Pöördumine

Riigihangete vaidlustuskomisjon 1 7 . 0 7 .202 3 edastatud e-postiga HYPERLINK "mailto:[email protected]" [email protected] Riigihange nr 26 5354 Vaidlustaja: OÜ BR EM Puhastus R egistrikood 11769643 e-post: [email protected] , [email protected] Hankija: Tallinna Õismäe Vene Lütseum R egistrikood 75019135 e-post : HYPERLINK "mailto:[email protected]" [email protected] Kolmas isik: SPS Grupp OÜ R egistrikood 11394806 e-post: HYPERLINK "mailto:[email protected]" [email protected] Kolmanda isiku esindaja vandeadvokaat Kristina Laarmaa Advokaadibüroo Laarmaa Tel 5216660 e-post: HYPERLINK "mailto:[email protected]" [email protected] KOLMANDA ISIKU VASTUS VAIDLUSTUS ELE I Faktilised asjaolud Tallinna Õismäe Vene Lütseum (edaspidi Hankija ) viib läbi riigihanget nr 265354 (edaspidi Riigihange ). Riigihankes esitati kokku seitse pakkumust, millest kõik pakkumused tunnistati vastavaks, Riigihankes kehtivate hindamiskriteeriumite alusel tunnistati edukaks Kolmanda isiku pakkumus ning Kolmas isik ka kvalifitseeriti. Vaidlustaja pakkumus osutus hindamiskriteeriumite alusel paremuselt kolmandaks. Vaidlustaja on 10.07.2023 esitanud vaidlustuse ja 13.07.2023 esitanud vaidlustuse täiendatud redaktsiooni. Kolmas isik lähtub käesolevas menetlusdokumendis vaidlustusele viitamisel 13.07.2023 vaidlustuse redaktsioonist . Vaidlustuse taotluse nr 4 kohaselt on Vaidlustaja taotlenud järgmist: „ Tunnistada kehtetuks Tallinna Õismäe Vene Lütseumi 29.06.2023. a, käskkirjaga nr 1-2/15 p. 1, millega tunnistati SPS Grupp OÜ pakkumus kõigile alusdokumentides esitatud tingimustele vastavaks (RHS § 114 lg 1); p. 2 tunnistati edukaks SPS Grupp OÜ ( reg . Kood 11394806) kõige madalama hinnaga pakkumus, mis on pakkumuse hindamise kriteeriumi kohaselt majanduslikult kõige soodsam ( RHS § 85 lg 1 ja 117 lg 1), p. 3 , millega tunnistati SPS Grupp OÜ kõigile hanketeates esitatud kvalifitseerimise tingimustele vastavaks (RHS § 101 lg 1 p 2, § 104 lg 8 ).“ Seega on Vaidlustaja taotlenud Kolmanda isiku suhtes tehtud pakkumuse vastavaks tunnistamise otsuse, edukaks tunnistamise otsuse ja kvalifitseerimise otsuse kehtetuks tunnistamist. Vaidlustuses ei ole vaidlustatud hindamistulemuste järgi teise koha saanud Osaühing Koduhooldus tehtud otsuseid. Ka ei ole vaidlustuses väidetud, et Hankija oleks ebaõigesti hinnanud Vaidlustaja enda pakkumust, s.t pole vaidlustatud Vaidlustaja enda suhtes tehtud otsuseid. Seda, et vaidlustus on esitatud ainuüksi Kolmanda isiku suhtes Riigihankes tehtud otsuste kohta kinnitab ka VAKO 13.07.2023 teade vaidlustuse esitamise kohta, mille kohaselt on vaidlustusmenetlusse kaasatud vaid Kolmas isik ja mitte muud Riigihankes pakkumused esitanud pakkujad. Kolmas isik leiab, et vaidlustus tuleks RHS § 192 lg 3 p 7 alusel jätta läbi vaatamata. Alternatiivselt, kui VAKO peaks siiski leidma, et Vaidlustajal on vaidlustuse esitamise õigus ja vaidlustus tuleb vaidlustusmenetluses läbi vaadata, tuleb vaidlustus jätta rahuldamata. II Õiguslikud põhjendused 2.1. Vaidlustus tuleb jätta