Hankija. MENETLUSOSALISTE PÕHJENDUSED 4. Vaidlustaja, AS-i Megaron-E, vaidlustuses ja 03.07.2023. a esitatud täiendavates seisukohtades põhjendatakse taotlusi alljärgnevalt. 4.1. Vaidlustaja vaidlustab hankepassi IV osas C: Tehniline ja kutsealane suutlikkus alapunktis „Ehitustööde hankelepingute puhul: täpsustatud liiki ehitustööde teostamine“ kehtestatud kvalifitseerimise tingimuse (edaspidi Tingimus) osas, mis puudutab nõuet referentsobjektide kasutuskoodidele ning suurust, kuna need ei ole Riigihanke eesmärgi ning ehitustööde olemuse, koguse ja otstarbe suhtes proportsionaalsed (RHS § 98 lg 1 ja § 3 p 3). RHS § 98 lg-st 1 ja § 101 lg 1 p-st 1 tuleneva diskretsiooni kasutamine ei tohi olla meelevaldne. 4.2. Vaidlustuskomisjon on oma praktikas möönnud võimalust, et varasemate ehitustööde kogemust võib piiritleda ehitise kasutamise otstarvete põhiselt, kuid seda eelkõige juhul, kui kasutusotstarbest tulenevalt on kehtestatud ka erinõuded ehitamiseks. Õigusaktid ja ehitustehnilised normdokumendid ei kehtesta koolimaja ehitamiseks erinõudeid, mis oleksid ainulaadsed üksnes büroohoonete või meelelahutus-, haridus- tervishoiu- ja muude avalike hoonete ehitustöödel. Ehitustööde teostamise oskuse aspektist ei ole vahet, kas ettevõttel on nt büroohoone või kaubandus- ja teeninduspinna ehitamise kogemus. 4.3. Lisaks referentsobjektide arvule, kasutuskoodidele, suurusele ja maksumusele on Hankija loetlenud Tingimuses ka ehitustööd, mis peavad olema referentsobjektil teostatud. Nende ehitustööde loetelu ei ole ainulaadne vaid kasutuskoodidele 12200 ja 12600 ning kõiki loetletud töid teostatakse ka nt laohooneid või kaubandus- ja teeninduspindasid ehitades. Kasutusotstarve ei ole asjakohane referentsobjektide piiritlemise alus, kui see kogemus ei ole hankelepingu esemeks olevateks ehitustöödeks vältimatult vajalik. 4.4. Vaidlustaja ei pea proportsionaalseks ka nõuet, et referentsina tuleb näidata vähemalt 4000 m2 suuruse netopinnaga hoonet. Riigihanke esemeks olev Pargi tn 2 rekonstrueeritav hoone on ehitisregistri järgi küll netopinnaga 4725,9 m2, kuid Riigihanke tingimuste kohaselt on renoveerimine jaotatud kolme etappi (TK p 6.2.3). Järgmise etapiga alustatakse peale eelmise lõpetamist. TK p-i 3.3 kohaselt toimub samaaegselt ehitustöödega õppetöö nendes hoone osades, kus remonttöid ei teostata. Seega on tööd samaaegselt pooleli vaid umbkaudu kolmandiku koolihoone ulatuses (keskmiselt 1575 m2 osas). Kuna samaaegselt toimuvate ehitustööde maht ei ületa keskmiselt 1575 m2 osa, ei ole vajalik nõuda referentsobjektina vähemalt 4000 m2 suurust hoonet. Vaidlustaja hinnangul võiks kohane ja vajalik olla umbes 1500 m2 pindalaga referentsobjekti nõudmine. 4.5. Ehitustehniliselt ei ole olulist vahet, kas ehitava hoone suuruseks on 2000 m2 või 4000 m2. Ehitusmahu suurenedes võiks Hankija suurendada tingimusi hoopis majandusliku ja finantsseisundi osas, kuna suurem maht nõuab rohkemate rahaliste vahendite olemasolu. 4.6. 03.07.2023. a esitas Vaidlustaja täiendava seisukoha. 4.6.1. Vaidlustaja ei saa Riigihankes osaleda, kuna Hankija on kehtestanud pakkuja varasemale kvalifikatsioonile nõude, et peatöövõtjana oleks teostatud vähemalt kahe hoone ehitustööd, mille netopindala on vähemalt 4000m2. Samas nõuab Hankija, et need referentsobjektid oleksid ehitise kasutusotstarbe koodidega 12200 (büroohooned) või 12600 (meelelahutus-, haridus- tervishoiu- ja muud avalikud hooned) ning et tööde maksumuseks käibemaksuta oleks vähemalt 1,5 miljonit eurot objekti kohta. Seejuures on Hankija kehtestanud referentsobjektidele ka spetsiifilised nõuded, mis tagavad ilma tüübipõhise piiranguta, et ehitaja omaks kogemust Hankija seisukohalt oluliste tööde teostamisel. Referentsobjektidele kehtestatud nõuetest nähtub, et pakkuja peab olema teostanud vähemalt järgmised ehitustööd: hoone siseruumide ehitus, uue tsentraalse soojustagastusega sundventilatsiooni rajamine, uue tsentraalse jahutussüsteemi rajamine, uue küttesüsteemi rajamine, uue tsentraalse hooneautomaatika süsteemi rajamine ning uue elektrisüsteemi rajamine. 2 (12) 4.6.2. Referentsobjektidele kehtestatud nõuded kogumis on liiga karmid ja takistavad põhjendamatult konkurentsi. Kvalifitseerimise tingimusena ei ole vajalik ega proportsionaalne nõuda, et pakkujatel peab olema eelnev kogemus just sellise referentslepingu täitmisel, kus on teostatud kaks 4000 m2 pindalaga hoone ehitust, mis omakorda on piiratud kas büroohoonete või meelelahutus-, haridus- tervishoiu- ja muude avalike hoonete ehitamisega. Seda kõike olukorras, kus on nõue ka referentsobjektide rahalisele mahule (1,5 milj eurot referentsobjekti kohta) ning esitanud nõudmised pakkuja kogemusele konkreetsete tööde tegemisel. 4.6.3. Tingimuse ebaproportsionaalsus seisneb Vaidlustaja jaoks selles, et Vaidlustaja omab Tingimuses nimetatud perioodil 4000 m2 kaubandus- ja teenindushoone kõrval kogemust ka vähemalt kahe kooli ehitamisel. Need koolid ei anna eraldiseisvalt välja kogemust 4000 m2, kuid koos kolmanda ehitusobjektiga ületavad 4000 m2 nõude oluliselt. Niisiis omab Vaidlustaja nõutud perioodil lisaks kortermajadele kogemust nii koolihoonete, kui ka muude avalike hoonete ehitamisel kokku enam kui 8000 m2 osas, kuid mitte 2x4000 m2, vaid 4000 m2 + 2457,9 m2 + 2106,9 m2 + 2173,3 m2. Hankijal pole põhjust piirata kogenud ettevõtja osalemist Riigihankes. Põhjendatud oleks lubada kogemuste summeerimist erinevate lepingute lõikes. 4.6.4. Hankija ei ole põhjendanud, miks on kahekordne vähemalt 4000 m² ehitustöö kogemus Riigihanke tulemusel sõlmitava lepingu täitmiseks vajalik ja/või miks ei ole võimalik kontrollida pakkuja kvalifikatsiooni leebema tingimuse abil. 4.6.5. Vaidlustaja ei nõustu, et tingimus on proportsionaalne, kuivõrd Hankija on aktsepteerinud mitmete kasutusotstarvetega ühiskondlikke hooneid. Hankija tellib Riigihankega tavalisi ehitustöid. Sellisel juhul piisaks pakkujate varasema kogemuse osas üldise CPV koodi 45200000-9 „Ehitiste või nende osade ehitustööd ja tsiviilehitustööd“ kasutamisest ja sellise kogemuse piiramiseks puuduvad igasugused põhjendused. 