Vaidlustuskomisjoni otsuse nr 95-23/265009 edastamine

< OTSUS Vaidlustusasja number 95-23/265009 Otsuse kuupäev 25.07.2023 Vaidlustuskomisjoni liige Angelika Timusk Vaidlustus Baltic Restaurants Estonia AS-i vaidlustus Tallinna Arte Gümnaasiumi riigihankes „Tallinna Arte Gümnaasiumi toitlustushange“ (viitenumber 265009) OÜ Bramos pakkumuse vastavaks tunnistamise otsusele Menetlusosalised Vaidlustaja, Baltic Restaurants Estonia AS, esindaja vandeadvokaat Sandor Elias Hankija, Tallinna Arte Gümnaasium, esindaja Mattias Mikli Kolmas isik, OÜ Bramos, esindaja Olga Zinovjeva Vaidlustuse läbivaatamine Kirjalik menetlus RESOLUTSIOON RHS § 197 lg 1 p-i 5 ja RHS § 198 lg 1 alusel 1. Rahuldada Baltic Restaurants Estonia AS-i vaidlustus ja tunnistada kehtetuks Tallinna Arte Gümnaasiumi direktori 13.06.2023 käskkirja nr 1-2/13 p 1 osas, millega tunnistati vastavaks OÜ Bramos pakkumus. 2. Mõista Tallinna Arte Gümnaasiumilt Baltic Restaurants Estonia AS-i kasuks välja tasutud riigilõiv 1280 eurot ja lepingulise esindaja kulud 1540 eurot käibemaksuta. EDASIKAEBAMISE KORD Halduskohtumenetluse seadustiku § 270 lg 1 alusel on vaidlustuskomisjoni otsuse peale halduskohtule kaebuse esitamise tähtaeg 10 päeva arvates vaidlustuskomisjoni otsuse avalikult teatavaks tegemisest. ASJAOLUD JA MENETLUSE KÄIK 1. 24.05.2023 avaldas Tallinna Arte Gümnaasium (edaspidi ka Hankija) riigihangete registris avatud hankemenetlusena läbiviidava riigihanke „Tallinna Arte Gümnaasiumi toitlustushange“ (viitenumber 265009) (edaspidi Riigihange) hanketeate. Hankija tegi kättesaadavaks riigihanke alusdokumendid (edaspidi koos nimetatult RHAD), sh Alusdokumendid (edaspidi AD) ja AD lisa 1 tehniline kirjeldus (edaspidi TK). Pakkumuste esitamise tähtpäevaks, 12.06.2023, esitasid pakkumused Baltic Restaurants Estonia AS, P. Dussmann Eesti OÜ, AS Tuleleek, OÜ Orfeum ja OÜ Bramos. 2. Hankija 13.06.2023 käskkirja nr 1-2/13 p-ga 1 tunnistati vastavaks kõik pakkumused. 19.06.2023 toimus liisuheitmine, mille võitis P. Dussmann Eesti OÜ. 3. 26.06.2023 laekus Riigihangete vaidlustuskomisjonile (edaspidi vaidlustuskomisjon) Baltic Restaurants Estonia AS-i (edaspidi ka Vaidlustaja) vaidlustus Hankija otsusele tunnistada OÜ Bramos (edaspidi ka Kolmas isik) pakkumus vastavaks. 4. Kooskõlas riigihangete seaduse (edaspidi RHS) § 195 lg-ga 2 ja § 196 lg-dega 1 ja 3 teatas vaidlustuskomisjon 05.07.2023 kirjaga nr 12.2-10/95 menetlusosalistele, et vaatab vaidlustuse läbi esitatud dokumentide alusel kirjalikus menetluses, tegi teatavaks otsuse avalikult teatavaks tegemise aja ning andis täiendavate seisukohtade ja dokumentide esitamiseks aega kuni 10.07.2023 ja selleks tähtpäevaks esitatud menetlusdokumentidele vastamiseks aega kuni 13.07.2023. Vaidlustuskomisjoni määratud esimeseks tähtpäevaks esitas täiendavad seisukohad ja menetluskulude taotluse Vaidlustaja. Vaidlustuskomisjoni määratud teiseks tähtpäevaks täiendavaid seisukohti ei esitatud. MENETLUSOSALISTE PÕHJENDUSED 5. Vaidlustaja, Baltic Restaurants Estonia AS, vaidlustuses põhjendatakse taotlust järgmiselt. 