Pöördumine

Advokaadibüroo TRINITI OÜ Telefon: +372 6 850 950 Maakri 19/1 Faks: +372 6 850 951 10145 Tallinn, Eesti [email protected] www.triniti.ee KOLMANDA ISIKU TÄIENDAV SEISUKOHT Adressaat: Riigihangete Vaidlustuskomisjon [email protected] Riigihange: 253943 Kuupäev: 14.07.2023 Vaidlustaja: P. Dussmann Eesti OÜ Reg.kood: 10068915 Vaidlustaja Ott Saame, vandeadvokaat esindaja: E-post: [email protected] Hankija: Tartu Linnavalitsus Reg.kood: 75006546 Hankija esindaja: Erki Fels, vandeadvokaat [email protected] Kolmas isik: Baltic Restaurants Estonia AS Reg.kood: 11391363 Kolmanda isiku Sandor Elias, vandeadvokaat esindaja: E-post: [email protected] 1.1 Kolmas isik jääb senises menetluses esitatud seisukohtade juurde. Vaidlustaja 11.07.2023 menetlusdokument kordab suuresti üle tema vaidlustuses esitatud väiteid, mida kolmas isik oma 05.07.2023 vastuses juba adresseeris. I RHAD p 8.1.8 on kehtiv ning sellest tuli hindamisel juhinduda. 1.2 Kolmas isik kommenteerib esmalt vaidlustaja 11.07.2023 menetlusdokumendi täiendavat väidet, justkui ta saaks praeguses faasis RHAD p 8.1.8 õigusvastasusele tugineda. Vaidlustaja viitab täpsemalt Euroopa Kohtu praktikale, mida tõlgendab nii, justkui ta saaks hetkel väita, et RHAD p 8.1.8 on õigusvastane ning justkui vastavast RHAD p 8.1.8 sõnastusest ei saa seega hindamisel juhinduda. 1.3 Kolmas isik vaidlustajaga ei nõustu. 1.4 Kolmas isik kordab esmalt: vaidlust ei ole, et vaidlustaja menüüdes puudub teise nädala teisipäeva toidu kohafileesupp riisiga järel kalatoidu tunnus (K). RHAD p 8.1.8 sätestab aga expressis verbis, et: i) tegemist on olulise mittevastavusega ning ii) ühe olulise mittevastavuse korral saab menüü nimetatud kriteeriumi alusel 2,5 (mitte 5) punkti. 1.5 Vaidlustaja möönab oma 11.07.2023 menetlusdokumendis lõpuks isegi, et RHAD p 8.1.8 kehtivuse korral anti vaidlustaja pakkumusele hindepunkte õiguspäraselt. 1.6 Järelikult, väitmaks, et vaidlustaja pakkumusele vastava hindamiskriteeriumi alusel 2,5 punkti omistamine oli õigusvastane, tuleks ühtlasi leida, et RHAD p-d 8.1.8 ei saa hindamisel kohaldada. 1.7 Niisugune järeldus oleks aga mitmel põhjusel võimatu. 1.8 Nimelt, Euroopa Kohus selgitas vaidlustaja viidatud asjas C-538/13 (p 55-58) tõesti: „/---/ kohus peab kontrollima, kas asjaomasel pakkujal ei olnud tõepoolest võimalik kõnealuseid hindamiskriteeriume mõista või kas ta oleks pidanud lähtudes piisavalt informeeritud ja mõistlikult tähelepaneliku pakkuja standardist neist aru saama. /---/ Kirjeldatud hindamise raames tuleb arvestada asjaolu, et kõnealune pakkuja ja teised pakkujad suutsid pakkumused esitada ja et kõnealune pakkuja ei taotlenud hankijalt enne oma pakkumuse esitamist selgitusi. /---/ Kui sellest hindamisest järeldub, et hanketeate tingimused olid tõesti pakkuja jaoks arusaamatud ja tal ei olnud võimalik esitada kaebust enne siseriiklikus õiguses ette nähtud tähtaja möödumist, siis tuleb lugeda vastuvõetavaks kaebuse esitamine kuni edukaks tunnistamise otsuse vaidlustamiseks ette nähtud tähtaja möödumiseni. /---/ hanketeate õiguspärasust peab pärast liikmesriigi õiguses ette nähtud tähtaja möödumist olema võimalik vaidlustada sellisel piisavalt informeeritud ja mõistlikult tähelepanelikul pakkujal, kellel oli võimalik aru saada hanketeate tingimustest alles siis, kui hankija pärast pakkumuste hindamist oli ammendavalt oma otsust põhjendanud. Õiguskaitsevahendit saab kasutada kuni edukaks tunnistamise otsuse vaidlustamistähtaja möödumiseni.