läbi vaatamata RHS § 192 lg 3 p 7 alusel Esmalt juhib Kolmas isik tähelepanu, et vaidlustus on esitatud vaid Kolmanda isiku suhtes tehtud otsuste kohta, kuid Vaidlustaja enda pakkumus on hindamiskriteeriumite kohaselt alles kolmandal kohal. Vaidlustaja ei ole vaidlustanud hindamiskriteeriumite järgi teise koha saanud pakkuja Osaühing Koduhooldus suhtes tehtud otsuseid ning tänaseks on vaidlustamistähtaeg selleks ka pöördumatult möödunud. Juurdunud vaidlustus- ja kohtupraktika kohaselt ei ole vaidlustajal vaidlustuse esitamise õigust, kui isegi vaidlustuse rahuldamise korral ei saaks vaidlustaja jõuda eesmärgile saavutada hankelepingu sõlmimine vaidlustaja endaga. Käesoleval juhul täpselt sellise olukorraga tegemist ongi – isegi vaidlustuse rahuldamise korral ei oleks hankelepingu sõlmimine võimalik Vaidlustajaga, sest Vaidlustaja ei ole vaidlustanud teisel kohal oleva pakkuja Osaühing Koduhooldus suhtes Riigihankes tehtud otsuseid. Nagu Vaidlustaja isegi vaidlustuses lk 7 möönab, on vaidlustusmenetluses kaitstavaks õigushüveks vaidlustaja eesmärk sõlmida ise hankeleping . Vaidlustaja viitab vaidlustuse lk 7 üldsõnaliselt sellele, et vaidlustuse tulemusena kuulutab Hankija Riigihanke kehtetuks ja seetõttu tekib Vaidlustajal uus võimalus uues riigihankes osaleda. Selliseks järelduseks puudub mistahes alus ja vaidlustajal ei ole võimalik sel moel oma subjektiivsete õiguste rikkumist põhjendada. Hankijal on alati õigus mistahes hetkel hankemenetlus kehtetuks tunnistada seaduses sätestatud eelduste täitmise korral, kuid käesoleval juhul puuduvad mistahes põhjused arvamaks, et Hankijal esineb põhjendatud vajadus konkreetse Riigihanke kehtetuks tunnistamiseks. Selleks, et Kolmanda isiku suhtes Riigihankes tehtud otsuste suhtes tekiks Vaidlustajal kaebeõigus, pidanuks Vaidlustaja vaidlustama ka hindamistulemustelt teisel kohal paiknenud pakkuja suhtes tehtud Hankija otsused, ent Vaidlustaja pole seda teinud . Eelnevat arvestades tuleb vaidlustus jätta RHS § 192 lg 3 p 7 alusel läbi vaatamata. 2.2. Alternatiivselt tuleb vaidlustus jätt a rahuldamata Kui vaatamata eelnevale leiab VAKO siiski, et vaidlustus kuulub läbivaatamisele vaidlustusmenetluses, siis alternatiivselt tuleb vaidlustus jätta rahuldamata alljärgnevatel põhjustel. 2.2.1. Kolmanda isiku pakkumuse vastavaks tunnistamise otsus Vaidlustus on grammatiliselt ja semantiliselt peaaegu loetamatu, mistõttu on Kolmandal isikul sedavõrd keerukam oma positsiooni vaidlustusmenetluses kaitsta. Kolmandale isikule jääb vaidlustusest tegelikult arusaamatuks, millisele või millistele vastavustingimustele Vaidlustaja hinnangul Kolmanda isiku pakkumus ei vasta. Vaidlustusest (lk 2) võiks järeldada, et Vaidlustaja on vaidlustanud Kolmanda isiku suhtes tehtud pakkumuse vastavaks tunnistamise otsuse põhjusel, et Vaidlustaja hinnangul ei ole Kolmas isik esitanud pakkumuses hanke alusdokumentide lisa 3 ehk pakkumuse maksumuse kinnitust – see kahtlus on alusetu, VAKO-l on võimalik riigihangete registri kaudu veenduda, et Kolmanda isiku