4.6.6. Kui kaubandus- ja teenindushoonete osas on Hankija vaidlustuse sisuliselt omaks võtnud ja nõustus Tingimust selles osas muutma, põhjendab Hankija täpsustatud liiki ehitustööde nõudmist ja vastavate koodide kehtestamist üldehituse kogemuse asemel ja seega näiteks kortermajade kogemuse välistamist peamiselt hankeobjektide erinevusega. Hankija toob välja, et suurimaks erisuseks kortermajaga on asjaolu, et ühiskondlikes hoonetes peab olema tagatud tsentraalselt juhitav küte, ventilatsioon ja valvehäiresüsteem. See on kummastav, kuivõrd referentsobjektidele kehtestatud spetsiifilised nõuded tagavad, et pakkuja kogemus peab hõlmama hoone siseruumide ehitust, uue tsentraalse soojustagastusega sundventilatsiooni rajamist, uue tsentraalse jahutussüsteemi rajamist, uue küttesüsteemi rajamist, uue tsentraalse hooneautomaatika süsteemi rajamist ning uue elektrisüsteemi rajamist. Kehtestades spetsiifiliselt, milliste tööde tegemist nõutav kogemus peab sisaldama, ei ole vajalik täiendavalt kehtestada nõudeid ehitise tüübile. 4.6.7. Hankija viitab piirangute kehtestamisel ka vajadusele rajada puudega inimeste ligipääsuks horisontaalsete ligipääsuteed, selgitab, et paanikavastase valgustuse olemasolu WC-s on midagi erilist, mis eristaks korterelamute ja ühiskondlike hoonete ehitust, väidab, et avalikel ehitistel on tulekahjusignalisatsioonisüsteemi nõue ning et avalikele hoonetele kehtivad rangemad nõuded seoses väljapääsutee valgustusega. Hankija pole selgitanud, kuidas mõjutavad väljapääsutee valgustusele või tuleohutusele kehtestatud rangemad nõuded pakkuja võimekust Riigihanke esemeks oleva ehitise projekteerimisel ja ehitamisel. Kõik ruumid, mille pindala ületab 50 m2, peavad olema varustatud paanikavastaste hädavalgustitega, mistõttu ei ole paanikavastane valgustus midagi eriskummalist ning seda kasutatakse sarnaselt avalikele ruumidele ka enamikes kortermajades. Ka horisontaalsete ligipääsuteede ning on tuletõkketsoonide rajamine on tavapärane kõikides ehitistes. Tulekahjusignalisatsioonisüsteemide ehitamise kogemust on Hankija samuti eraldi nõudnud, mistõttu ei saa seda argumenti kasutada õigustamaks teatud tüüpi ehitiste osas omandatud kogemuse mittelubamist vaidlusaluses riigihankes. Kui Hankija soovib midagi täpsustada, on tal võimalik selline nõue eraldi kehtestada ilma, et ta piiraks pakkujate ringi hoone tüübi järgi. 4.6.8. Automaatset tulekahjusignalisatsioonisüsteemi saab projekteerida ainult vastavat kutset ja kogemust omav isik. Olukorras, kus selle töö teeb kvalifitseeritud alltöövõtja, on sellise kogemuse vajalikkus küsitav. 3 (12) 4.6.9. Hankija väited korterelamute lihtsama ülesehituse kohta võrreldes avalikku funktsiooni kandvate hoonetega ei vasta tõele. Konkurentsi piiravate kvalifitseerimistingimuste kehtestamisel ei piisa üksnes Hankija viitest väidetavale hankeobjektide erisusele. Asjaolu, et eluruumidele on kehtestatud teatud erinõuded, ei tähenda, et eluruumide ehitamise kogemusega ettevõtja ei oleks võimeline ehitama avalikuks kasutuseks mõeldud hoonet. 4.6.10. Hankija õigustab spetsiifilise kogemuse nõudmist suuresti sellega, et ka teistes koolide ehitamise hangetes on väidetavalt sarnaseid nõudeid kehtestatud. Tegelikult on ka hulk koolide ehituhankeid, kus on kasutatud vaid üldist CPV koodi 45200000-9. Nt Tartu Kroonuaia Kooli Ehitustööde hankes (viitenumber 245204) aktsepteeris Hankija referentsobjektidena ka ehitisi, millel Majandus- ja taristuministri 02.06.2015 määrusega nr 51 „Ehitise kasutamise otstarvete loetelu” (edaspidi Määrus) kinnitatud ehitise kasutusotstarbe koodides 11220 kolme- ja enama korteriga elamu. 4.6.11. Vaidlustaja ei nõustu Hankijaga, et kui Vaidlustajal oleks õigus nõuda, et Hankija lisaks referentsobjektidena ka koodid 12300 (kaubandus- ja teenindushooned) ning 11200 (kortermajad), tähendaks see, et Hankijal puudub õigus määrata, millist tüüpi maju ta varasema kogemuse osas aktsepteeritavaks peab. Antud juhul ei ole ainult kasutusotstarbe järgi vajaliku kogemuse hindamine põhjendatud, sest see ei taga Hankijale soovitud kogemuse olemasolu. 4.6.12. Seoses referentsobjekti mahuga ei ole Hankija põhjendanud, miks on Riigihanke eset arvestades põhjendatud nõuda just 4000 m2 suurust kogemust lepingu kohta. Hankija selgitab vastuses: Hankijal on objektiivselt põhjendatud vajadus veenduda, et Riigihanke esemeks olevat koolimaja asub projekteerima ning ehitama pakkuja, kellel on vähemalt koolimajaga sarnaste ühiskondlike hoonete ehitamise kogemus. Üksnes korterelamu ehitamise kogemus seda oskust hankijale piisavalt vajalikul määral ei näita. Vaidlustaja varasem kogemus vastab sellele. Vaidlustajal on nõutud perioodil kogemus mitte ainult avaliku hoone ehitamisel, vaid ka kahe koolimaja ehitamisel. Küll aga takistab Vaidlustaja kvalifitseerumist see, et ei lubata kaubandus- ja teenindushoonete ehitamise kogemust ning nõutakse, et kogemus peab olema omandatud kahe vähemalt 4000 m2 objektiga. 4.6.13. Kuivõrd Riigihanke esemeks olev hoone on netopindalaga 4725,9 m2, on arusaadav, kui Hankija nõuaks samas mahus sarnase hoone ehitamise kogemust. Praegu aga nõuab Hankija kogemust pea kaks korda suuremas mahus ega ole seda millegagi põhjendanud. Hankija viitab põhjendusena üksnes sellele, et ka teistes hangetes on nõutud hankeobjekti pindalaga sama mahuga referentsobjekte. Samas jätab Hankija tähelepanuta, et ka tema enda viidatud Haapsalu Linna Algkooli ehitustööde riigihankes (viitenumber 228673) nõutakse küll varasemat kogemust hankeesemeks oleva netopindalaga samas mahus, kuid seal ei ole kehtestatud varasema kogemuse nõuet kahe lepingu osas. 4.6.14. Vaidlusalused tingimused rikuvad Vaidlustaja subjektiivseid õigusi kuna ei võimalda Vaidlustajal pakkumust esitada. Vaidlustaja jaoks ei oleks tingimus piirav, kui Hankija lubaks ka kaubandus- ja teenindushoonete ehitamise kogemust ning nõuaks seejuures kogemust kas ainult ühe 4000 m2 hoone ehitamiseks või lubaks kogemuste summeerimist selliselt, et piisav on, kui pakkujal on nõutaval perioodil kokku 8000 m2 ehitamise kogemust. 