Hankija täiendavad seisukohad ja täiendav menetluskulude nimekiri

Lp Angelika Timusk Riigihangete vaidlustuskomisjon Advokaadibüroo NOVE OÜ Registrikood: 12984303 Tallinn Estonia pst 9, Solaris keskus 21. juuli 2023 10143 Tallinn Tel: +372 610 8010 [email protected] www.nove.ee Andrus Kattel Veiko Vaske Arsi Pavelts, PhD Marika Mugur Kristjan Tamm Maret Kruus Allkirjastatud digitaalselt Veikko Puolakainen Heili Püümann Laura Raadik Mari Past Indrek Niklus Kristiina Koll Sten Tikerpe Katrin Kalda ESITATUD E-POSTI TEEL Mart Parind Madis Abel HA N KI J A T ÄI E N D AV S E I S UK O H T & TÄI E N DAV ME NE TL US K U LU DE NI ME K I R I Vaidlustusasja nr: 101-23/262681 Riigihange: „Kuressaare multifunktsionaalse jalgpallihalli projekteeri- mis- ja ehitustööd“ (viitenumber 262681) Vaidlustaja: Osaühing TLlõiked Registrikood 11493678 Vaidlustaja esindaja: Tuulikki Laesson OÜ Laesson ja Partnerid e-post [email protected] Hankija: Saaremaa Vallavalitsus Registrikood 77000306 Hankija esindajad: Vandeadvokaat Veikko Puolakainen Advokaat Mart Parind Advokaadibüroo NOVE e-post [email protected]; [email protected] Kolmandad isikud: OÜ Arens Ehitustööd Registrikood 11906991 Dreibau OÜ Registrikood 11369346 Kolmandate isikute Vandeadvokaat Britta Oltjer esindaja: Advokaadibüroo Cuesta e-post [email protected]  NOVE - 2/5 - I DOKUMENDI ESITAMISE ASJAOLUD 1. Riigihangete vaidlustuskomisjoni („VAKO“) menetluses on vaidlustusasi nr 101-23/ 262681: Osaühing TLlõiked („Vaidlustaja“) vs Saaremaa Vallavalitsus („Hankija“). Asja menetlusse on kolmandate isikutena kaasatud ka ühispakkujad OÜ Arens Ehitustööd ja Dreibau OÜ (üheskoos „Kolmas isik“) 2. 18.07.2023 esitas Vaidlustaja oma täiendavad seisukohad ja menetluskulude nimekirja. 3. Vastavalt VAKO 13.07.2023 kirjaliku menetluse teatele võivad teised menetlusosalised vastata Vaidlustaja täiendavatele seisukohtadele kuni 21.07.2023. Hankija peab vajalikuks Vaidlustaja täiendavatele seisukohtadele vastata, tehes seda käesolevaga. Ühtlasi hõlmab käesolev dokument Hankija täiendavat menetluskulude nimekirja. II VASTUVÄITED VAIDLUSTAJA SEISUKOHTADELE II.a Vaidlustaja lasi vaidlustuse aluse täiendamise tähtaja mööda 4. Vaidlustaja täiendavad seisukohad keskenduvad lõviosas (p 2.2–2.4) väitele, et Kolman- da isiku pakkumus on mittevastav, kuna Kolmas isik esitas Hollandi ettevõtja Edel Grass B.V („Edel Grass“) kinnituskirja, aga pidanuks esitama Soome ettevõtja Saltex Oy („Saltex“) kinnituskirja. Tegemist on uue väitega menetluses. Vaidlustuses on küll vaidlustatud Kolmanda isiku pakkumuse vastavaks tunnistamise otsust, kuid selle toetuseks esitati üksnes väide, et Edel Grassil pole õigust Saltexi kunstmuru müüa (vaidlustuse p 2.2). Väide, et Kolmas isik on esitanud vale isiku väljastatud kinnituskirja, on hoopis teine, täiendav väide. 