“ 1.9 Õiguskirjanduses on selgituseks märgitud: „/---/ hindamiskriteeriumi õiguspärasust peab pärast liikmesriigi õiguses ette nähtud tähtaja möödumist olema võimalik vaidlustada ka juhul, kui pakkujal oli võimalik hindamiskriteeriumi sisust aru saada alles siis, kui hankija pärast pakkumuste hindamist ammendavalt oma otsust põhjendas. Hindamiskriteeriumi kahtluse alla seadmisel sellises hilisemas etapis tuleb hinnata, kas hindamiskriteerium oli tõesti pakkuja jaoks arusaamatu ja kas see oli arusaamatu ka piisavalt informeeritud ja mõistlikult tähelepaneliku pakkuja standardist lähtudes. Sealjuures tuli EK hinnangul arvestada, et nii vaidlustaja kui ka teised pakkujad suutsid pakkumused esitada ega kasutanud võimalust hankijalt selgituste küsimiseks. Hindamiskriteeriumi vaidlustamise õigust saab sellisel juhul kasutada kuni edukaks tunnistamise otsuse vaidlustamistähtaja möödumiseni.“1 Samuti on täiendatud: „Ehkki RHS § 189 lg 2 p-de 1–3 eesmärk on hoida ära olukord, kus RHAD tingimusi vaidlustatakse pärast pakkumuste, taotluste või ideekavandite esitamise tähtpäeva, tuleneb EK otsusest eVigilo kaasuses, et erandjuhtudel peab pakkujale või taotlejale selline võimalus siiski jääma. Kui leiab kinnitust, et RHAD tingimused olid pakkuja jaoks arusaamatud ja tal ei olnud võimalik esitada kaebust enne riigisiseses õiguses ette nähtud tähtaja möödumist, siis tuleb lugeda vastuvõetavaks kaebuse esitamine kuni pakkumuse edukaks tunnistamise otsuse vaidlustamiseks ette nähtud tähtaja möödumiseni. Samas eeldab sellise võimaluse lubamine, et asjaomasel pakkujal ei olnud tõepoolest võimalik kõnealuseid kriteeriume mõista. Kontrollida tuleb, kas pakkuja oleks pidanud piisavalt informeeritud ja mõistlikult tähelepaneliku pakkuja standardist lähtudes tingimustest aru saama.“2 1.10 Antud juhul ei ole täidetud ükski niisuguse erandi kasutamise eeltingimus. 1.11 Esiteks, RHAD p-d 8.1.8 ei ole vaidlustatud, et saaks üldse analüüsida, kas niisugune vaidlustus oleks lubatav ja tähtaegne ning kas RHAD p 8.1.8 on õigusvastane või mitte. Nimelt on RHAD valitseva kohtupraktika kohaselt eelhaldusaktiks HMS § 52 lg 1 p 2 tähenduses 1 M.A.Simovart, M.Parind (toim). Riigihangete seadus. Kommenteeritud väljaanne. Tallinn: Juura 2019, § 117, p 13. 2 M.A.Simovart, M.Parind (toim). Riigihangete seadus. Kommenteeritud väljaanne. Tallinn: Juura 2019, § 189, p 25. 2  ehk kuniks RHAD p-d 8.1.8 ei ole kehtetuks tunnistatud, see kehtib.3 Seega tuleb eelviidatud Euroopa Kohtu lahendit tõlgendada RHS-i kontekstis nõnda, et see võimaldab teatud (väga erandlikel) juhtudel tagantjärele RHAD hindamiskriteeriume vaidlustada, ent sellisel juhul ei piisagi ainult hankija otsuste suhtes vaidlustuse esitamisest, vaid samaaegselt tuleks vaidlustada ka kõnealune RHAD hindamiskriteerium, mida õigusvastaseks peetakse. Vaidlustaja on nõudnud aga ainult hankija otsuste õigusvastaseks ja kehtetuks tunnistamist ning tänaseks on ammu möödas ka tähtaeg uute nõuete esitamiseks, isegi kui need olnuks võimalikud (RHS § 191 lg 1, RHS § 189 lg 1). Vaidlustuskomisjon ei või teha otsust nõude ega aluse kohta, mida ei ole vaidlustuses esitatud, ega ületada nõude piire (RHS § 190 lg 3 ls 2). 