4.6.15. Referentsobjektidele kehtestatud 4000 m2 netopindala nõue ei ole põhjendatud ka arvestades Hankija seisukohti vaidlustusmenetluses. Asjaolu, et ehitustööd on jaotatud etappideks, ei muuda Riigihanke esemeks olevate tööde kogumahtu, kuid nagu Hankija ise viitab, ei oma tema jaoks tähtsust, kas referentsobjektid on teostatud ühe etapina või on need tööd kuidagi liigendatud. Hankija loogikast lähtudes ei peaks niisiis olema vahet ka selles, kas teostatud tööd on liigendatud erinevate lepingute lõikes – niikaua kui kokku on teostatud nõutud töid vähemalt 8000 m2 ulatuses. 4.6.16. Hankija on jätnud Tingimuse proportsionaalsuse vaidlustusmenetluses sisuliselt põhjendamata. Eesmärki on võimalik saavutada vähem koormava tingimusega, st lubades erinevate referentsobjektide mahtude liitmist. 4.6.17. Põhjendamatu on lähtuda teistes koolide ehitustööde riigihangetes kehtestatud kriteeriumidest. Hankija toodud näited ei toeta Hankija seisukohti ebamõistlikult kõrgete kvalifitseerimise tingimuste kehtestamisel. 4 (12) 4.6.18. Läbipaistvaks, lubatavaks ja riigihanke eesmärgi ning ehitustööde olemuse, koguse ja otstarbe suhtes proportsionaalseks saab pidada üksnes nõuet, mis on asjakohaselt põhjendatud. Kui kaubandus- ja teenindushoonete osas on Hankija vaidlustuse sisuliselt põhjendatuks tunnistanud ja omaks võtnud, on Hankija jätnud kahe sarnase 4000 m2 pindalaga ehitustöö nõude sisuliselt põhjendamata. 5. Hankija, AS Keila Vesi, vaidleb vaidlustusele vastu (Hankija vastus esitati 27.06.2023 ja 05.07.2023 kirjadega) ning palub jätta selle rahuldamata alljärgnevatel põhjustel. 5.1. Hankija ei nõustu Vaidlustaja seisukohaga, et Tingimus ei ole õiguspärane osas, milles Hankija on sisustanud varasemate ehitustööde kogemuse läbi ehitise kasutusotstarbe koodide. Vaidlustaja hinnangul ei ole ehitise kasutusotstarve asjakohane ega proportsionaalne referentsobjektide piiritlemise alus, kuna varasemalt ehitatud hoone kasutusotstarve ei näita pakkuja oskust teostada Riigihanke esemeks oleva koolimaja ehitustöid. Hankija sellega ei nõustu. 5.2. Vaidlustaja ei ole selgitanud, kuidas varasema ehitustööde teostamise kogemuse sidumine ehitatud hoone kasutusotstarbega Tingimuses rikuks tema õigusi, st võimalusi hankemenetluses osaleda. Isegi, kui Vaidlustaja peab Tingimuses varasema ehitustöö kogemuse sisustamisel kasutusotstarbest lähtumist asjakohatuks või põhjendamatuks, puudub alus vaidlustuse rahuldamiseks selles osas põhjusel, et Vaidlustaja ei ole põhistanud oma õiguste rikkumist. 5.3. Vaidlustaja etteheited Määruses sätestatud kasutusotstarvete kasutamise asjakohatuse osas on ka sisult põhjendamatud. RHS § 101 lg 1 p 1 lubab nõuda pakkujalt hankija poolt määratletud tunnustele vastavate ehitustööde teostamise kogemuse olemasolu. Kuna sätte sissejuhatavast lauseosast nähtuvalt peab hankija lähtuma viidatud ehitustööde kindlaksmääramisel hankelepingu alusel ostetavate asjade, tellitavate teenuste või ehitustööde olemusest, kogusest ja kasutusviisist, siis on sättes eelkõige silmas peetud riigihanke objektiks olevate töödega sarnaste ehitustööde teostamisel omandatud kogemust. Kuna sarnastele ehitusobjektidele on omased sarnased ehitustööd: nii tööde ülesehituselt, etappidelt, tööde liikidelt, nõutelelt ja keerukuselt, siis on RHS § 101 lg 1 p-i 1 alusel pakkuja varasemale kogemusele nõuete kehtestamisel põhjendatud nõuda pakkujalt kogemust, mis oleks omandatud Riigihanke esemeks olevalt sarnase ehitusobjekti ehitamiselt. 5.4. Kuna Määrusega sätestatud hoone kasutusotstarve näitab konkreetselt ehitatud hoone kasutusviisi ning võimaldab hoonet selle näitaja kaudu teistest kergesti eristada, on hoone kasutusotstarbe kasutamine kohane viis Riigihanke objektiga sarnaste hoonete sisustamiseks ja määratlemiseks. Kuigi põhimõtteliselt on võimalik RHS § 101 lg 1 p-i 1 alusel kehtestatavas kvalifitseerimise tingimuses sarnaseid ehitusobjekte kirjeldada ja sisustada ka muul viisil (nt sarnaste objektide loetlemise ja kirjeldamise kaudu), ei tähenda see, et Hankija poolt sarnase ehitusobjekti kirjeldamiseks kasutatud kasutusotstarbest lähtumine oleks iseenesest ebasobiv või õigusvastane. Vaidlustajal puudub subjektiivne õigus nõuda, et Hankija sisustaks kvalifitseerimise tingimusi just tema soovitud viisil, kui Hankija kehtestatud tingimused vastavad RHS § 98 lg 1 kohaselt hankelepingu esemele ja on proportsionaalsed. 5.5. Ehitustööde hankepraktikas, sh koolimajade ehitusega seotud riigihangetes, on kasutusotstarvete kasutamine ka peamiseks ja üldlevinud aluseks (riigihanked viitenumbritega 262089, 254948, 226310, 214486, 201832, 230218, 234303, 229479, 228673 ja 207115). Hankija ei ole varasemalt ehitatud sarnase hoone määratlemisel Määruse sätestatud kasutusotstarvetest lähtumisega ilmset diskretsiooniviga toime pannud. 5.6. Hankija ei nõustu Vaidlustajaga, et ainuüksi Määruses sätestatud kasutusotstarvetele viitamine RHS § 101 lg 1 p-s 1 sätestatud varasemate ehitustööde kogemuse sisustamisel toob kaasa Tingimuse ebaproportsionaalsuse. Ehitatud hoone kasutusotstarbe järgi on võimalik lihtsasti eristada hooneid, mis kasutusviisilt ja olemuselt on sarnased Riigihanke objektiks oleva koolimajaga. 5.7. Hankija on RHS §-is 3 sätestatud konkurentsi ärakasutamise ning proportsionaalsuse põhimõtteid silmas pidades aktsepteerinud Tingimuses küllaltki suure spektriga avalike hoonete ehitamisel saadud kogemust, st ei ole piiranud varasema kogemuse nõuet kitsalt 5 (12) kasutusotstarbe koodi nr 12630 all loetletud haridus-ja koolimajade hoonete ehitamisel saadud kogemusega. Tingimuse kohaselt sobib kvalifitseerimiseks 34 erineva kasutusotstarbega hoone ehitamisel saadud kogemus. 