5. Juriidiliselt tähendab täiesti uue põhjenduse esitamine, miks on teatav hankeotsus õigus- vastane, vaidlustuse aluse täiendamist (RHS § 190 lg 6).1 RHS § 191 lg 1 lubab vaidlustajal küll vaidlustuse alust täiendada, ent seab sellele ajalise piirangu. Nii näeb viidatud sätte teine lause ette, et uusi asjaolusid sisaldavad dokumendid peavad olema VAKO-le laekunud hiljemalt kaks tööpäeva enne kirjalikus menetluses VAKO määratud täiendavate selgituste ja dokumentide esitamise tähtpäeva. Käesolevas vaidlustusmenetluses määras VAKO täien- davate selgituste ja dokumentide esitamise tähtpäevaks 18.07.2023. Seega, et järgida RHS § 191 lg-s 1 sätestatud klauslit „kaks tööpäeva enne“, pidanuks Vaidlustaja oma uue väite esitama hiljemalt 13.07.2023. Esitades uue väite alles 18.07.2023, rikkus Vaidlustaja seaduses ette nähtud tähtaega. Nagu VAKO on juba varem otsustanud, tuleb RHS § 191 lg-s 1 sätestatud tähtaega rikkudes esitatud vaidlustuse täiendused jätta tähelepanuta.2 6. Eeltoodust tulenevalt on Vaidlustaja täiendavate seisukohtade põhisisu – st väide, et Kolmanda isiku pakkumuse vastavaks tunnistamine on õigusvastane täiendavalt põhjusel, et Saltexi kinnituskirja asemel esitati Edel Grassi kinnituskiri – esitatud menetluslikku tähtaega rikkudes ning VAKO ei saa asjaomaseid argumente vaidlustuse lahendamisel arvesse võtta. VAKO saab Kolmanda isiku pakkumuse vastavaks tunnistamise otsuse õiguspärasust hinnata, kui see üldse vajalikuks ja võimalikuks osutub (vt selle kohta Hankija 12.07.2023 vastus vaidlustusele, p 8), üksnes lähtuvalt Vaidlustaja poolt vaidlustuses esitatud väitest, et Edel Grassil ei ole õigust Saltexi muru müüa. II.b Kolmanda isiku pakkumuse vastavaks tunnistamine on õiguspärane 7. Olgugi et VAKO ei saa eeltoodust tulenevalt hakata vaagima, kas Kolmanda isiku poolt Edel Grassi, mitte Saltexi kinnituskirja esitamine oli korrektne, märgib Hankija oma õiguste igakülgse kaitse eesmärgil selles osas siiski järgmist. Seda, miks Kolmanda isiku pakkumust 1 VAKOo 267-18/201616, p 15. Vt ka I. Pilving, M. Parind. RHS § 191 komm 5. – M. A. Simovart, M. Parind (koost). Riigihangete seadus. Kommenteeritud väljaanne. Juura 2019. 2 VAKOo 267-18/201616, p 15 ja 16. Vrd VAKOo 127-22/251730, p 9.1.  NOVE - 3/5 - ei saa pidada mittevastavaks vaidlustuses käsitletud asjaoludel (väidetav müügiõiguse puudu- mine), on Hankija selgitanud juba oma 12.07.2023 vastuses vaidlustusele (p 25–31). 8. On tõsi, et Kolmanda isiku pakkumuse koosseisus on esitatud Edel Grassi, mitte Saltexi kinnituskiri muru taaskäitlemise kohta. Erinevalt Vaidlustaja eksiarusaamast ei tähenda see aga, et Kolmanda isiku pakkumus oleks mittevastav. Nimelt näeb asjaomane vastavustingimus ette, et pakkujal tuleb mh esitada „kunstmuru tootja kinnitus, et nad taaskäitlevad nende tarnitud muru“. Ehkki see tingimus ei ole sõnastatud laitmatult – tingimuse esimene pool viitab „tootjale“, teine pool aga „tarnimisele“ ning need on erinevad mõisted ja tegevused –, tuleneb sellest siiski piisavalt arusaadavalt, et nõutud on selle isiku kinnituskirja, kes tarnib muru pakkujale ja läbi viimase lõppastmes Hankijale. Sellele viitab tingimuse lõpuosa „/.../ et nad taaskäitlevad nende tarnitud muru“. 