5.1. AD p-i 5.1.4.3 kohaselt tuli pakkumusega esitada 3. kooliastme näidismenüüd 1 kuu lõikes. AD p 5.1.4.6 sätestab, et pakkumuses pakutavad koolilõunad peavad vastama TK-s toodud tingimustele. TK ptk-s 8 oli koolilõuna menüüle sätestatud mitmeid toitlustushangete kontekstis pigem eripäraseid/uudseid tingimusi ja Vaidlustaja arvab, et Hankija ei ole näidismenüüde vastavust (muu hulgas neile tingimustele) kontrollinud. Eluliselt on usutamatu vastavusotsuse tulem, justkui ükski pakkuja ei ole nimetatud eripäraste/uudsete tingimuste vastu eksinud. 5.2. Vaidlustaja arvab, et Kolmanda isiku näidismenüü ei vasta TK alljärgnevatele tingimustele (ning Hankija ei ole vähemalt neis punktides näidismenüüsid sisuliselt kontrollinud): - TK p 8.2 sätestab, et igal praepäeval tuleb pakkuda praadide valikut vastavalt pakkumusele. TK p 8.9 sätestab, et igal supipäeval tuleb pakkuda suppide valikut vastavalt pakkumusele. Siinjuures RHAD p-i 8.2 hindepunktide loogikast tuleneb, et iga päev tuli (liisuheitmiseni jõudmiseks) pakkuda vastavalt 3 või rohkem praadi praepäeval ning 2 suppi supipäeval. Vaidlustaja arvab, et Hankija ei ole kontrollinud, kas Kolmanda isiku näidismenüü iga prae- ja supipäeva sooja toidu (prae) ja supi valikute arv vastab tingimusele; - TK p 8.6 sätestab, et igal praepäeval tuleb pakkuda ühte segusalatit ning vähemalt kahte eraldi salatikomponenti või kõik salatikomponendid eraldi, sealjuures säilitades põhitooraine mitmekesisus. Seemned, pähklid, salatikastmed jms lisandid serveerida alati salatikomponentidest eraldi. Vaidlustaja arvab, et Hankija ei ole kontrollinud, kas Kolmanda isiku näidismenüüs on igal praepäeval pakutud nii ühte segusalatit kui ka kahte eraldi salatikomponenti või kõiki salatikomponente eraldi (ei ole kontrollitud, kas on ekslikult pakutud ainult segusalatit); - TK p 8.14 (ja 8.15.6) sätestab, et joogiks tuleb pakkuda iga päev tavalist vett, maitsevett (eelistatult marjade, köögivilja ja/või ürtidega, kui kasutada tsitruselisi, tuleb enne koor eemaldada), piima ja/või naturaalseid maitsestamata hapendatud piimatooteid, naturaalsest toorainest (näiteks täismahl, tee vms) kuuma või külma jooki, mitte sealjuures ületades 200 grammi päevas lapse kohta (lisaks joogi- ja maitseveele). Vaidlustaja arvab, et Hankija ei ole kontrollinud, kas Kolmanda isiku näidismenüüs on igapäevaselt pakutud muu hulgas ka maitsevett. - TK p-d 8.15.1 ja 8.15.2 sätestavad, et iga päev tuleb pakkuda vähemalt nelja erinevat leivatoodet, sh eelistades rukki-, täistera- ja seemneleiba, naturaalselt kääritatud juuretise baasil 2 (6) leiba mida tuleb varieerida [---] iga päev pakkuda vähemalt ühte sepikut (eelistades täistera, kaera). Leivale ja sepikule on lisaks lubatud pakkuda galette ning kukleid (täistera, kaera, seemne). Vaidlustaja arvab, et Hankija ei ole kontrollinud, kas Kolmanda isiku näidismenüüs on pakutud igapäevaselt nii vähemalt nelja erinevat leivatoodet kui ka lisaks vähemalt ühte sepikut. 