pakkumuse koosseisus on pakkumuse maksumuse kinnitus esitatud nagu ka kõik muud hanke alusdokumentides nõutud dokumendid pakkumuse vastavuse kohta. Vaidlustuse lk 2 võiks järeldada veel, et Vaidlustajal on kahtlus, kas Kolmanda isiku pakkumuse koosseisus esitatud dokument „Pakkumuse kirjeldus“ kajastab ikka hanke alusdokumentide koosseisus tehniline kirjeldus punktis 3.1 kajastatud tööde teostamise aegasid – ka see kahtlus on alusetu nagu VAKOl on võimalik veenduda riigihangete registri kaudu Kolmanda isiku pakkumuses dokumendis „Pakkumuse kirjeldus“ lk 2-3 esitatud andmete pinnalt. Vaidlustuse lk 8-9 väidab Vaidlustaja üldsõnaliselt, et Kolmanda isiku pakkumuses esitatud pakkumuse kirjeldus ei vasta Riigihanke tehnilisele kirjeldusele täpsustamata oma kahtluse sisu. Vaidlustaja peab ise formuleerima oma kahtlused ja nõuded arusaadavalt, mitte paluma VAKO-l teostada üldkontrolli Hankija asemel pakkumuse kui terviku suhtes. Vaidlustuse lk 8 – 9 võiks arvata, et Vaidlustajal on kahtlus, et Kolmanda isiku pakkumuses ei ole arvestatud kõikide kuludega, kuid teisalt vaidlustuse lk 9 (vaidlustuse p 2.2) väidab Vaidlustaja jällegi, et „ Pakkumuse maksumuse osas Vaidlustaja ei vaidle “. Seega jääb arusaamatuks, kas Vaidlustaja hinnangul on Kolmanda isiku pakkumuse maksumus Riigihanke vastavustingimustele vastav või mittevastav. Samas on Vaidlustaja ka ise selgelt möönnud, et Kolmanda isiku pakkumuse maksumus ehk pakutud kuutasu hindamiskriteeriumi nr 1 alusel ei ole kõige odavam, vaid järjekorras kolmandal kohal – Kolmanda isiku pakkumuses on kuutasu 8868 eurot kuus, seevastu Vaidlustajal endal pelgalt 7620 eurot. Pole mõistlikult võimalik väita, et Hankijal pidanuks tekkima kahtlus Kolmanda isiku pakkumuse maksumuse suhtes olukorras, kus Kolmanda isiku pakkumuse maksumus oli üle 16% kallim kui Vaidlustajal endal. Kui Vaidlustaja ise leiab, et tema pakutud oluliselt odavama kuutasu eest on võimalik täita tehnilise kirjelduse nõudeid, sh tehnilise kirjelduse p 3.1 nõudeid 1 objektijuhi ja 5 koristaja rakendamise kohta tehnilises kirjelduses nõutud aegadel, siis ammugi on selliste nõuete täitmine võimalik Kolmanda isiku pakutud kõrgema kuutasu eest. Vaidlustuse lk 10 p 2.3 võiks arvata, et Vaidlustajal on etteheide, et Kolmanda isiku pakkumuse maksumuse arvelt ei ole võimalik töödejuhatajal objektil viibida 57 tundi nädalas nagu Kolmas isik o ma pakkumuses pakkunud on. Vaidlustaja on arusaamatul põhj usel ekslikul seisukohal, et „ Hankija poolt suurim väärtus nädalas oli 15 tundi, mis teeb viiepäevase töönädala puhul 3 tundi päevas ”. Hanketingimustest midagi säärast ei leia, et Hankija oleks määranud maksimaalse töötundide määra töödejuhataja poolt objektil viibimise aja kohta. Vaidlustaja ajab tõenäoliselt töötundide arvu segamini hindamiskriteeriumi alusel omistatavate maksimaalsete punktide arvuga – enim töödejuhataja töötunde pakkunud pakkumusele omistatakse 15 hindepunkti , kuid see ei tähenda, et suurim töötundide arv peaks olema 15 töötundi . Õigupoolest on Riigihanke läbiviimisel