Pöördumine

14.07.2023 TÄIENDAV SEISUKOHT JA TÄIENDAV MENETLUSKULUDE NIMEKIRI Hankija: Tartu Linnavalitsus Registrikood 75006546 Raekoja plats 1a, 50089 Tartu Hankija esindaja: Erki Fels, vandeadvokaat Advokaadibüroo PricewaterhouseCoopers Legal Tatari 1, 10141 Tallinn E-post [email protected] Vaidlustaja: P. DUSSMAN EESTI Osaühing Registrikood 10068915 Mustamäe tee 4, 10621 Tallinn Vaidlustaja esindaja: Ott Saame, vandeadvokaat Advokaadibüroo Concordia OÜ E-post [email protected] Kolmas isik Baltic Restaurants Estonia AS Registrikood: 11391363 Peterburi tee 2f, 11415 Tallinn Kolmanda isiku esindaja Sandor Elias, vandeadvokaat Advokaadibüroo TRINITI OÜ Maakri 19/1, 10145 Tallinn E-post [email protected] TAOTLUSED 1. Lühendada vaidlustuse läbivaatamise aega ja teha otsus hiljemalt 21.07.2023. 2. Mõista P. DUSSMANN EESTI Osaühingult Tartu Linnavalitsuse kasuks välja täiendav menetluskulu 1650 eurot. ASJAOLUD 1. Riigihangete vaidlustuskomisjoni (VAKO) menetluses on P. DUSSMAN EESTI Osaühingu (vaidlustaja) vaidlustus Tartu Linnavalitsuse (hankija) sotsiaal- ja eriteenuste erimenetlusena läbiviidavas riigihankes „Toitlustamisteenuse osutaja leidmine Tartu linna koolidele“ (vr 253943). Advokaadibüroo PricewaterhouseCoopers Legal OÜ, Tatari 1, 10141 Tallinn T: 614 1858, [email protected], www.pwclegal.ee 2. 06.07.2023 kirjaga nr 12.2-10/98 määras VAKO täiendavatele seisukohtadele vastamise tähtpäevaks 14.07.2023. 3. Hankija on jätkuvalt seisukohal, et vaidlustus tuleb jätta rahuldamata. Vaidlustaja ei esitanud täiendavas seisukohas sisuliselt uusi seisukohti. Seetõttu ei asu hankija kordama juba 05.07.2023 vastuses öeldut. Vaidlustaja täiendavale seisukohale vastuseks märgib hankija lühidalt vaid alljärgnevat. PÕHJENDUSED (I) Vaidlustus on perspektiivitu, sest vaidlustaja üritab vaidlustada RHAD-i, mitte hankija otsust 1.1. Vaidlustaja soovib, et hankija jätaks kehtiva RHAD-i kohaldamata 4. Riigihangete vaidluses kehtib üleüldiselt tunnustatud põhimõte, mille kohaselt ei ole võimalik hankija otsuste vaidlustamisel enam tugineda RHAD-i õigusvastasusele. Nii VAKO, halduskohus kui Riigikohus on korduvalt rõhutanud, et kui RHAD tingimusi tähtaegselt ei vaidlustata, on need siduvad nii hankijale kui pakkujatele, nii hankija kui pakkuja peavad kehtivast RHAD-st lähtuma.1 Ka vaidlustaja nõustub sellega: „Hankija esitab vaidlustusele vastuväite, et edukaks tunnistamise otsust vaidlustades pole võimalik enam hanketingimusi vaidlustada ning hindamiskriteeriumide õigusvastasusele tugineda. Vaidlustaja nõustub, et reeglina on see tõepoolest nii.“2 5. Seega ei tohi hankija otsuste vaidlustamisel enam hinnata, kas RHAD on mõistlik, otstarbekas, õiguspärane või kas hankija oli õigustatud RHAD-i järgima. Hankija pidi pakkumuste hindamisel RHAD-st lähtuma. 