9. Vastavalt VAKO ja kohtute praktikale tuleb hanketingimusi tõlgendada, kasutades kõiki asjakohaseid õigusteaduses tunnustatud klassikalisi tõlgendamismeetodeid, sh teleoloogiline (eesmärgipärane) ja süstemaatiline (kontekstuaalne) tõlgendamine.3 Antud juhul viib kõne- aluse vastavustingimuse eesmärgist ja kontekstist lähtuv tõlgendamine ühese järelduseni: kuivõrd Hankija ilmne ja arusaadav eesmärk on, et isik, kelle käest muru saadakse, selle muru tema „eluea“ lõppedes ära veaks ja taaskäitlusesse viiks, siis huvitab Hankijat justnimelt selle isiku kinnituskiri, kes kunstmuru reaalselt tarnib ehk kes on asjaomase riigihankega ise vahe- tult seotud. See isik võib, aga ei pruugi olla muru tootja. Hankijal puudub vähimgi mõistus- pärane ja loogiline põhjus tahta, et talle esitataks sellise isiku kinnituskiri, kes pole pakkuja pakkumusega ise mitte kuidagi vahetult seotud ning kel pole suhtes konkreetse pakkujaga tarnekohustust ning ammugi mitte Hankija ees kohustust muru hiljem omal kulul ära vedada ja taaskäidelda. Seega, kui kunstmuru tarnija ja tootja isikud ei lange kokku, siis oleks täiesti põhjendamatu ja ebaloogiline, et muru taaskäitlemise kinnituse annab isik, kes pole positsioonis, et sellist kinnitust anda ja kes ise hankega loodud süsteemi kohaselt muru taas- käitlema ei pea. 10. Nii ei ole õige Hankija seatud tingimusest meelevaldselt välja rebida ühte sõna – „tootja“ –, et siis väita, et tingimata tuli esitada tootja kinnituskiri. Nagu VAKO on märkinud, ei tohi riigihanke alusdokumendi sätte tõlgendamisel eirata sätte eesmärki ja anda sellele eba- mõistlikku sisu.4 Ka on VAKO leidnud, et hanketingimust ei saa sisustada valikuliselt, nõnda et pakkuja nopib sealt välja vaid elemendid, mis talle parasjagu sobivad, mõeldes ära tingi- muse ülejäänud sisu.5 Samas vaimus on Tallinna Halduskohus ühes hankeasjas öeldnud, et õigusteadus ei tunne omakasupüüdlikku tõlgendusmeetodit.6 Lisaks tuleneb VAKO praktikast, et kui hankija on hanketingimuses kasutanud ekslikku terminoloogiat, tuleb tingimust võima- lusel sisustada ja mõista korrektse terminoloogia valguses.7 Kõik need argumendid nii eraldi kui koosmõjus tähendavad, et kui pakkumuse asjaolud seda nõuavad – nimelt kui muru tarnib isik, kes pole selle tootja –, siis peab pakkuja esitama tarnija kinnituskirja. 11. Alusetu on ka Vaidlustaja etteheide, et Hankija on pakkujaid ebavõrdselt kohelnud. Hankija ei ole Kolmandat isikut võrreldes teiste pakkujatega ebakohaselt soosinud. Kolmanda isiku olukord on kõigist ülejäänud pakkujatest põhimõtteliselt erinev. Kõik kolm ülejäänud pakkujat, sh Vaidlustaja, jätsid vastavustingimusega nõutud tootja/tarnija kinnituskirja sootuks esitamata, Kolmas isik aga esitas kinnituskirja. Seega, isegi kui korraks teoreetiliselt möönda, et Kolmanda isiku esitatud kinnituskiri oleks mingite puudustega (quod non), siis oleks Hankijal 3 Nt TlnRKo 3-19-1523, p 23; TlnHKo 3-19-2007, p 15; VAKOo 57-19/204557, p 12; 21-23/257731, p 12. 4 VAKOo 57-19/204557, p 11. 5 VAKOo 37-21/231019, p 15. 6 TlnHKo 3-21-874, p 13. 7 VAKOo 48-19/205677, p 9.  NOVE - 4/5 - RHS § 46 lg-st 4 tulenevalt õiguslik alus paluda Kolmandal isikul esitada selgitusi või lisadoku- mente. Kui aga pakkuja ei ole üldse nõutavat kinnituskirja esitanud, siis Hankijal sellist voli ei ole. Hankija on sellest pikemalt kirjutanud oma 12.07.2023 vastuses vaidlustusele (p 22). 