5.8. Proportsionaalsuse põhimõtte kohaselt peavad tingimused lähtuma riigihanke eesmärkidest, olema kohased, vajalikud ja mõõdukad. Eelkõige tuleb riigihanke alusdokumentide vaidlustamise korral kontrollida, et hankija kehtestatud tingimused ei ole ilmselgelt asjakohatud või meelevaldsed. Kuna Hankija on sisustanud Tingimuses Riigihanke objektiga sarnaseid hooneid laialt ning aktsepteerinud erinevate kasutusotstarvetega ühiskondlike hoonete ehitamisel omandatud kogemust, ei ole Hankija vastavate nõuete vastu eksinud ega konkurentsi põhjendamatult piiranud. Kuna Hankija ei ole piiranud käesolevas hankes varasemat kogemust kitsalt ühe kasutuskoodiga ehitise ehitamisega (st spetsiifiliselt ühe kasutusotstarbega objektilt saadud kogemusega), vaid on kasutanud neid koode „sarnaste objektide“ sisustamiseks, siis ei ole kohane ka Vaidlustaja viide vaidlustuskomisjoni varasemale praktikale, mille kohaselt on kasutusotstarbe alusel kogemuse piiramine põhjendatud juhul, kui kasutusotstarbest tulenevalt on kehtestatud erinõudeid ehitamiseks. 5.9. Kuna Vaidlustaja peab õigusvastaseks asjaolu, et Hankija on sisustanud varasemate ehitustööde kogemust läbi Hankija poolt sarnaseks peetavate hoonete kasutusotstarvete, tähendaks Vaidlustajaga nõustumine sisuliselt seda, et Hankijal puudub Riigihankes õigus määrata, millise kasutusviisiga (millist tüüpi) hoone ehitamiselt on pakkuja oma varasema ehitustööde teotamise kogemuse omandatud. See on vastuolus RHS § 98 lg 1 ja § 101 lg-s 1 hankijale antud diskretsiooniga ning põhimõttega, mille kohaselt on hankijal õigus lähtuda varasema kogemuse nõudmisel just hankelepingu esemest, st sarnasusest hankelepingu esemega. Ka õiguskirjanduses on selgitatud, et varasemate lepingute täitmise kogemuse osas võib olla asjakohane nõuda kogemust just vastavat liiki hoonete või maanteede ehitamise alal. Vaidlustaja seisukoht on vastuolus ka kohtupraktikaga, mille kohaselt ei eelda RHS §-is 3 sätestatud konkurentsi efektiivse ärakasutamise üldpõhimõte seda, et hankija peab kehtestama tingimused, mis võimaldaksid pakkumuse esitada võimalikult paljudel isikutel. 5.10. Hankija nõustub, et ehitustööde teostamise oskuste aspektist ei ole põhimõttelist vahet, kas ettevõtjal on nt büroohoone või kaubandus- ja teeninduspinna ehitamise kogemus. Kuna mõlema hoonetüübi näol on tegemist avalikkusele suunatud mitteeluhoonetega, mille ehituslik keerukus ja ülesehitus on üksteisele võrdlemisi sarnane (st on teatud määral sarnane ka koolimajaga), siis konkurentsi soodustamise eesmärgil on Hankija nõus muutma vaidlustatud tingimust ning täiendama selles sätestatud referentsobjektide kasutusotstarvet ka koodigruppide 12300 (kaubandus- ja teenindushooned) all toodud objektidega. Hankija viib vastava muudatuse riigihanke alusdokumentidesse pärast käesoleva vaidluse lõppemist. 5.11. Hankija ei nõustu, et Tingimuse kohaselt aktsepteeritavate nö avalike hoonete ehitamisel saadud kogemus tuleks võrdsustada nt Vaidlustaja poolt teabevahetuses viidatud kasutuskoodiga 11200 (kahe või mitme korteriga elamud) ehitamisel saadud kogemusega. Korterelamute ehituslik ülesehitus on võrreldes avalikku funktsiooni täitvate hoonetega üldjuhul lihtsam. Eelkõige on korterelamute tehnilise varustatuse tase võrreldes avalike hoonetega kordades lihtsam: kütte- ja ventilatsiooni – ja valvesüsteemid on oluliselt lihtsama ülesehitusega ning reeglina lokaalselt (st korteri põhiselt) juhitavad, samas kui ühiskondlikes hoonetes peab olema tagatud tsentraalselt juhitav küte, ventilatsioon ning valvehäiresüsteem. Korterelamutes reeglina ei ehitatagi välja tsentraalset jahutussüsteemi. Ka ehituslikke eriteadmisi omamata on võimalik mõista, et üksnes korterelamu ehitamise kogemusega pakkuja ei oma samaväärset kogemust ühiskondlikke hooneid ehitanud ettevõtjaga ning vastava isiku kvalifikatsioon ning suutlikkus Riigihanke esemeks oleva ühiskondliku hoone – koolimaja – projekteerimiseks ja ehitamiseks ei ole piisav. 5.12. Võrreldes eluhoonete ehitamisega kehtivad nö mitteeluhoonetele teised nõuded, mida pakkujal tuleb ka Riigihanke esemeks oleva koolimaja ehitamisel järgida. Vastavad erinõuded on kehtestatud arvukates Eesti standardites ning õigusaktides. Spetsiaalselt mitteeluhoonete projekteerimisele ja ehitamisele kohalduvad nõuded on kokkuvõtlikult ja teemade kaupa esitatud ka RKAS juhendis „Tehnilised nõuded mitteeluhoonetele 2021“ (https://nouded.rkas.ee/) (edaspidi Juhend). Juhend on küll koostatud Riigi Kinnisvara AS-i poolt korraldatavate riigihangete tehniliste nõuete tarbeks, kuid Juhend on saanud hankepraktikas levinud tehnilise kirjelduse aluseks ka teiste hankijate poolt korraldatavate mitte-eluhoonete projekteerimise ning ehitustööde hankimisel. Ka Hankija on TK-s teinud 6 (12) Juhendist tulenevad nõuded siduvaks Riigihanke alusel tellitavatele töödele (vt TK p-d 6.5 ja 7.2.1). Hankeobjektide erinevust näitab seegi, et eluruumi projekteerimisele ja ehitamisele on kehtestatud eraldi nõuded Majandus- ja taristuministri 02.07.2015 määrusega nr 85. 5.13. Hankijal on põhjendatud vajadus veenduda, et Riigihanke esemeks olevat koolimaja asub projekteerima ning ehitama pakkuja, kellel on vähemalt koolimajaga sarnaste ühiskondlike hoonete ehitamise kogemus. Üksnes korterelamu ehitamise kogemus seda oskust Hankijale vajalikul määral ei näita. Seega ei ole Tingimus õigusvastane osas, milles see ei võimalda varasema kogemuse tõendamisel võtta arvesse korterelamute ehitamisega omandatud kogemust. 5.14. Hankija ei nõustu, et Tingimus on õigusvastane osas, milles see näeb varasema kogemuse nõudena ette kahe sarnase ehitustöö tegemise, mille objekti kogumaht on vähemalt 4000 m2. RHS § 98 lg 1 ning § 101 lg 1 p 1 annavad hankijale diskretsiooni kehtestada pakkuja varasemale kogemusele nõudeid, lähtudes ostetavate ehitustööde olemusest, kogusest ja otstarbest ning võttes arvesse proportsionaalsuse põhimõtet. Kohtupraktika järgi ei eelda RHS §-is 3 sätestatud konkurentsi efektiivse ärakasutamise üldpõhimõte seda, et hankija peab kehtestama tingimused, mis võimaldaksid pakkumuse esitada võimalikult paljudel isikutel. 