6. RHAD punkti 6.14 kohaselt kontrollib Hankija vorminõuete järgimist hindamise etapis, mitte pakkumuste vastavuse etapis. RHAD p 8.1.8 kohaselt antakse 2,5 punkti pakkumusele, kus esineb üks oluline mittevastavus menüü vormistamise nõuetes. RHAD p 8.1.8 nimetab olulise mittevastavusena konkreetselt kalatoidu märke (K) puudumise. Poolte vahel ei saa olla mõistlikku vaidlust, et need sätted on RHAD-s kirjas, need kehtivad ja selle kohaselt on üheks hindamise kriteeriumiks menüü vormistus. Kui menüüs on märge (K) puudu, tuleb selle eest pakkumusele anda 5 punkti asemel 2,5 punkti. Vaidlustaja menüüs on RHAD p 8.1.8 mõistes üks oluline mittevastavust. Lähtudes RHAD-st, pidi hankija järelikult omistama hindamise kriteeriumi „Menüü nõuetekohane vormistus“ eest vaidlustajale 2.5 punkti. 7. Siin tegelikult vaidlus lõppebki. Hankija on käitunud kehtiva RHAD-i kohaselt. Kõik vaidlustaja väited, mille kohaselt on tema pakkumust justkui valesti hinnatud, ei ole tõesed. Arutlus, kas märke (K) puudumine on tegelikult ikka oluline või kas kalatoidu märgistamise nõue on eesmärgipärane, ei oma hindamisotsuse vaidlustamisel enam mitte mingit tähtsust. 8. Et vaidlustus on perspektiivitu, tõendab hästi vaidlustaja järgmine väide: „Mis puudutab aga Hankija seisukohta, et ta pidi igal juhul andma Vaidlustajale kalatoidu märgise puudumise tõttu 2,5 hindepunkti vähem, sest sedasi oli RHAD punktis 8.1.8 kirjas, siis selgitab Vaidlustaja, et selline seisukoht eeldab kõnealuse RHAD punkti õiguspärasust ja kehtivust.“3 1 Vt nt VAKO VAKO 230-18/194960, p 17; RKHKo 3-3-1-99-09, p 16; TlnHKo 3-18-1360, p 18. 2 Vaidlustaja 11.07.2023 seisukoha p 2.3. 3 Vaidlustaja 11.07.2023 seisukoha p 2.4 teine lõik. 2/6  See väide tõendab, et vaidlustaja soovibki tegelikult vaidlustada RHAD kehtivust. Niisugust õigust vaidlustajal enam ei ole. 1.2. RHAD ei ole arusaamatu ega ebaselge 9. Vaidlustaja väitel tuleneb Euroopa Kohtu lahendist C-538/13 (eVigilo) võimalus tugineda RHAD-i õigusvastasusele ka pärast pakkumuste hindamist. Hankija sellega ei nõustu. Vaidlustaja tõlgendus eViglio lahendist on ilmselgelt meelevaldne ja eirab lahendis endas tehtud selgitusi. 10. Nimelt ka eViglio lahendis kinnitab Euroopa Kohus üldist põhimõtet, mille kohaselt tuleb arvestada vaidlustamise õiguse aegumise tähtaegadega: „Euroopa Kohtu praktika kohaselt on mõistlike vaidlustamistähtaegade – mille möödumisel õigus lõpeb – kehtestamine põhimõtteliselt kooskõlas /…/ tõhususe nõudega, kuna kujutab endast õiguskindluse aluspõhimõtte kohaldamist. Direktiivi 89/665 eesmärgi täielik saavutamine oleks võimatu, kui taotlejatel ja pakkujatel oleks lubatud igas hankemenetluse staadiumis viidata riigihankeid käsitlevate õigusnormide rikkumisele, kohustades hankijat rikkumiste parandamiseks kogu menetlust uuesti alustama.“4 RHAD õigusvastasusega seotud vaidlused toimuvadki seega enne pakkumuste esitamist. 11. eViglio lahendis tekkis aga väga spetsiifiline küsimus: mida teha siis, kui RHAD õigusvastasus saab pakkujale teatavaks „alles siis, kui hankija pärast pakkumuste hindamist põhjendas ammendavalt oma otsust“. Vaidlus tekkis, kuna „hankija määratles väga abstraktselt majanduslikult soodsaima pakkumuse hindamiskriteeriumid, eelkõige kriteeriumi „vastavus hankija vajadustele”, mis mõjutas pakkujate pakkumusi ja nende hindamist hankija poolt.