Hankija ka otsesõnu selgitanud potentsiaalsetele pakkujatele, et ei pea vajalikuks seada mitte mingisugust piirmäära sellele kui palju töödejuhataja peab objektil viibima ja Hankija jaoks on osutatava teenuse kvaliteedi hindamisel oluline, et töödejuhataja viibiks objektil võimalikult palju. Nii on Hankija 6.06.2023 esitatud selgitustaotlusele vastanud 9.06.2023 järgmiselt: Lugupeetud Hankija Hindamiskriteeriumites on töödejuhataja kohal viibimise tunnid nädalas väga suure osakaaluga (15 punkti). Erinevad pakkujad võivad sinna lisada töötunde väga erinevalt ning suure töötundide hulga lisada, kuna see annab rohkem punkte. Samas kuidas toimub reaalne kontroll töödejuhataja kohaloleku kohta? Kas on vajadus just nii palju kohal olla, kui pakkujad tunde esitavad? Teeksime siinkohal ettepaneku see osa hindamiskriteeriumist välja arvata ja kokku leppida üheselt, kui mitu tundi nädalas töödejuhataja peab kohal olema või jätta see vajaduspõhiseks. Sellisel puhul on kõikidel pakkujatel ühised alusandmed ja stardipositsioon. Lugupidamisega Vastused: Tänan ettepaneku eest. Leping sätestab, et töövõtja teeb töö kokkulepitud koristusgraafiku alusel ja peab kinni poolte kokkulepitud tähtaegadest ning juhistest ning tellija poolseks lepingu täitmist kontrollivaks isikuks on volitatud haldusjuht. Reaalselt volitatud isik teostab reaalset kontrolli. Oleme seisukohal, et töödejuhataja pikem kohalolek objektil tagab probleemivaba kvaliteetse/tähtaegse töö teostamise. Seega pidi kõikidele pakkujatele, sh Vaidlustajale olema juba pakkumuse esitamisel teada, et Hankija ei ole seadnud maksimaalset piirmäära töödejuhataja poolt objektil viibimise töötundidele ja Hankija hindab osutatava teenuse kvaliteeti lähtudes sellest kui palju töödejuhataja objektil viibib. T ehnilise kirjelduse p 3 on Hankija üheselt sätestanud, et „ Kool soovib ühte objektijuhti ja 5 püsikoristajat, kes asuvad tööle just nendel kellaaegedel .“ Tehnilise kirjelduse p 3.1 on välja toodud konkreetsed kellaajad, mil Hankija soovi kohaselt peaksid objektil viibima nii 5 püsikoristajat kui ka objektijuht ehk töödejuhataja – selleks on tööpäeviti ajavahemikud 7.30-18 ja 22-23 ehk igal tööpäeval kokku 11,5 töötundi ja nädalas seega 57,7 töötundi. Seega on täiesti reaalne ja Hankija soove maksimaalselt arvestav see, kui töödejuhataja viibibki objektil 57 tundi nädalas nagu Kolmas isik pakkunud on . Vastuolu töö- ja puhkeaja õigusnormidega ei ole, sest töödejuhatajaid võib hankelepingu täitmisse olla kaasatud ka mitu niikaua kuni töödejuhataja ise vastab Riigihankes seatud kvalifitseerimistingimusele – nimelt Riigihanke hankedokumentide p 4.1.2 kohaselt „Pakkuja kasutab hankelepingu jooksul töödejuhatajana töötajat, kes vastab nõutud kvalifikatsioonile.“ Ja tehnilise kirjelduse p 1.9 täpsustab „ Teenuse pakkuja osutab teenust tellijale sobival ajal vastava ettevalmistusega ja võimalusel samade töötajatega. Teenuse pakkuja teavitab tellija esindajat teenindustöötajate vahetumisest.