5.15. Riigihanke objektiks on koolimaja netopindalaga 4725,9 m2 projekteerimine ning ehitamine. Seega nõue, mille kohaselt peab pakkujal olema kogemus vähemalt 4000 m2 pindalaga hoone ehitamisel, on Riigihanke eseme mahuga kooskõlas (on sellest väiksem). Hankijal on varasemate ehitustööde kogemusega seotud tingimuste kehtestamisel õigus nõuda, et pakkujal oleks riigihanke esemeks oleva objektiga samas suurusjärgus ehitise ehitamise kogemus. 5.16. Asjaolu, et Riigihankes on ehitustööd jaotatud etappideks, ei tähenda, et Riigihanke esemeks olevate tööde kogumahuks on miski muu suurus kui 4725,9 m2. Hankija ei ole vaidlustatud tingimuses nõudnud, et kõik vähemalt 4000 m2 pindala puudutavad ehitustööd peaksid olema teostatud ühe etapina või ei tohiks olla liigendatud. 5.17. 05.07.2023. a esitas Hankija täiendavad seisukohad. 5.17.1. Vaidlustaja on oma 03.07.2023 seisukohas esitanud mitmeid uusi ehk vaidlustuses esitamata põhjendusi (aluseid) selle kohta, miks on Tingimus õigusvastane ning rikub Vaidlustaja õigusi: 1) Tingimuses on kõik nõuded kogumis liialt karmid ning takistavad põhjendamatult konkurentsi. Vaidlustuses ei ole Vaidlustaja kõiki Tingimuses sisalduvaid nõudeid (kogumis) vaidlustanud, vaid vaidlustuse põhjenduse kohaselt on vaidlustatud tingimus õigusvastane üksnes ehitise kasutuskoodide kasutamise ning referentsobjekti mahu 4000 m2 osas; 2) Tingimus on õigusvastane põhjusel, milles see ei aktsepteeri referentsobjektile kehtestatud mahunõude (4000 m2 objekti kohta) puhul pakkuja varasema kogemuse summeerimist (st ühe mahunõude täitmist mitme objekti mahtude liitmise kaudu); 3) Tingimus on õigusvastane põhjusel, milles ei piisa varasema kogemuse tõendamiseks kahe asemel ühe 4000 m2 hoone ehitamise kogemusest. Vaidlustuses ei ole Vaidlustaja vaidlustanud referentsobjektide arvu, vaid üksnes referentsobjektide mahtu 4000 m2, kuna vaidlustuse kohaselt on proportsionaalne nõuda kahe 1500 m2 objekti ehitamise kogemust. 4) Vaidlustaja leiab, et lisaks 4000 m2 hoone ehitamise kogemuse tõendamisel mitme objektiga seotud summeerimise võimaldamisele tuleks muuta (viia õigusaktide nõuetega vastavusse) ka vaidlustatud tingimuses sisalduvat nõuet, et tööde maksumus sellise hoone osas peaks olema vähemalt 1,5 miljonit eurot. Kuna kõigi eeltoodud väidete näol on tegemist uute, vaidlustuses esitamata etteheidetega Tingimuse õigusvastasuse kohta, on Vaidlustaja soovinud täiendada nendega vaidlustuse alust. Vaidlustajal on iseenesest küll vastav õigus olemas, kuid ta on teinud seda hilinenult (RHS § 191 lg 1). 28.06.2023 kirjaga määras vaidlustuskomisjon pooltele täiendavate selgituste ja dokumentide esitamise tähtpäevaks 03.07.2023. a. Tulenevalt RHS § 191 lg 1 teisest lausest pidid uusi asjaolusid sisaldavad dokumendid olema vaidlustusmisjonile laekunud hiljemalt kaks tööpäeva enne 03.07.2023, järelikult 29.06.2023. a. Seega ei ole Vaidlustaja esitanud 03.01.2023. a seisukohas uusi asjaolusid sisaldavad põhjendused RHS § 191 lg 1 teise lause mõttes tähtaegselt ning Hankija palub jätta need vaidlustuse lahendamisel tähelepanuta. 7 (12) 5.17.2. Kuna RHS § 101 lg 1 p-i 1 sissejuhatava lauseosa kohaselt peab hankija lähtuma ehitustöödega seotud kogemusenõude kehtestamisel hankelepingu alusel ostetavate ehitustööde olemusest, kogusest ja kasutusviisist, on hoone kasutusotstarbe kasutamine kohane ja ka ehitushangete praktikas laialdaselt kasutatav viis Riigihanke objektiga sarnaste ehitusobjektide ning nende ehitamisega omandatud kogemuse määratlemiseks. Asjaolu, et Vaidlustaja arvates oleks kohasem viis RHS § 101 lg 1 p-i 1 alusel kehtestatavas tingimuses määratleda varasemalt teostatud ehitustööde kogemust läbi Hankija jaoks oluliste ehitustööde lõikude detailse kirjeldamise ja loetlemise kaudu või teostatud ehitustöölepingu CPV koodi kaudu, ei muuda kasutuskoodide kasutamist sarnaste objektide määratlemise alusena õigusvastaseks. Vastupidi, kui Hankija peaks hakkama ehitusobjekte kirjeldama detailselt läbi konkreetse Riigihanke objekti teostamiseks vajalike ehitustööde lõikude ja nendele kehtestatavate nõuete kaudu, muudaks see Hankija jaoks kvalifikatsiooni kontrolli ebamõistlikult koormavaks. Samuti tekitaks detailsete töölõikude kumulatiivne loetlemine varasema kogemuse alusena potentsiaalse riski konkurentsi põhjendamatuks piiramiseks, kuna on tõenäoline, et nõutud kogemus võib puududa just mõnes konkreetses tööliigis. CPV koodide kasutamine ehitustöö kogemuse sisustamiseks on aga üldse välistatud tulenevalt RHS § 98 lg 3 sätestatud keelust, kuna CPV koodide kasutamine on omane vaid hankelepingutele. 5.17.3. Ka asjaolu, et Hankija on tingimuses sätestanud konkreetsed ehitustööd, mis peavad olema pakkuja poolt esitataval referentsobjektil täidetud, ei näita ehitusobjekti sarnasuse määratlemiseks kasutatud kasutustotstarvete asjakohatust või põhjendamatust. Nagu Tingimusest nähtub, on tegemist kumulatiivsete tingimustega pakkuja poolt esitatavale referentsobjektile. Eelnev ei tähenda aga seda, et referentsobjekt ise ei peaks vastama Hankija kehtestatud nõuetele kasutusviisi (hoone tüübi), maksumuse ning suuruse (m2) osas, või et pelgalt vastavates eraldi nimetatud töölõikudes kogemust omavad ettevõtjad omaksid Hankija silmis piisavat kogemust Riigihankega ostetavate ehitustööde teostamiseks. 5.17.4. Riigihankes on tegemist ühe suure ehitusobjekti (4725,9 m2) projekteerimise ja ehitamise peatöövõtu ostmisega (mille eesmärgiks on mh rekonstrueerida kogu koolimaja energiatõhususe tõstmiseks ning tuleohutusnõuetega vastavusse viimiseks), mitte konkreetsete töölõikude (katuse vahetus, seinade värvimine, uue jahutussüsteemi rajamine vms) hankimisega. Seega on põhjendatud seada Riigihankes varasema kogemuse nõudeid ka lähtuvalt ühe objekti peatöövõtu raames omandatud kogemusele. 