“ Ettevõtja ei saanud aru majanduslikult soodsaima pakkumuse hindamiskriteeriumidest enne, kui hankija oli talle edastanud põhjused selle kohta, miks tema pakkumust edukaks ei tunnistatud.5 eViglio lahendis selgus niisiis hindamise kriteeriumi sisu alles siis, kui hankija oli põhjendanud hindepunktide andmist. 12. Euroopa Kohus järeldas, et pärast pakkumuste hindamist on võimalik RHAD-i õigusvastasusele tugineda ainult siis, kui RHAD tingimused olid pakkuja jaoks arusaamatud: „Kohus peab kontrollima, kas asjaomasel pakkujal ei olnud tõepoolest võimalik kõnealuseid hindamiskriteeriume mõista või kas ta oleks pidanud lähtudes piisavalt informeeritud ja mõistlikult tähelepaneliku pakkuja standardist neist aru saama.“6 13. Praegusel juhul ei ole vaidluse all ebamäärane hindamise kriteerium, nagu „vastavus hankija vajadustele“ (mis võib tõepoolest olla ebaselge ja mille kohaldamise käigus võib hankija kriteeriumile midagi n-ö juurde mõelda). Praegu üritab vaidlustaja väita, et ta ei saanud aru RHAD p 8.1.8 hindamise kriteeriumist „Menüü nõuetekohane vormistus“. See aga ei vasta tõele. RHAD p 8.1.8 ei sisalda subjektiivseid elemente ega ole ebamäärane, mis annaks hankijale kriteeriumi kohaldamisel „piiramatu valikuvabaduse“. Vastupidi, RHAD p 8.1.8 on objektiivne ja hindamise kriteeriumi kohaldamine lihtne: ühe olulise mittevastavuse korral, sh kalatoidu märke (K) puudumisel, saab pakkumus selle hindamise kriteeriumi eest 2.5 punkti. 14. Vaidlustaja pidi mõistma (ja ilmselgelt mõistis) kriteeriumi sisu. Seda tõendab ainuüksi asjaolu, et ta on menüü teistes osades lisanud nõutavaid märkeid. Seega ei olnud vaidlustajale arusaamatu, kuidas hindamise kriteeriumit tõlgendada, kuidas seda täita tuleb, kuidas hankija täitmist kontrollib ja punkte annab. 4 C-538/13, p 51; vt ka kohtuotsused C‑470/99, p-d 75-76; C‑241/06, p-d 50-51; C‑456/08, p-d 51-52. 5 C-538/13, p 27. 6 C-538/13, p 55. 3/6 15. Vaidlustaja väidab, et tal polnud võimalik ette näha, et pakkumuse vormistuslikud puudused omavad „sedavõrd suurt kaalu“, võrreldes teiste kriteeriumitega.7 See seisukoht on asjassepuutumatu ja vale: 1) eViglio lahendis, millele vaidlustaja tugineb, pidas kohus oluliseks, kas tingimus on „arusaadav“ pakkumust tehes. Praegusel juhul oli kõigile pakkujatele üheselt arusaadav RHAD p 8.1.8 tähendus ja kohaldamine; 2) RHAD p 8.1.8 hindamise kriteeriumi eest võis saada maksimaalselt 5 punkti. Seega oli kõigile pakkumust tehes teada hindamise kriteeriumi osakaal; 3) hindamise kriteeriumi osakaal ei muutunud pärast pakkumuste esitamist. See on jätkuvalt 5 punkti 95-st punktist. 16. Täiesti ebaloogiline on vaidlustaja järeldus: „hanke tulemus ei muutuks, kui mistahes teise kriteeriumi hindepunktid tulemuse väljaselgitamisel üldse tähelepanuta jätta, s.h. degusteerimise kriteeriumi hindepunktid, küll aga muutuks hanke tulemus, kui jätta tähelepanuta vorminõude kriteeriumi hindepunktid.