“ Seega oli pakkujatel lubatud pakkumuse hinnastamisel lähtuda ka eeldusest, et hankelepingu täitmisse on kokku kaasatud enam isikuid kui 6 (tehnilise kirjelduse p 1 nõutud 1 objektijuht ja 5 koristajat), kes töötavad vahetustega erinevatel aegadel ja nii, et tehnilises kirjelduses nõutud aegadel viibiks objektil alati vähemalt üks kvalifitseerimistingimustele vastav töödejuhataja ja vähemalt 5 koristajat. Täpselt nii oli oma pakkumuse kujundamisel arvestanud ka Kolmas isik, mistõttu on asjatu Vaidlustaja etteheide töö- ja puhkeaja regulatsiooni rikkumise kohta pelgalt seetõttu, et Kolmanda isiku pakkumuses on märgitud töödejuhataja objektil viibimise aeg nädalas kokku 57 tundi. Vaidlustuse lk 10 heidab Vaidlustaja üldsõnaliselt ette ka seda, et Kolmanda isiku pakkumuses on hindamiskriteeriumi nr 3 alusel täiendavate koristustööde tunnihinnaks pakutud 0,1 eurot ilma käibemaksuta. Vaidlustaja etteheide ei ole põhjendatud, sest Riigihankes puudus ristsubsideerimise keeld ning lisaks tuleb arvestada, et kõikide täiendavate koristustööde teostamine Riigihankes eeldab Hankija ja teenuse osutaja täiendavat sellekohast kokkulepet vastavalt tehnilise kirjelduse punktile 4.1. Kohtuasjas 3-21-2664 on Tallinna Ringkonnakohus analoogses vaidluses selgitanud, et ristsubsideerimise keeld on erandlik ning peab olema hanketingimustes selgelt ja ühemõtteliselt sätestatud. Käesoleval juhul ristsubsideerimise keeld Riigihanke alusdokumentides ilmselgelt puudub. Kohtuasjas 3-21-2664 on Tallinna Ringkonnakohus oma otsuse p 29 ka rõhutanud, et hankijal tekib alapakkumuse kontrolli kohustus vaid lähtudes pakkumuse kogumaksumusest, mitte mõne ühikhinna alusel : „ Ringkonnakohus on oma varasemas praktikas leidnud, et üksnes sellest, et pakkumuses on teatud teenuste ühikuhinnad võrreldes teiste pakkujate esitatud hindadega oluliselt madalamad, ei pidanud hankijal tekkima kahtlust pakkumuse maksumuse põhjendatuses. Pakkumust tuleks tervikuna ning lisaks hinnaerinevusele peaks tuvastamist leidma täiendavad asjaolud, mis seavad pakkumuse tõsiseltvõetavuse kahtluse alla (Tallinna Ringkonnakohtu 02.02.2018 otsus asjas nr 3-17-2544, p 13). Mõne üksiku ühikuhinna alusel kahtluse tekkimisel on asjakohane arvestada küsimuse all oleva teenuse mahtu ja seda, kas see võib üldse hankelepingu nõuetekohast täitmist ohustada. Kui alapakkumuse kahtluse all oleva teenuse maht on väga väike võrreldes muude teenustega või esineb võimalus, et seda ei tellita üldse, ei ole tegemist sellises suurusjärgus kuluga, mille tõttu satuks ohtu hankelepingu täitmine tervikuna või tekiks kahtlus, et hankelepingu kulud kaetakse hankelepingu väliste kulude arvelt (Tallinna Ringkonnakohtu 27.08.2018 otsus asjas nr 3-18-1116, p 18) .