Hankija vastus

Riigihangete Vaidlustuskomisjon Lõke 5, Tallinn [email protected] 25.07.2023 Hankija: Alutaguse Haldus OÜ registrikood 11001422 Kooli tn 7, Mäetaguse alevik, Alutaguse vald, tel. 5041925 e-post [email protected] Hankija lepinguline Avo Viiol esindaja: tel 58144458 e-post [email protected] Vaidlustaja: Electric Terminal OÜ registrikood 16347533 Tartu terminal/1, Kärkna küla, Tartu vald, 60534 e-post [email protected] Vaidlustaja esindaja: Kuldar Assmann, juhatuse liige e-post: [email protected] Kolmas isik: Eesti Energia AS registrikood 10421629 Lelle tn 22, Tallinn, 11318, e-post: [email protected] Hankija vastus vaidlustusele Electric Terminal OÜ esitas vaidlustuse Alutaguse Haldus OÜ riigihanke „Elektrienergia ostmine“, viitenumber 265372, vastavusotsusele, millega tunnistati mittevastavaks ja lükati tagasi Electric Terminal OÜ pakkumus. Hankija ei nõustu vaidlustuse põhjendustega ning vaidlustaja taotlustega. Hankija palub: 1. Jätta rahuldamata Electric Terminal OÜ taotlus Alutaguse Haldus OÜ vastavusotsuse nr 437200 kehtetuks tunnistamiseks, millega tunnistati mittevastavaks ja lükati tagasi Electric Terminal OÜ pakkumus. 2. Jätta vaidlustaja tasutud riigilõiv tema enda kanda ning mõista vaidlustajalt välja Alutaguse Haldus OÜ lepingulise esindaja kulud. 1. Faktilised asjaolud 1.1. Hankija viib läbi lihtmenetlusega riigihanget „Elektrienergia ostmine“, viitenumber 265372. Hanke objektiks on elektrienergia ostmine kokku 82 tarbimiskohta perioodil juuli 2023.a. kuni juuni 2024.a. Hanget alustati hanketeate avaldamisega 16.06.2023 ning pakkumuste esitamise tähtpäev oli 27.06.2023. Hankele laekus 3 pakkumust – Electric Terminal OÜ-lt, Eesti Energia AS-lt ja Elektrum Eesti OÜ-lt. Pakkumuste edukaks tunnistamise kriteeriumiks oli pakkumuse 1  maksumuse hinnamarginaal. Odavaima hinnamarginaaliga pakkumuse esitas Electric Terminal OÜ 3,19 EUR/MWh, Eesti Energia AS hinnamarginaal oli 3,6 EUR/MWh. 1.2. Pakkumuste vastavustingimused olid kehtestatud riigihangete registri lehel vastavustingimused (HAD p.2). Hankija kontrollis pakkumuste vastavust enne kõrvaldamise aluste puudumise kontrollimist (HAD p.12.2). Hanke alusdokumentide järgi pakkumus tunnistatakse vastavaks, kui see vastab hanke alusdokumentides esitatud tingimustele (HAD p.12.4) ning pakkumus lükatakse tagasi, kui see ei vasta nimetatud tingimustele (HAD p. 12.5). Pakkuja, kelle pakkumus on tagasi lükatud, ei osale edasises hankemenetluses (HAD p.12.7). 1.3. Hankija otsused tehti registriotsustena ning teavitati pakkujatele 16.07.2023. Vaidlustaja pakkumus lükati tagasi, kuna see ei vastanud hanke alusdokumentides kehtestatud elektrimüüja pädevuse tingimusele. 1.4. Vaidlustaja esitas 19.07.2023 vaidlustuse hankija vastavusotsuse kehtetuks tunnistamiseks, milles leiab, et tema pakkumuse tagasilükkamine on õigusvastane. Hankija sai vaidlustuse ja vaidlustuskomisjoni teate kätte 20.07.2023. 2. Hankija seisukohad 2.1. Hankija on seisukohal, et hankija otsus vaidlustaja pakkumuse tagasilükkamiseks on põhjendatud ja õiguspärane. 