“8 Mis on niisuguse väite mõte? See, et hankijal tuleks jätta tähelepanuta kriteerium, mille eest vaidlustaja pakkumus sai vähem punkte. Loomulikult ei oleks hankijal selliseks meelevaldseks hindamiseks mitte mingisugust õiguslikku alust ega loogilist põhjendust. Hindamisel tuleb kohaldada kõiki RHAD-s sätestatud hindamise kriteeriume, mitte üksnes neid, mis annaksid võidu vaidlustajale. (II) Riigihankes oli konkurents 17. Väär on vaidlustaja arvamus, et ainsaks reaalseks konkurentsi tagavaks kriteeriumiks on degusteerimine, kuna ülejäänud kriteeriumide sõltuvad ainult pakkujate enda valikust.9 Mil määral hindamise kriteeriumi täita (ja kas üldse), ongi pakkujate valik. 18. Kui pakkujad saavad hindamise kriteeriumide eest maksimaalsed punktid, on nad loomulikult riigihankes konkureerinud. Kui pakkuja soovib, et tema pakkumus oleks kriteeriumi osas maksimaalselt konkurentsivõimeline, tuleb tal vastavalt teha pingutus ja koostada pakkumus, mis vastab maksimaalsetele punktidele. Asjaolu, et nii teevad ka teised pakkujad, ongi konkurents. (III) Taotlus lahendada vaidlustus kiiremini 19. 12.07.2023 otsusega nr 98-23/253943 jättis VAKO rahuldamata hankija taotluse riigihanke osades I, III, IV, V, IX, X hankelepingu sõlmimiseks nõustumuse andmise lubamiseks. Samas leidis VAKO, et kolmas isik peab tõepoolest tegema mitmeid toiminguid, et oleks võimalik alustada 1. septembril Tartu koolides toitlustusteenust: „Hankija on esitanud oma taotluse põhjendusena kirjelduse reast tegevustest, mida edukaks tunnistatud pakkumuse esitanud ettevõtja peab tegema enne, kui saab alustada toitlustusteenuse osutamisega koolides. Vaidlustuskomisjon nõustub, et kõnealused tegevused on teenuse osutamiseks vajalikud ning möönab, et mida rohkem aega Kolmandal isikul teenuse osutamiseks vajalike tegevuste tegemiseks on, seda kindlam on toitlustusteenuse osutamisega tähtaegne alustamine“.10 20. Veel enam, VAKO leidis ka seda, et olukord ongi kiireloomuline: 7 Vaidlustaja 11.07.2023 seisukoht, p 2.3. 8 Vaidlustaja 11.07.2023 seisukoht, p 2.3 eelviimane lõik. 9 Vaidlustaja 11.07.2023 seisukoht, p 2.6. 10 VAKO 98-23/253943, p 9.1. 4/6  „Vaidlustuskomisjoni arvates on põhjendatud Vaidlustaja väited, et juhul, kui Kolmas isik ei ole seni teinud mingeid ettevalmistusi (personali otsimine, tooraine tarnelepingutesõlmimine, köögiseadmete soetamine jms) toitlustamisteenuse osutamiseks 4600 õpilasele Osades I, III, IV, V, IX ja X nimetatud seitsmes koolis (Kolmas isik deklareerib oma seisukohtades Hankija taotluse kohta, et enne hankelepingu sõlmimist Kolmas isik ühtegi kohustust võtta ei saa), siis ei ole tal võimalik kõiki ettevalmistusi toitlustusteenuse tähtaegseks osutamiseks lõpetada ka siis, kui sõlmida hankeleping vaidlustusmenetluse ajal.“ 21. Eeltoodu tähendab, et tegelikult möönab ka VAKO, et toitlustusteenuse osutamiseks vajalikud ettevalmistavad tegevused võtavad aega. Lausa nii palju, et VAKO arvates on juba praegu kolmas isik ajahädas. 22. Hankija märgib, et tänaseks on vaidlustaja ära viinud köögitehnika ja inventari koolidest, kus tema varasemalt on toitlustusteenust osutas. Seega on asjakohatu vaidlustaja 10.07.2023 seisukohas öeldu: „/…/ ettenägelik Hankija oleks saanud kasutada ka seniste koolide toitlustamiste hankelepingute pikendamise võimalust (RHS § 123 lg 1). Need lepingud kehtisid kuni 30.06.2023 ning senised toitlustajad oleksid üsna suure tõenäosusega kõik pikendamistega ka nõustunud.