1.12 Teiseks, isegi kui RHAD p-st 8.1.8 saaks teoreetiliselt kõrvale kalduda selle kehtivust kõrvaldamata (millega kolmas isik ei nõustu), ei ole täidetud Euroopa Kohtu lahendis toodud eeldus RHAD p 8.1.8 õigusvastasuse tagantjärele kahtluse alla seadmiseks – hindamiskriteeriumi nii arusaamatu sisu, et vaidlustajal ei olnuks võimalik kõnealust aspekti õigeaegselt vaidlustada enne hankija poolt hindamisel antud punktide põhjendustega tutvumist. RHAD p-s 8.1.8 ei olnud antud juhul midagi ebaselget ega arusaamatut. RHAD p-st 8.1.8 tulenes sõnaselgelt, et kalatoidu märke (K) puudumine on oluline mittevastavus, mis tingib, et 5 maksimumpunkti asemel on võimalik saada kuni 2,5 punkti. Vaidlustaja sai sellega oma pakkumust tehes arvestada, kui ta RHAD p-ga 8.1.8 tutvus. Hankija ei ole otsuses mingit uudset sisu RHAD p-le 8.1.8 andnud. Vaidlustajagi ei väita, et RHAD p 8.1.8 olnuks sisu poolest arusaamatu. Vaidlustaja jaoks oli hoopis ootamatu, et ta unustas kalatoidu märke (K) ilmselt hooletusest lisamata. Niisamuti oli vaidlustaja väitel talle ootamatu, et RHAD p 8.1.8 nii suure „kaalu“ omandab. Lisaks tõigale, et vaidlustaja väide „kaalu“ kohta on asjakohatu (vt allpool), tuleb rõhutada, et Euroopa Kohtu praktika ei võimalda järeldada, justkui ka arusaamatus hindamiskriteeriumi „tegeliku tähtsuse“ osas saaks juba põhimõtteliselt õigustada hindamiskriteeriumi tagantjärele vaidlustamist. Niisugune tõlgendus viiks lugematute kuritarvituste võimaluseni - pakkujad saaksid hindamise tulemuste selgumise järel asuda väitma, et kui nad oleks teadnud, et üks või teine element omas otsustavat tähendust, kujundanuks nad oma pakkumuse sisu teisiti. Samuti on oluline tähele panna, et vaidlustaja räägib iseendale vastu. Oma 11.07.2023 menetlusdokumendi p-s 2.3 väidab vaidlustaja, et talle oli hindamiskriteeriumite „tegelik“ kaal ootamatu, sama menetlusdokumendi p-s 2.6 aga, et ta hoiatas „esimeses vaidlustusmenetluses“ kõigest juba ette. 1.13 Kolmandaks, isegi kui Euroopa Kohtu praktika võimaldaks hindamiskriteeriume tagantjärele vaidlustada nende „tegelikult kaalust“ mittearusaamise argumendil (millega kolmas isik ei nõustu), ei saa RHAD p 8.1.8 „kaalu“ pidada mitte kuidagi arusaamatuks. RHAD p 8.1.8 kaal on lihtsasti väljaarvutatav – hindamiskriteeriumi eest oli võimalik maksimaalselt omistada 5 punkti. Kokku hinnati pakkumusi 95 punkti skaalal (RHAD p 8.1). „Tegelike“ osakaalude tagantjärele arvutamine pelgalt selle põhjal, milliste hindamiskriteeriumite eest saadi võrdselt ja milliste eest erinevaid hindepunkte, on juba matemaatiliselt täiesti ebaloogiline. Kahtlemata on võimalik igasugu protsentarvutusi teha, ent küsimus on, mida see tulemus sisuliselt näitama peaks. Mitme hindamiskriteeriumiga 3 RKHKm nr 3-3-1-52-11, p 22-23; RKHKo nr 3-3-1-99-09, p 16. 