2.2. Hankija kehtestas vastavustingimustes nõude pakkuja pädevusele „Pakkujal peab olema pädevus elektrienergia müügiks. Pakkuja pädevust eeldatakse, kui tal on majandustegevuse registris (MTR) majandustegevusteade tegevusalal elektrienergia müük. Hankija kontrollib iseseisvalt MTR-i kaudu. Eestis asuva pakkuja majandustegevusteate olemasolu. Kui pakkuja ei asu Eestis tuleb pakkujal esitada oma asukohariigi vastava pädevusega ametiasutuse tõend registreeringu või loa olemasolu kohta nimetatud tegevusalal tegutsemiseks.“ Pakkujale oli registris esitatud kaks küsimust „Pakkujal on MTR-s majandustegevusteade tegevusalal elektrienergia müük?“ vastamisvõimalusega jah/ei ning „Pakkuja on tõendanud oma pädevust pakkumusele lisatud muude tõenditega?“ vastamisvõimalusega jah/ei. 2.3. Vastavustingimuse nõudeks on pakkuja pädevus elektrienergia müügiks. Selle esmaseks tõendiks oli majandustegevuse registris majandustegevusteade tegevusalal elektrienergia müük. Majandustegevusteate esitamise kohustuslikkus tuleb elektrituruseaduse (ELTS) §-st 221. Vaidlustaja vastas riigihangete registris esitatud küsimusele MTR majandustegevuse teate kohta „jah“ ning pädevuse tõendamise muude tõendite kohta „ei“. Vaidlustajal oli võimalus esitada tõendeid oma pädevuse kohta, kuid seda ta ei teinud. 2.4. Hankija vastavusotsus (pakkumus nr 437200), millega lükati tagasi vaidlustaja pakkumus on tehtud registriotsusena ning tuleb arvestada registri etteantud sõnastuste ja kohustuslike valikutega. Otsuse põhjendus on toodud Lisa 1. Pakkumus nr 437200 all. Pikemalt on see lahti kirjutatud vastavustingimuse „nõuded pädevusele“ lahtris ning koondina vastavusotsuse põhjenduses. Hankija lükkas vaidlustaja pakkumuse tagasi, kuna pakkuja ei vasta elektrimüüja pädevusele esitatud nõudele, kuna avalike andmete järgi tema osakapital ei vastanud ELTS § 15 lg 3 nõudele ja vaidlustaja ei tõendanud oma pädevust muude tõenditega ning vaidlustaja ei ole tõendanud ELTS § 6 lg 2 nõutud suutlikkust. 2.5. Hankija hinnatud mõlemad nõuded kuuluvad majandustegevuse sisuliste nõuete hulka (MSÜS § 6 lg 5). Neid nõudeid peab elektrimüüja järgima nii hankemenetluse ajal kui hankelepingu täitmise ajal. 2 2.6. Osakapitali suuruse mittevastavus. 2.6.1. Hankija kontrollis vaidlustaja andmeid ja märkas, et vaidlustaja tegutseb elektrimüüjana vähem kui aasta ning tal ei ole töötajaid. Hankija pidas vajalikuks vaidlustaja elektrimüüja pädevust lähemalt kontrollida. Vaidlustaja 2022. majandusaasta aruande järgi olid vaidlustajal suured laenukohustused ning 32000 euro osakapitali juures kahjum 25211 eurot (lisa 1). 2.6.2. ELTS § 15 lg 3 sätestab elektrimüüjatele vähemalt 31 950 euro suuruse osakapitali nõude. Kusjuures see tuleb tagada püsivalt. Osakapitali suurus kuulub elektrimüüja majandustegevuse teate kontrolliesemesse. Elektrimüüja majandustegevuse teate esitamisel tuleb sisestada ettevõtte kapitali suuruse andmed ning see ei tohi olla väiksem kui ELTS § 15 lg 3 nõutud suurus 31 950 eurot. MTR süsteem ei võimalda esitada teadet, kui ettevõtte kapital ei ole piisav (vt lisa 2). Majandustegevuse mittevastavuse korral majandustegevusteatele peab hoolas ettevõtja võtma meetmeid mittevastavuse viivitamatuks kõrvaldamiseks (MSÜS § 29). Seega pidi vaidlustaja taastama tegeliku osakapitali nõutud suuruses või esitama majandustegevuse teate muutmise teate (MSÜS § 30). 