5.3. Vaidlustajal on vaidlustuse esitamise õigus. AD p 8.4 sätestab, et kui enim väärtuspunkte saanud pakkujad on saanud sama palju punkte p-de 8.2.1 ja 8.2.2 alusel, siis korraldab Hankija eduka pakkuja väljaselgitamiseks liisuheitmise kõigi enim väärtuspunkte saanud pakkujate vahel. Liisuheitmine põhineb eduka pakkumuse väljavalimisel vastavaks tunnistatud ning hindamisel võrdseks osutunud pakkumuste vahel. Mida vähem on liisuheitmisel osalevaid pakkumusi, seda kõrgem on iga liisuheitmisel osaleva pakkuja võidutõenäosus. Kui Kolmanda isiku pakkumuse vastavaks tunnistamine oli õigusvastane, tuleb läbi viia uus liisuheitmine ilma Kolmanda isiku osaluseta. 5.4. 10.07.2023 esitas Vaidlustaja täiendavad seisukohad. 5.4.1. Vaidlustaja esitas vaidlustuses nõudena taotluse tunnistada kehtetuks otsus, millega tunnistati vastavaks Kolmanda isiku pakkumus. Hankija on selgesõnaliselt kinnitanud, et Kolmanda isiku pakkumuse vastavaks tunnistamisel „eksiti“. Seega on vaidlustatud otsus (Kolmanda isiku pakkumuse vastavaks tunnistamine) õigusvastane ning selles vaidlus puudub. 5.4.2. P. Dussmann Eesti OÜ pakkumuse edukaks tunnistamise otsust ei ole tehtud. Järelikult ei oma liisuheitmise tulemus vaidlustuse esitamise õiguse kontekstis tähendust. AD p 8.5.1 sätestab, et liisuheitmine on eduka pakkuja väljaselgitamise protseduur, mis toimub pärast pakkumuste vastavaks tunnistamist ja hindamist. Tagantjärele ei ole võimalik veenduda, kes võitnuks liisuheitmise, kui liisuheitmisel osalenuks õige arv pakkujaid. 5.4.3. Vaidlustaja leiab, et Hankija on oma vastuses vaidlustuse põhjendatuks tunnistanud. Vaidlustaja hinnangul ei saa Hankija 04.07.2023 vastust mõista teisiti kui vaidlustuse põhjendatuks tunnistamisena. Isegi kui vaidlustuskomisjon ei pea võimalikuks vaidlustusmenetlust lõpetada RHS § 197 lg 1 p 3 alusel, tuleb vaidlustus rahuldada. 6. Hankija, Tallinna Arte Gümnaasium, vaidleb vaidlustusele vastu. 6.1. Hankija on analüüsinud vaidlustuses esiletoodud argumente Kolmanda isiku pakkumuse osas ning nendib, et nimetatud pakkumuse vastavaks tunnistamise menetluses on eksitud. 6.2. Hankemenetluse etapiviisilisuse põhimõttest tulenevalt on tänaseks hetkeks läbiviidud liisuheitmine (19.06.2023) ning selles osutus edukaks P. Dussmann Eesti OÜ. Hetkeseisuga ei ole P. Dussman OÜ pakkumuse osas tehtud edukaks tunnistamise otsust. 6.3. Mittevastava pakkumuse esitanud pakkuja liisuheitmisel osalemine ei kahjusta Vaidlustaja õigusi. Vaidlustaja ega ka Kolmas isik ei võitnud liisuheitmist. Vaidlustaja õigusi rikutaks siis, kui liisuheitmise oleks võitnud Kolmas isik. Seega ei ole Hankija tehtud viga menetluse läbiviimisel mõjutanud menetluse kulgu. Vaidlustaja ei saavuta Kolmanda isiku pakkumuse mittevastavaks tunnistamisega enda eesmärke. 7. Kolmas isik, OÜ Bramos, kinnitas e-kirjaga, et annab Hankijale õiguse lahendada kõik vaidlused. Sisulist vastust vaidlustusele Kolmas isik ei esitanud. 3 (6) VAIDLUSTUSKOMISJONI PÕHJENDUSED 8. Menetlusreeglid Hankija on AD p-s 1.1 märkinud, et Riigihange viiakse läbi sotsiaal- ja eriteenuste erimenetlusena. RHS § 126 lg 8 kohaselt kui hankija korraldab sotsiaal- ja eriteenuste erimenetluse avatud hankemenetlusena, kohaldab ta vastava menetluse kohta sätestatud korda. Seega kuna Hankija on hanketeatest nähtuvalt korraldanud Riigihanke avatud hankemenetlusena, peab ta kohaldama Riigihankes avatud hankemenetluse kohta RHS-is sätestatud korda. 