5.17.5. Spetsiaalselt mitteeluhoonete projekteerimisele ja ehitamisele kohalduvad nõuded on kokkuvõtlikult ja teemade kaupa esitatud ka Juhendis. Korterelamute ehitamisel vastavatest nõuetest ega teistest Vaidlustaja kirjeldatud puuetega inimeste ligipääsu tagavatest nõuetest ning just avalikele ruumidele kohalduvatest tuleohutuse erinõuetest lähtuma ei pea. Seega ei pea Hankija eeltoodud asjaoludel põhjendatuks võrdsustada korterelamute ehitamisel saadud kogemust nö avalikkusele suunatud mitteeluhoonete ehitamisel saadud kogemusega. Samuti ei saa vastavat kohustust Hankijale tuletada asjaolust, et üks hankija on kehtestanud ehitustööde kogemuse osas kunagi leebema nõude (Tartu Krooniaia Kooli hanke näide) ning aktsepteerinud ka korterelamu ehitamisel omandatud kogemust. 5.17.6. Vaidlustaja ei ole ümber lükanud Hankija põhjendusi selle kohta, miks Riigihanke objektiga sarnase mahuga (täpsemalt objektiks oleva hoone mahust (4725,9 m2) 85% mahule (4000 m2) vastava ehitise ehitamise kogemuse nõudmine on põhjendatud ja proportsionaalne. Asjaolu, et hankepraktikas esinevad näited ka väiksema mahu proportsiooni või üksnes ühe referentsobjekti kogemuse nõudmisega, ei tõenda Tingimuse õigusvastasust. VAIDLUSTUSKOMISJONI PÕHJENDUSED 6. Hankepassi IV osa Kvalifikatsioon jaotises C on Hankija kehtestanud kvalifitseerimise tingimusena Tingimuse järgmises sõnastuses: Minimaalne teostatud tööde arv: 2 Kirjeldus: Pakkuja peab viimase 60 kuu jooksul (kuni hanketeate eRHR-s avaldamise tähtpäev) olema peatöövõtjana teostanud vähemalt 2 (kaks) ehitusobjekti, lõpuni viinud ehitustööde töövõtulepingu, mille raames ehitati või rekonstrueeriti vähemalt 4000 ruutmeetri suuruse netopinnaga hoone (laienduse korral netopinna hulka mitte arvestada olemas oleva hoone netopinda) vastavalt Majandus- ja taristuministri 02.06.2015 määrusega nr 51 8 (12) „Ehitise kasutamise otstarvete loetelu” kinnitatud ehitise kasutusotstarbe koodidega 12200 (büroohooned), 12300 (kaubandus - ja teenindushooned) 1 või 12600 (meelelahutus-, haridus- tervishoiu- ja muud avalikud hooned) tähistatud hoone, tööde maksumusega käibemaksuta vähemalt 1,5 miljonit eurot. Ehitustööde puhul on mh teostatud vähemalt järgmised ehitustööd: • hoone siseruumide ehitus; • uue tsentraalse soojustagastusega sundventilatsiooni rajamine; • uue tsentraalse jahutussüsteemi rajamine; • uue küttesüsteemi rajamine; • uue tsentraalse hooneautomaatika süsteemi rajamine; • uue elektrisüsteemi rajamine. Tööd peavad olema teostatud sõlmitud lepingu ja hea tava kohaselt. [---] 7. Vaidlustaja on põhjendanud oma subjektiivset õigust vaidluse esitamiseks oma täiendavates seisukohtades (03.07.2023 menetlusdokument). Vaidlustaja väitel rikub Tingimus Vaidlustaja õigusi, sest selle tõttu ei saa ta Riigihankes pakkumust esitada, kuna Hankija on kehtestanud pakkuja varasemale kogemusele nõude, et peatöövõtjana oleks teostatud vähemalt kahe hoone ehitustööd, mille netopindala on vähemalt 4000 m2. Hankija nõuab, et need referentsobjektid oleksid ehitise kasutusotstarbe koodidega 12200 (büroohooned) või 12600 (meelelahutus-, haridus- tervishoiu- ja muud avalikud hooned) ning et tööde maksumuseks käibemaksuta oleks vähemalt 1,5 miljonit eurot objekti kohta. Vaidlustaja omab Tingimuses nimetatud perioodil 4000 m2 kaubandus- ja teenindushoone kõrval kogemust ka vähemalt kahe kooli ehitamisel. Need koolid ei anna aga eraldiseisvalt kogemust 4000 m2, kuid koos kolmanda ehitusobjektiga ületavad 4000 m2 nõude oluliselt. Vaidlustaja omab nõutud perioodil lisaks kortermajadele kogemust nii koolihoonete, kui ka muude avalike hoonete ehitamisel kokku enam kui 8000 m2 osas, kuid mitte 2x4000 m2, vaid 4000 m2 + 2457,9 m2 + 2106,9 m2 + 2173,3 m2. 8. Vaidlustuses on Vaidlustaja välja toonud, et õigusvastased on järgmised Tingimusest tulenevad nõuded: 1) referentsobjektidena arvestatakse üksnes ehitise kasutusotstarbe koodidega 12200 (büroohooned) või 12600 (meelelahutus-, haridus- tervishoiu- ja muud avalikud hooned) hooneid; 2) referentsobjektiks saab olla vähemalt 4000 m2 netopinnaga hoone2. 9. 03.07.2023. a esitatud täiendavates seisukohtades leiab Vaidlustaja, et Tingimuse õigusvastasuse tingivad veel järgmised asjaolud: 1) Tingimuse nõuded kogumis (teostatud peab olema kaks 4000 m2 pindalaga ning ehitise kasutusotstarbe koodidega 12200 või 12600 hoone ehitust, kusjuures tööde maksumusega käibemaksuta peab olema vähemalt 1,5 miljonit eurot ning esitatud on ka konkreetsed nõuded töödele, mille kogemus peab pakkujal olema) on liiga karmid; 2) Hankija on Tingimuses nõudnud kahe vähemalt 4000 m2 pindalaga ning Tingimuse nõuetele vastava referentsobjekti olemasolu; 3) Tingimuses ei ole lubatud mitme objekti pindalade summeerimist (liitmist), et saada referentsiobjektile kehtestatud nõudele (4000 m2) vastav maht (nt 2457,9 m2 + 2106,9 m2 = 4 564,8 m2). Vaidlustuskomisjon nõustub Hankijaga, et eeltoodud asjaolude puhul on tegemist vaidlustuse aluse täiendamisega uute asjaoludega, kuna lisaks esialgses vaidlustuses esitatule toob Vaidlustaja 03.07.2023. a menetlusdokumendis ilmselgelt välja täiesti uued, vaidlustuses puuduvad, väited selle kohta, miks Tingimus on Vaidlustaja hinnangul õigusvastane. Vastavalt RHS § 191 lg-le 1 peavad uusi asjaolusid või taotlusi sisaldavad dokumendid olema vaidlustuskomisjonile laekunud hiljemalt kaks tööpäeva enne [---] kirjalikus menetluses vaidlustuskomisjoni määratud täiendavate selgituste ja dokumentide esitamise tähtpäeva. 28.06.2023 kirjaga nr 12.2-10/91 teatas vaidlustuskomisjon menetlusosalistele, et vaatab 1 Vaidlustusmenetluse ajal, 11.07.2023. a, muutis Hankija Tingimust, lisades referentsobjektina lubatud hoonete ehitise kasutusotstarbe koodidele 12200 (büroohooned) ja 12600 (meelelahutus-, haridus- tervishoiu- ja muud avalikud hooned) ka 12300 (kaubandus - ja teenindushooned). Kuna Hankija on lisanud ehitise kasutusotstarbe koodi 12300 (kaubandus - ja teenindushooned) Tingimusse pärast menetlusosaliste kõikide seisukohtade esitamist vaidlustusmenetluses, käsitletakse käesolevas otsuses Tingimuse õiguspärasust ilma selle koodi lisamist arvestamata, välja arvatud juhud, millal sellele ehitise kasutusotstarbe koodile konkreetselt viidatakse. 