12. Vaidlustaja väide pakkujate ebavõrdse kohtlemise kohta ei päde ka tootja/tarnija kinni- tust puudutava vastavustingimuse tõlgendamise kontekstis. Kuna kolm ülejäänud pakkujat, sh Vaidlustaja, ei esitanud üldse kinnituskirja, siis ei saanud Hankija nende puuduvate kinnitus- kirjade osas mingit tõlgendust kujundadagi. Vaidlustaja argumentatsioonis esineb error funda- mentalis: kui pakkuja ei ole nõutud kinnituskirja esitanud, siis Hankija põhimõtteliselt ei saa kinnituskirja puudutavat hanketingimust selle pakkuja suhtes konkureeriva pakkujaga võrrel- des liiga rangelt tõlgendada – sellise pakkuja suhtes puudub üldse vajadus seda tingimust kohaldada ja tõlgendada. 13. Mis puudutab Vaidlustaja etteheidet, et Edel Grassi kinnituskiri on ka oma sisu poolest vigane, siis piisab kui märkida, et asjasse puutuv vastavustingimus ei näinud kinnituskirjale ette mingeid erilisi sisunõudeid. Ainuke nõue, mis vastavustingimusest tuleneb, on, et kinnitus- kiri sisaldaks kinnitust selle kohta, et tarnija „/.../ taaskäitle[b] nende tarnitud muru“. Selle nõude Edel Grassi 24.12.2021 dateeritud kinnituskiri ja selle 03.07.2023 dateeritud täpsustus täida- vad. Nagu on leidnud kinnitust kohtute ja VAKO praktikas, ei saa vastavustingimusele omavoli- liselt juurde mõelda tingimusi, mida seal tegelikult ei ole.8 Nii on asjakohatud Vaidlustaja viited sellele, et Edel Grassi kinnitusest ei nähtu, et tegemist oleks tema enda taaskasutustehasega või et selles kinnituses ei ole ära märgitud taaskasutuse aega. Sellist teavet Hankija seatud vastavustingimus ei sisalda, need on Vaidlustaja poolt meelevaldselt juurde mõeldud. 14. Hankijale jäävad mõistmatuks Vaidlustaja arutlused kolmanda isiku, Edel Grassi ja Saltexi suhetest. Hankija on oma 12.07.2023 vastuses vaidlustusele (p 27–29) juba selgitanud, et Edel Grassi ja Saltexi omavahelised tsiviilõiguslikud suhted väljuvad riigihankeõiguse ja selle konkreetse riigihanke raamidest. Järelikult on selleteemalised argumendid antud vaid- luses asjasse puutumatud. Niisamuti ei puuduta Hankijat ega vaidlusalust riigihanget Edel Grassi kokkulepped Kolmanda isikuga. 15. Lõpetuseks on Hankija sunnitud möönma, et teatud hulk Vaidlustaja täiendavates seisu- kohtades esitatud mõttekäike on Hankija jaoks nii segased ja raskesti jälgitavad, et nendele ei ole võimalik informeeritud repliiki esitada. III VASTUVÄITED VAIDLUSTAJA MENETLUSKULUDELE 16. Vaidlustaja täiendavate seisukohtade juures on esitatud ka menetluskulude nimekiri, millest nähtuvalt on Vaidlustaja selles vaidlustusmenetluses kandnud lepingulise esindaja kulusid summas 2087,40 eurot (käibemaksuta). Nimetatud summa moodustub arveldatavast tööst mahus 14 tundi ja 55 minutit tunnihinnaga 140 eurot (käibemaksuta). Kuigi väljatoodud ajakulu ei ole abstraktselt vaadelduna hankevaidluste keskmist töömahtu silmas pidades kuigi suur, leiab Hankija, et arvestades konkreetsemalt Vaidlustaja toimimist selles vaidlustus- menetluses, ei saa kõiki Vaidlustaja esindajakulusid pidada põhjendatuks ja vajalikuks RHS § 198 mõttes. 17. Esiteks on Vaidlustaja, eriti oma täiendavates seisukohtades, enda seisukohti tarbetult korranud. Üks tekstilõik lausa algab sõnadega „Korrates eeltoodut /.../“. Selline ühtede ja samade argumentide erinevas sõnastuses taasesitamine ei ole konstruktiivne teguviis ning koormab asjatult vaidlustusmenetlust. Ka vastavalt VAKO järjepidevale praktikale ei ole ühtede ja samade argumentide pidev kordamine põhjendatud tegevus ja kulu.9 8 Nt RKHKo 3-19-1464, p 13–16; VAKOo 5-23/256440, p 7.2.2; 161-22/252658, p 9.1.4.3 ja 9.1.4.4. 