“ Vaidlustaja viis oma tehnika ära. Koolid tuleb köögitehnikaga seega uuesti sisustada. Kõik see võtab aega, nagu ka VAKO möönis. 23. Olukorras, kus esineb vajadus alustada kiiresti ettevalmistavate tegevustega, ent samas on VAKO jätnud rahuldamata taotluse lubada anda nõustumus hankelepingute sõlmimiseks, tuleks vaidlustus lahendada võimalikult kiiresti. VAKO on 06.07.2023 kirjaga andnud teada, et otsuse avalikuks tegemise tähtpäev on 28.07.2023. RHS § 200 lg 1 kohaselt teeb VAKO vaidlustuse sisulise lahendamise kohta otsuse 30 päeva jooksul. Vaidlustus laekus 29.06.2023. See tähendab, et hiliseim tööpäev, millal otsus teha, ongi 28.07.2023. Menetlusosalised said täiendavad seisukohad esitada hiljemalt 14.07.2023. Seega jääb VAKO-le kaks nädalat vaidluse lahendamiseks. 24. VAKO-l võimalik vaidlustus lahendada kiiremini. Vaidlustus ei ole keerukas ega iseäranis mahukas. Sisuliselt peab VAKO otsustama, kas RAHD kehtib ja kas hankija peab sellest lähtuma. Vastava otsustuse tegemiseks on VAKO-l olemas ulatuslik kohtupraktika (mida on VAKO ise aidanud kujundada) ning millele on viidanud ka hankija ja kolmas isik oma vastustes. Hankija taotleb, et VAKO lahendaks hankeasja hiljemalt 21.07.2023. 25. Otsuse kiiremini tegemine on vajalik, et 1. septembrist oleks võimalik koolides toitlustusteenust reaalselt osutada. Praeguse ajakava järgi teeb VAKO otsuse juuli lõpus. Tuleb arvestada, et RHS § 201 lg 2 kohaselt ei või hankija anda nõustumust hankelepingu sõlmimiseks enne, kui möödub 14 päeva VAKO otsusest. See omakorda pikendab hankelepingu sõlmimise viibimist nõnda, et kolmandale isikule jääks sisuliselt kaks nädalat. Kuivõrd aitab otsuse kiirem tegemine viivitust lühendada, on hankija taotlus põhjendatud. MENETLUSKULUDE NIMEKIRI 26. Hankija on vaidlustusmenetluses kandnud täiendavaid menetluskulusid seoses vaidlustusmenetlusega ning need on õigusvaidluse mahtu, keerukust ja menetluse kulgu arvestades põhjendatud: 1) lepingulise esindajate kulu 1650 eurot, mis ei sisalda käibemaksu. Lepingulise esindaja tunnihind on 220 eurot (käibemaksuta) ning ajakulu 7.5 tundi, mis nähtub ajaaruandest. Kuupäev Tegevus Ajakulu (h) 5/6  12.07.2023 VAKO 12.07.2023 otsusega nr 98-23/253943 tutvumine. 1.5 Analüüs ja nõupidamine kliendiga. 14.07.2023 Nõupidamine kliendiga. Vaidlustaja täiendava seisukoha 6 analüüs. Täiendava seisukoha koostamine. Allkirjastamine ja VAKO-le ning menetlusosalistele edastamine. Kokku (h): 7.5 Kokku (eur): 1650 MENETLUSLIKUD KÜSIMUSED 27. Tähtaegsus. VAKO on 06.07.2023 kirjaga nr 12.2-10/98 määranud täiendavatele seisukohtadele vastuse tähtpäevaks 14.07.2023. Vastus on tähtaegne. 28. Esitamine. Vastus on edastatud e-postile [email protected] ja vaidlustaja esindaja ning kolmanda isiku e-posti aadressile. Austusega (allkirjastatud digitaalselt) Erki Fels, vandeadvokaat 6/6