2 Vaidlustuses ei ole Vaidlustaja väitnud, et tema õigusi rikub või õigusvastane on Tingimusest tulenev nõue, et kvalifitseerimiseks peab pakkuja olema ettenähtud perioodil teostanud kaks (2) Tingimuses esitatud nõuetele vastavat referentsobjekti. Selle nõude õiguspärasuse on Vaidlustaja esmakordselt kahtluse alla seadnud 03.07.2023. a esitatud menetlusdokumendis. 9 (12) vaidlustuse läbi kirjalikus menetluses ning määras täiendavate seisukohtade ja dokumentide esitamise tähtpäevaks 03.07.2023. a. Seega ei ole Vaidlustaja poolt 03.07.2023. a, s.o täiendavate seisukohtade ja dokumentide esitamise tähtpäeval esitatud ning vaidlustuse alust täiendavad uued asjaolud esitatud RHS § 191 lg 1 teise lause mõttes tähtaegselt ning vaidlustuskomisjon jätab need tähelepanuta. 10. RHS § 98 lg-st 1 tuleneb, et kvalifitseerimise tingimused peavad vastama hankelepingu esemeks olevate asjade, teenuste või ehitustööde olemusele, kogusele ja otstarbele ning olema nendega proportsionaalsed. Lisaks sätestab RHS § 3 p 2, et hankija peab riigihanke korraldamisel jälgima, et kõik isikutele seatavad piirangud ja kriteeriumid oleksid riigihanke eesmärgi suhtes proportsionaalsed, asjakohased ja põhjendatud. Niisiis annab RHS hankijale kvalifitseerimise tingimuste seadmisel märkimisväärse vabaduse, kuid see vabadus ei ole siiski piiramatu. Kvalifitseerimise tingimuse sisu ei tohi olla ülemäärane. Eelnevast johtub, et kui riigihankes osalemisest huvitatud ettevõtja hankija kehtestatud kvalifitseerimise tingimuse vaidlustab, peab hankija tingimuse vastavust seaduse nõuetele põhjendama. 11. Ehitusregistri kohaselt on Riigihanke tulemusel sõlmitava hankelepingu alusel rekonstrueeritava hoone (Pargi tn 2, Keila) netopind 4725,9 m2. Riigihanke esemeks oleva ehitustöö lühikirjelduse kohaselt: Projekteerimis- ja ehitustööde eesmärgiks on tõsta Keilas Pargi tn 2 kinnistul asuva koolihoone energiatõhusust (klass E -> klass C), vähendades hoonesse tarnitud energiat ja hoone ülalpidamiskulusid ning saavutades seeläbi rahaline sääst ja vähendada keskkonnakoormust. Tööde tulemusena on hoone prognoositav energiatõhususarv 146 kWh/(m2a) ning mitte suurem, kui 160kWh/(m2a), klass C varasema klass E asemel. Tööde tulemusel peab hoone energiaklass vastama vähemat klassile C. 12. Hankija on kehtestanud Tingimuse RHS § 101 lg 1 p-i 1 alusel, mille kohaselt võib hankija nõuda pakkuja tehnilise või kutsealase pädevuse kvalifitseerimise tingimustele vastavuse kontrollimiseks vastavalt hankelepingu alusel ostetavate ehitustööde olemusele, kogusele ja kasutusviisile nimekirja hankija kindlaksmääratud tunnustele vastatavate olulisemate ehitustööde lepingutest, mis on täidetud riigihanke algamisele eelneva 60 kuu jooksul, ja tõendid selle kohta, et tööd tehti nõuetekohaselt. Referentsobjekti kasutuskoodid 13. Vaidlustuse kohaselt ei ole antud juhul põhjendatud varasemate ehitustööde kogemuse piiritlemine ehitise kasutamise otstarvete põhiselt (ebaproportsionaalne ja konkurentsi piirav on üksnes ehitise kasutusotstarbe koodidega 12200 (büroohooned) või 12600 (meelelahutus-, haridus- tervishoiu- ja muud avalikud hooned) hoonete referentsobjektidena arvestamine). 14. RHS § 101 lg 1 p 1 võimaldab kehtestada kvalifitseerimise tingimusena nõudeid pakkuja varasemale kogemusele, vastavalt hangitavate ehitustööde olemusele, kogusele ja kasutusviisile, kusjuures Hankija võib määrata ehitustööde olulisemad tunnused. Vaidlust ole, et Riigihanke tulemusel sõlmitava hankelepingu esemeks on projekteerimis- ja ehitustööd koolimaja rekonstrueerimiseks. Sellest tulenevalt ei saa olla iseenesest õigusvastane, kui Hankija tugineb hangitavate ehitustöödega sarnaste tööde määratlemisel Määrusega kinnitatud ehitise kasutusotstarbe koodidele, mis näitavad konkreetsete hoonete kasutusviisi ning võimaldavad seda eristada teistest hoonete kasutusviisidest. 15. Ehitise kasutusotstarbe koodide 12200 (büroohooned) ja 12600 (meelelahutus-, haridus- tervishoiu- ja muud avalikud hooned) all, mille Hankija on Tingimuses välja toonud, on avar loetelu hoonetest (kokku 28 koodi, millest enamik hõlmab rohkem kui üht kasutusotstarvet), mille ühendavaks jooneks on see, et tegemist on n.ö avalikuks kasutamiseks mõeldud hoonetega. Seega ei ole Hankija piiranud pakkujatelt nõutavat varasemat kogemust üksnes haridus ja teadushoonete (kasutuskood 12630) või veelgi kitsamalt koolihoonete (kasutuskood 12632) projekteerimis- ja ehitustöödega vaid on esitanud selle hoopis laiemalt. Vaidlustuskomisjoni arvates on valdava osa Hankija poolt määratud kasutuskoodide alla kuuluvate hoonete puhul tegemist selliste hoonetega, mis kasutusotstarbe ja -omaduste poolest sarnanevad Riigihanke esemeks oleva hoonega, järelikult on ettevõtjad nende hoonete ehitustöödel omandanud kogemusi, mis on asjakohased ka Riigihanke tulemusel sõlmitava hankelepingu täitmisel. 10 (12) 16. Vaidlustuskomisjon on seisukohal, et Hankija on vaidlustusmenetluses veenvalt põhjendanud, miks ta on kehtestanud Tingimustes nõude, et referentsobjektidena arvestatakse üksnes ehitise kasutusotstarbe koodidega 12200 (büroohooned) või 12600 (meelelahutus-, haridus- tervishoiu- ja muud avalikud hooned) hooneid. Vaidlustajal puudub subjektiivne õigus nõuda, et Hankija sisustaks kvalifitseerimise tingimusi just tema soovitud viisil, kui Hankija kehtestatud tingimused vastavad hankelepingu esemeks olevate teenuste ja ehitustööde olemusele, kogusele ja otstarbele ning on nendega proportsionaalsed (RHS 98 lg 1). 17. Mõlemad pooled on viidanud oma argumentatsioonis varasemate riigihangete puhul kehtestatud kvalifitseerimise tingimustele. Vaidlustuskomisjon jääb kohtu- ja vaidlustuspraktika juurde, mille kohaselt iga riigihanget tuleb vaadelda iseseisvalt ning varasemates riigihangetes kehtestatud riigihanke alusdokumentidest või tehtud otsustest ei tulene mingeid kohustusi nendega arvestamiseks hilisemates riigihangetes, isegi siis, kui tegemist on sama hankijaga. 