9 Nt VAKOo 69-20/222286, p 59; 167-20/224755, p 24; 5-23/256440, p 9.  NOVE - 5/5 - 18. Teiseks, ja tähtsamgi, lõviosa Vaidlustaja täiendavatest seisukohtadest tegeleb väitega, et Kolmas isik poleks tohtinud esitada Edel Grassi kinnituskirja, vaid pidanuks esitama Saltexi kinnituskirja. Nagu eespool juba selgitanud, on tegu vaidlustuse aluse täiendamisega, mis on toimunud RHS § 191 lg-s 1 sätestatud tähtaega rikkudes. Seega on suurem osa Vaidlustaja täiendavatest seisukohtadest pühendatud teemaarendusele, mis on esitatud hilinenult ja mida ei saa arvesse võtta. VAKO on varem juba leidnud, et põhjendamatuks tuleb pidada lepingulise esindaja kulusid, mis on seotud niisuguste seisukohtade esitamisega, mis on esitatud väljas- pool seadusega ette nähtud võimalusi (menetlustähtaega rikkudes).10 19. Eelöeldut arvesse võttes palub Hankija, et kui VAKO peaks tegema otsuse, millest tule- nevalt tuleb Vaidlustaja lepingulise esindaja kulud täielikult või osaliselt välja mõista Hankijalt, siis VAKO vähendaks hüvitamisele kuuluvaid kulusid määrani, mis VAKO hinnangul vastab RHS §-s 198 sätestatud põhjendatuse ja vajalikkuse kriteeriumile. IV HANKIJA TÄIENDAV MENETLUSKULUDE NIMEKIRI 20. Hankija esitas 18.07.2023 VAKO-le oma menetluskulude nimekirja. Kuna pärast seda on Vaidlustaja täiendavate seisukohtadega tutvumine, nende analüüs ja nendele vastamine tekitanud Hankijale täiendavaid lepingulise esindaja kulusid, esitab Hankija käesolevaga oma täiendava menetluskulude nimekirja. 21. Hankija on pärast 18.07.2023 kandnud selles vaidlustusmenetluses lepingulise esindaja kulusid kokku 1155 euro ulatuses (käibemaksuta). Nimetatud summa moodustub õigusabist mahus 6 tundi ja 25 minutit tunnihinnaga 180 eurot (käibemaksuta). Täiendavate esindaja- kulude täpsem koosseis on toodud alljärgnevas tabelis, kus kõik summad on kajastatud eurodes ja käibemaksuta ning lühend VP tähistab vandeadvokaat Veikko Puolakainenit ja lühend MP tähistab advokaat Mart Parindit. Kuupäev Teenus / töö Tegija Aeg Summa 19.07.2023 Tutvumine vaidlustaja täiendavate MP 1h 10m 210,00 seisukohtadega ja nende analüüs, tiimisisene arutelu Veikko Puolakaineniga, suhtlus kliendiga ja edasise tegevuse kooskõlastamine 19.07.2023 Tutvumine vaidlustaja täiendavate VP 0h 30m 90,00 seisukohtadega ja tiimisisene arutelu Mart Parindiga 19.07.2023 Suhtlus ja kooskõlastused III isikuga MP 0h 15m 45,00 seonduvalt vaidlustaja täiendavatele seisukohtadele vastamisega 20.07.2023 Täiendavate seisukohtade koostamine MP 2h 45m 495,00 21.07.2023 Täiendavate seisukohtade ja täiendava MP 1h 45m 315,00 menetluskulude nimekirja koostamine, kooskõlastused kliendiga, esitamine VAKO-le KOKKU: 6h 25m 1 155,00 22. Võttes arvesse ka Hankija esimest menetluskulude nimekirja, taotleb Hankija kokku- võttes, et VAKO mõistaks Vaidlustajalt välja Hankija lepingulise esindaja kulud summas 3480 eurot (käibemaksuta). Lugupidamisega Mart Parind, advokaat 10 VAKOo 33-19/203234, p 29; 177-19/209940, p 27.