“ On ilmne, et Kolmanda isiku pakkumuse maksumus ehk kuutasu on 16% kõrgem kui Vaidlustajal, mistõttu ei pidanud Hankijal tekkima kahtlusi Kolmanda isiku pakkumuse kui alapakkumuse suhtes. Vaidlustaja etteheited nii hindamiskriteeriumi 2 kui ka hindamiskriteeriumi 3 osas on tegelikult suunatud hindamiskriteeriumitele kui hanketingimustele. Vaidlustusest jääb mulje, et Vaidlustaja meelest pidanuks Riigihankes hinnatama vaid kuutasu ehk hindamine pidanuks piirduma hindamiskriteeriumiga nr 1 ja kuna Vaidlustaja pakkus kõige madalamata kuutasu hindamiskriteeriumi nr 1 alusel, siis tuleks ka Vaidlustaja pakkumus edukaks tunnistada. Selline tulemus ei ole kehtivaid hindamiskriteeriume arvestades võimalik. Vaidlustaja pidanuks vaidlustama hindamiskriteeriumid kui hanketingimused enne pakkumuste esitamise tähtaega, Vaidlustaja seda teinud ei ole, mistõttu on hindamiskriteeriumid kehtivad ja siduvad olemasoleval kujul. 2.2.2 Kolmanda isiku pakkumuse edukaks tunnistamise otsus Vaidlustusest jääb mulje, et Vaidlustaja ainus etteheide Kolmanda isiku pakkumuse edukaks tunnistamise otsusele on see, et Kolmanda isiku pakkumus on ebaõigesti vastavaks tunnistatud. Need etteheited on Kolmas isik eelnevalt juba kummutanud. 2.2.3 Kolmanda isiku kvalifitseerimise otsus Vaidlustuse kohaselt on vaidlustatud ka Kolmanda isiku kvalifitseerimise otsus, kuid vaidlustusest ei ole võimalik välja lugeda, milline on Vaidlustaja etteheide Kolmanda isiku kvalifikatsioonile ehk millisele kvalifitseerimistingimusele ning miks Kolmas isik Vaidlustaja hinnangul ei vasta. III M enetluslikud küsimused Vaidlustaja võimalik taotlus Kolmanda isiku pakkumuse avaldamiseks . Vaidlustuse lk 11 taotlusest nr 1 võiks arvata, et Vaidlustaja soovib Kolmanda isiku pakkumuse avaldamist talle, sh Kolmanda isiku pakkumuse koosseisus esitatud pakkumuse kirjelduse avaldamist. Puhuks, kui VAKO hinnangul on Vaidlustaja siiski esitanud taotluse Kolmanda isiku pakkumuse avaldamiseks vaidlustusmenetluses, palub Kolmas isik sellise taotluse rahuldamata jätta, sest Kolmanda isiku pakkumuse koosseisus avaldatud pakkumuse kirjeldus on Kolmanda isiku ärisaladus. Pakkumuse kirjelduses kirjeldab Kolmas isik üksikasjalikult oma tööprotsessi Riigihankes sõlmitava hankelepingu täitmiseks, mis vastab EKTÄKS § 5 lg 2 tunnustele. Ilmselgelt on Kolmandal isikul oluline ärihuvi kaitsta oma sisemise töökorraldusega seotud detaile, mis annavad Kolmandale isikule eelise konkurentide ees. Ka ei ole sellise Vaidlustaja võimaliku taotluse rahuldamine Vaidlustaja õiguste kaitseks vajalik, sest nähtuvalt vaidlustusest on Vaidlustaja etteheide suunatud Kolmanda isiku pakkumuses hindamiskriteeriumite nr 2 ja nr 3 näitajatele, mis on edukaks tunnistamise otsuse koosseisus ja hindamisprotokollis (mis on juba vaidlustusele lisatud) niigi nähtavad. Esindusõigus . Vandeadvokaat Kristina Laarmaa kinnitab esindusõiguse olemasolu. Palun kõik menetlusdokumendid edastada e-posti aadressil [email protected] . Kirjalik menetlus . Kolmas isik on nõus asja läbivaatamisega kirjalikus menetluses. Juhindudes eeltoodust palun : j ätta vaidlustus RHS § 192 lg 3 p 7 alusel läbi vaatamata alternatiivselt jätta vaidlustus rahuldamata mõista Vaidlustajalt välja Kolmanda isiku menetluskulud vastavalt esitatavale menetluskulude nimekirjale . Lugupidamisega Kristina Laarmaa Vandeadvokaat Kolmanda isiku volitatud esindaja