3  riigihangetes on sagedane, et otsustavaks saavad mõne konkreetse hindamiskriteeriumi alusel saadud hindepunktid. Olukord, kus ühe konkreetse pakkumuse hindepunktid on kõigis kriteeriumites võrdses proportsioonis teiste pakkumuste omadest suuremad, ei ole võimatu, ent pigem ebatõenäoline. Järelikult oleks vaidlustaja arvutuskäigu kohaselt pea kõigis mitme hindamiskriteeriumiga riigihangetes tagantjärele kriteeriumite „tegelik proportsioon“ teistsugune. Niisugune matemaatiline tehe aga ei tähenda, et ühe või teise hindamiskriteeriumi osakaal tagantjärele muutus või et see ootamatu ja tagantjärele arusaamatu oli. Tegelikult oli siingi kontekstis vaidlustajale siiski ootamatu hoopis enda hooletusviga, mis on inimlikult ehk arusaadav, ent sedagi saanuks tegelikult vältida. Teisisõnu – isegi vaidlustaja arvutuskäiku järgides kujunes RHAD p 8.1.8 „tegelikult“ oluliseks ikka seetõttu, et vaidlustaja oma menüüs vea tegi. II Vaidlustaja ülejäänud argumendid on samuti asjakohatud ja ebaloogilised. 1.14 Esiteks, arusaamatuks jäävad vaidlustaja etteheited, miks menüüde vormistamist hindamisel, mitte pakkumuste vastavuse kontrollimisel arvestati. Vaidlustaja ju ometi möönab, et kui hankija soovis, et kalatoidu märge (K) oleks menüüsse lisatud, võis ta sellise nõude kehtestada. RHAD p-le 8.1.8 olnuks seega alternatiiv, et hankija sätestanuks RHAD-s, et vastav puudus tinginuks pakkumuse automaatse tagasilükkamise (ka see olnuks ilmselt kõigile võrdselt etteteatatuna õiguspärane). Asjaolu, et hankija menüü vormistusvigade pärast pakkumusi tagasi ei lükanud, ent pakkujate distsiplineerimiseks vormistust hindamisel arvesse võttis, on just loogiline ja proportsionaalne. Kumbagi võimalust kasutamata võinuks pakkujad hiljem väita, et vormistusvigade tõttu nende pakkumuste tagasilükkamine ei ole eritingimuste puudumisel üldsegi õiguspärane ning hankija eesmärk saada korrektselt vormistatud menüüd jäänuks täitmata. 1.15 Teiseks, kolmas isik jääb seisukohale, et tõepoolest oli pakkuja vaates loogiline RHAD p-de 8.1.2-8.1.9 alusel enda hindepunkte oma valikutest tulenevalt maksimeerida (mis käib ka RHAD p 8.1.8 kohta). Vaidlustaja ei ole välja toonud, millel põhineb väide, et niisugused hindamiskriteeriumid oleksid õigusvastased. Õigemini vaidlustaja isegi ei väida, et selline hindamine on õigusvastane, vaid esitab arusaamatu mõttekäigu sellest, et nende tingimuste pärast ei konkureeritud. Kolmandale isikule jääb arusaamatuks, kuidas ei konkureeritud – just nimelt eesmärgil, et konkurentidele mitte „alla jääda“, püüdiski kolmas isik oma pakkumuse kujundada nõnda, et ta saaks kõikide hindamiskriteeriumite eest võimalikult palju punkte. Tõenäoliselt püüdis seda teha ka vaidlustaja, unustades siiski kontrollida, et menüü vormistuses olulisi mittevastavusi RHAD p 8.1.8 tähenduses ei esineks. 1.16 Seega, kokkuvõttes on RHAD p 8.1.8 hindamiskriteerium õiguspärane ja kehtiv ning vaidlustaja pakkumusele 5 maksimumpunkti asemel 2,5 punkti omistamine oli õiguspärane. Vaidlustus tuleb rahuldamata jätta. Lugupidamisega /allkirjastatud digitaalselt/ Sandor Elias, vandeadvokaat Kolmanda isiku lepinguline esindaja 4