18. Eeltoodud põhjustel on vaidlustuskomisjon seisukohal, et Tingimuses kehtestatud nõue, et referentsobjektidena arvestatakse üksnes ehitise kasutusotstarbe koodidega 12200 (büroohooned) või 12600 (meelelahutus-, haridus- tervishoiu- ja muud avalikud hooned) on vastavuses hankelepingu alusel ostetavate ehitustööde olemuse ja kogusega ning ei ole riigihanke eesmärgi suhtes ebaproportsionaalne. Referentsobjekti maht 19. Vaidlustaja ei pea proportsionaalseks Tingimuses sisalduvat nõuet, et referentsobjektiks võib olla vähemalt 4000 m2 netopinnaga hoone. Vaidlustaja leiab, et kuivõrd renoveerimistööd toimuvad kolmes etapis, on tööd samaaegselt pooleli umbes kolmandiku koolihoone ulatuses (ca 1575 m2 pinnal), siis võiks kohane ja vajalik olla umbes 1500 m2 suuruse netopinnaga referentsobjekti nõue. 20. Vaidlustuskomisjon leiab, et olukorras, kus projekteerimis- ja ehitustööd tuleb teha koolihoonel, mille netopind on 4725,9 m2, ei saa seda, et Tingimuses on referentsobjekti nõutavaks netopinnaks kehtestatud 4000 m2, mis vastab ca 84,6%-le renoveeritava koolihoone pinnast, pidada ebaproportsionaalseks. Hoone pind, mida referentsobjektina arvestatakse, on samas suurusjärgus renoveeritava hoone pinnaga, mistõttu pakkuja kogemus sellise pinnaga hoones nõuetekohaselt ehitustööde tegemisest annab Hankijale kindluse, et pakkuja suudab edukalt täita ka Riigihanke tulemusel sõlmitavat hankelepingut. Leides, et Tingimuses võiks olla kohane ca 1500 m2 suuruse pinnaga referentsobjekti nõue lähtub Vaidlustaja sellest, et tööde toimumine on planeeritud etapiviisilisena, kokku kolmes etapis. Vaidlustuskomisjon märgib, et hoolimata sellest, kuidas planeerib Hankija renoveerimistööde läbiviimist korraldada, tuleb Riigihanke tulemusel sõlmitud hankelepingu alusel teostada projekteerimis- ja ehitustööd kogu koolihoonel, s.o 4725,9 m2 suurusel pinnal, mistõttu vaidlustuskomisjon ei pea ehitustööde kogemust 1500 m2 pinnal piisavaks, et anda Hankijale kindlust, et pakkuja on võimeline nõuetekohaselt töid korraldama ja hankelepingut edukalt täitma. Eeltoodud põhjustel on vaidlustuskomisjon seisukohal, et referentsobjekti netopinnana kehtestatud 4000 m2 on vastavuses hankelepingu alusel ostetavate ehitustööde olemuse, koguse ja otstarbega ning ei ole Riigihanke eesmärgi suhtes ebaproportsionaalne. 21. Vaidlustuskomisjon märgib, et Hankija ei ole kohustatud Riigihankes konkurentsi tekitama, kehtestades madalaid kvalifitseerimise tingimusi või jättes need üldse kehtestamata, vaid ta peab ära kasutama olemasolevat konkurentsi. Asjaolu, et kõik vastavas valdkonnas tegutsevad ettevõtjad ei suuda täita Hankija kehtestatud tingimusi või peavad neid enda jaoks ebaproportsionaalselt koormavaks ega esita seetõttu pakkumust, ei saa käsitleda konkurentsi piiranguna ning sellest ei tulene Hankija kohustust kehtestada kvalifitseerimise tingimused nii, et Riigihankes saaks osaleda võimalikult suur hulk pakkujaid. 22. Nagu eespool märgitud, on Hankija vaidlustusmenetluse ajal, 11.07.2023. a, muutnud Tingimust, lisades referentsobjektina lubatud hoonete ehitise kasutusotstarbe koodidele ka koodi 12300 (kaubandus - ja teenindushooned). Vaidlustuskomisjon on seisukohal, et hoolimata sellest, et Vaidlustaja on Tingimuse sellist muutmist Hankijalt selgituste küsimise korras soovinud, ei ole tegemist vaidlustuse osalise põhjendatuks tunnistamisega Hankija 11 (12) poolt, sest niisugust taotlust pole Vaidlustaja vaidlustusmenetluses esitanud. 19.06.2023. a, seega enne vaidlustuse esitamist, on Vaidlustaja edastanud riigihangete registris Hankijale hankemenetluse teabevahetuses ettepanekud laiendada referentsobjektide kasutuskoodide loetelu Tingimuses ja lisada koodid 12300 (kaubandus- ja teenindushooned) ning 11200 (kortermajad) või üksnes 12300 (kaubandus- ja teenindushooned) 3 . Hankija keeldus Tingimust muutmast. Kuigi vaidlustuses ei taotlenud Vaidlustaja Tingimuse täiendamist ehitise kasutusotstarbe koodiga 12300 (kaubandus- ja teenindushooned), teatas Hankija 27.06.2023. a esitatud vastuses vaidlustusele, et konkurentsi soodustamiseks on Hankija nõus muutma Tingimust ning täiendama selles sätestatud referentsobjektide kasutusotstarvet ka koodigruppide 12300 (kaubandus- ja teenindushooned) all toodud objektidega. Hankija lubas samas viia muudatuse riigihanke alusdokumentidesse pärast vaidluse lõppemist. Miks Hankija tegi seda siiski vaidlustusmenetluse ajal, ei ole vaidlustuskomisjonile teada, kuid selle tuvastamine ei ole käesolevas asjas ka vajalik. Vaidlustusmenetluse kulud 23. Lähtudes sellest, et vaidlustus jääb RHS § 197 lg 1 p-i 4 alusel rahuldamata, kuulub vaidlustusmenetluse kulude osas kohaldamisele RHS § 198 lg 3. 23.1. Hankija on esitanud tähtaegselt taotlused lepingulise esindaja kulude väljamõistmiseks kogusummas 4707,50 eurot käibemaksuta. Hankija lepingulise esindaja tunnihind on 250 eurot (käibemaksuta) ning ajakulu 18,83 tundi. Vaidlustuskomisjon leiab, et asja keerukust ja materjalide mahukust silmas pidades on Hankija lepingulise esindaja kulud põhjendamatult suured. Vaidlustusasi ei ole harilikust mahukam ega keerukam. Vaidlustuskomisjoni hinnangul on vajalikud ja põhjendatud Hankija lepingulise esindaja kulud 12 töötunni ulatuses, seega 3000 eurot (käibemaksuta), mis tuleb Vaidlustajalt välja mõista. 23.2. Vaidlustaja kulud vaidlustusmenetluses jäävad Vaidlustaja kanda. Seoses asjaoluga, et Hankija on muutnud Tingimust, täiendades seda ehitise kasutusotstarbe koodiga 12300 (kaubandus- ja teenindushooned) (vt käeoleva otsuse p 22), märgib vaidlustuskomisjon, et isegi juhul, kui mitte nõustuda seisukohaga, et Hankija ei ole vaidlustust osaliselt põhjendatuks tunnistanud või vaidlustatud õigusrikkumist kõrvaldanud, ei kuulu Vaidlustaja lepingulise esindaja kulutused mingiski osas Hankijalt välja nõudmisele. Nimelt kaasas Vaidlustaja lepingulise esindaja alles pärast Hankija 27.06.2023. a vastuse saamist, milles Hankija teavitas, et täiendab Tingimust kasutuskoodiga 12300 (kaubandus- ja teenindushooned), mistõttu Vaidlustaja lepingulise esindaja kulud ei saa hõlmata tegevust, mille tulemusena Hankija võis eelnimetatud muudatuse Tingimuses teha. Taivo Kivistik (allkirjastatud digitaalselt) 3 VT Küsimuse ID-d 754533 ja 754685. 12 (12)