2.6.3. Hankija küsis vaidlustajalt 13.07.2023 selgitust rahaliste vahendite olemasolu kohta, sealhulgas 32000 euro omakapitali (mõeldud osakapital) juures 25211 euro kahjumi kohta ning palus esitada tõendeid. Vaidlustaja vastas 13.07.2023, kuid osakapitali ja kahjumi kohta mingit selgitust ei andnud ning tõendeid ei esitanud. Vaidlustajal pidi selge olema, et soovitakse vastust osakapitali ja kahjumi kohta ning hoolsa ettevõtjana pidi vaidlustaja aru saama, et temalt küsitakse andmeid osakapitali vastavuse kohta. 2.6.4. Elektrimüüja pädevuse esmaseks tõendiks oli majandustegevusteade, mis sisaldas osakapitali vastavuse nõude täitmist. Hankijal oli õigus kontrollida vaidlustaja osakapitali suurust ning lükata tema pakkumus tagasi, kui see ei vastanud ELTS § 15 lg 3 nõudele. Eeltoodut arvestades lükkas hankija vaidlustaja pakkumuse tagasi. 2.7. Elektri müügi kaubanduslike, tehniliste või hooldusküsimuste tagamise nõude mittevastavus. 2.7.1. ELTS § 6 lg 2 sätestab elektri müüjale kaubanduslike, tehniliste või hooldusküsimuste tagamise nõude. Vastavustingimuses oli nõutud „pädevus elektrienergia müügiks“. Eesti Keele Instituudi sõnaveeb annab sõnale „pädevus“ tähenduse „asjakohased teadmised ja oskused ning võimekus tegutseda tulemuslikult mingil alal“.1 Võimekus tegutseda elektri müüjana tähendab inimeste poolt vajalike tegevuste tegemist ja nende koordineerimist. Vaidlustajal puudusid töötajad. 2.7.2. Hankija küsis 13.07.2023 vaidlustajalt selgitust: kuidas on organiseeritud tarbimispunktide andmete kogumine, arvete koostamine ja esitamine ning vajadusel hankija teenindamine (hankijaga suhtlemine, küsimustele vastamine, konsulteerimine jms) ja elektri ostmiseks vajalike toimingute tegemine. Kes seda teeb? Vaidlustaja selgitas 13.07.2023, et kasutab AS Tartu Terminal palgal olevat tööjõudu, millele lisandub omanike panus ilma tasustamata. Vaidlustaja ei selgitanud, kuidas on organiseeritud andmete kogumine, arvete koostamine ja esitamine, hankija teenindamine. Hankija ei leidnud registrist AS Tartu Terminali (alates 4.07.2023 AS Terminal). Hankija kontrollis vaidlustaja majandusaasta aruandest, kas võib olla kontserni suhe vaidlustaja ja AS Terminali vahel (AS Terminal ettevõtete grupp). Seda ei ole. Avalikud andmed ei kinnitanud, et vaidlustaja saab kasutada AS-i Terminal (AS Tartu Terminal) palgal olevaid 1 Eesti Keele Instituudi sõnaveeb https://sonaveeb.ee/search/unif/dlall/dsall/p%C3%A4devus/1 3  töötajaid. Vaidlustaja osanikeks (ehk omanikeks) on R&R Real Estate OÜ ja Laenuvõrk OÜ, mistõttu jäi hankijale arusaamatuks selgitus „omanike panus tasustamata“. 2.7.3. Hankija kaalus vaidlustaja vastuseid ja avalikest andmetest talle kättesaadavat teavet ning jäi seisukohale, et vaidlustaja ei ole tõendanud, et ta suudab ilma töötajateta tagada elektri müüjale kaubanduslike, tehniliste või hooldusküsimuste tagamise nõude täitmist. Selgituse andmisel oleks tõendamiseks piisanuks selliste andmete esitamisest, mida kontrollides on võimalik veenduda elektrimüüjale kehtestatud nõude täitmist. Vaidlustaja ei esitanud pakkumuses andmeid teise ettevõtja kasutamise kohta. Hankija lükkas pakkumuse tagasi, kuna vaidlustaja ei ole tõendanud ELTS § 6 lg 2 nõutud suutlikkust. 3. Vastuväited vaidlustusele 3.1. Hankija ei ole nõus vaidlustaja seisukohaga, et hankija on vaidlustaja pädevuse hindamisel väljunud hanketingimustes toodud kriteeriumidest ja hinnanud asjaolusid, mida hanketingimused ette ei näe (vaidlustuse p.2.6). 3.2. Õige ei ole vaidlustaja väide, et MTR-s elektrienergia müügi majandustegevusteate olemasolul on pädevuse vastavustingimus täidetud. Nõudeks oli „pädevus elektrienergia müügiks“, mitte MTR majandustegevusteate olemasolu. Majandustegevuseteade oli esmaseks tõendiks pädevuse vastavusest. Nõue on kirjutatud tingimuse esimese lauses ning on eraldatud punktiga. Teises lauses on aga öeldud, et „pädevust eeldatakse“, st majandustegevusteade ei ole pädevus ise. Eesti Keele Instituudi sõnaveeb annab sõnale „eeldama“ tähendused „eeltingimusena mingit omadust, oskust vm asjaolu vajama või ootama“ ja „arvama, oletama“.2 3.3. Hankija ei väljunud pädevuse kontrollil hanke alusdokumentides kehtestatud nõude piiridest ning ei hinnanud asjaolusid, mida hanketingimused ette ei näe. Hankija hindas elektrimüüjale kehtestatud pädevuse nõuetest ainult neid, mis on vajalikud hankelepingu täitmiseks. 3.4. Hankija ei nõustu vaidlustaja seisukohaga, et kui vaidlustaja osakapital on 32 000 eurot, siis see vastab ELTS nõuetele (vaidlustuse p.2.8). Elektrituruseaduses kehtestatud nõue osakapitalile ei ole formaalne vaid sisuline (vt. MSÜS § 6 lg 5, § 29). Osakapitali nõuet tuleb vaadata koosmõjus äriseadustiku §-s 176 sätestatud netovara nõudega. (Hankija kasutas vastavusotsuses samas tähenduses sõnastust „tegelik osakapital“.) 3.5. Vaidlustaja märgib vaidlustuses juhatuse liikmete panust (vaidlustuse punkt 2.9). Kui juhatuse liige tegutseb äriühingu majandushuvides, tuleb selline töötamine registreerida töötamise registris (Maksukorralduse seadus § 251 lg 4 p. 3). Ka tasuta töötamine äriühingu majandushuvides eeldab töötamise registris registreerimist, kuivõrd tavapäraselt makstakse sellise töötamise eest tasu ning töötamisel on töölepingu või VÕS lepingu tunnused. Sellised küsimused oleksid saanud vastuse, kui vaidlustaja raamatupidamise aruanne läbinuks audiitorkontrolli. ELTS § 17 lg 4 sätestab elektriettevõtjale, sealhulgas elektrimüüjale raamatupidamise aastaaruande audiitorkontrolli nõude. Vaidlustaja raamatupidamise aruanne ei ole auditeeritud. 2 Eesti Keele Instituudi sõnaveeb https://sonaveeb.ee/search/unif/dlall/dsall/eeldama/1 4 4. Menetluslikud küsimused 4.1. Hankijat esindab vaidlustuses lepinguline esindaja. Lepingulise esindaja volikiri on lisatud käesolevale vastusele. Menetlusdokumendid palun saata hankija ja lepingulise esindaja e-posti aadressile. 4.2. Alutaguse Haldus OÜ koosseisus puudub jurist, mistõttu on vajalik kasutada õigusteadmistega lepingulise esindaja abi vaidlustusmenetluses. Hankija palub kindlaks määrata lepingulise esindaja menetluskulud ja välja mõista need vaidlustajalt. 4.3. Hankija on nõus vaidlustuse läbi vaatamisega kirjalikus menetluses. Lugupidamisega /allkirjastatud digitaalselt/ Avo Viiol hankija lepinguline esindaja Lisad: 1. Electric Terminal OÜ 2022. majandusaasta aruanne 2. Väljavõte MTR majandustegevusteate nõudest 3. Esindaja volikiri 5