9. Vaidlustuse kohasel ei ole Hankija nõuetekohaselt kontrollinud Kolmanda isiku esitatud näidismenüü RHAD-ile vastavust (Vaidlustaja kahtlustab mittevastavust TK p-dele 8.2 (8.9); 8.6, 8.14 (8.15.6) ja 8.15.1 ning 8.15.2). Hankija ei ole väitnud, et Kolmanda isiku pakkumus Vaidlustaja poolt nimetatud RHAD-i punktidele vastaks, vastupidi – Hankija on esitanud vaidlustusmenetluses järgmise seisukoha: Hankija on analüüsinud vaidlustuses esiletoodud argumente osaühing Bramose pakkumuse osas ning nendib, et nimetatud pakkumuse vastavaks tunnistamise menetluses on eksitud. Hankija vastusest õigeks ausaamiseks saatis vaidlustuskomisjon Hankijale 04.07.2023 järgmise e-kirja: [---] vaidlustuses on Vaidlustaja vaidlustanud Hankija otsuse tunnistada vastavaks OÜ Bramos pakkumus. Teie 04.07.2023. a vastuses vaidlustusele puudutab Hankija otsust OÜ Bramos pakkumuse vastavaks tunnistamiseks ainult üks lause: Hankija on analüüsinud vaidlustuses esiletoodud argumente osaühing Bramose pakkumuse osas ning nendib, et nimetatud pakkumuse vastavaks tunnistamise menetluses on eksitud. Vaidlustuskomisjonile jääb arusaamatuks, mida Hankija eelpool tsiteeritud lausega öelda tahab. Kas seda tuleb mõista, et Hankija tunnistab vaidlustuse põhjendatuks? Kui mitte seda, siis mida sellest lausest järeldada? Kuna hetkel on vaidlus OÜ Bramos pakkumuse vastavaks tunnistamise üle, ei ole selles vaidluses asjakohased P. Dussmann Estonia AS-iga seotud argumendid. Samuti ei ole kohane viide hankemenetluse etapiviisilisusele seoses liisuheitmisega, kuna vaidlustus OÜ Bramos pakkumuse vastavaks tunnistamise otsusele on esitatud tähtaegselt. [---] Tulenevalt eeltoodust palub vaidlustuskomisjon Hankijal anda selge ja üheselt mõistetav seisukoht: 1) kas Hankija tunnistab vaidlustuse põhjendatuks või vaidleb vastu; 2) kui Hankija vaidlustust põhjendatuks ei tunnista, siis millistel põhjustel tuleks vaidlustus jätta rahuldamata (anda sisuline vastus Vaidlustaja seisukohtadele), täpsustades muuhulgas millega on OÜ Bramos pakkumuse vastavaks tunnistamisel eksitud. Hankija sellele e-kirjale ei vastanud. Hankija vastusest vaidlustustele ja tegevusetusest e-kirjale vastamisel teeb vaidlustuskomisjon järelduse, et sisulist vaidlust Kolmanda isiku pakkumuse mittevastavuses RHAD-ile menetlusosaliste vahel ei ole. 10. Hankija seisukohtadest vaidlustusmenetluses (tehtud viga menetluse läbiviimisel ei mõjutanud menetluse kulgu; Vaidlustaja ei saavuta Kolmanda isiku pakkumuse mittevastavaks tunnistamisega enda eesmärke, kuna liisuheitmine on juba toimunud) saab vaidlustuskomisjon aru selliselt, et Hankija arvates puudub Vaidlustajal vaidlustuse esitamise õigus (vaidlustuse läbi vaatamata jätmise alus RHS § 192 lg 3 p-s 7), kuna tal puudub võimalus jõuda hankelepingu sõlmimiseni Hankijaga. Hankija näib olevat seisukohal, et vahet ei ole, kelle vahel ta liisku heitis (kas vastava või mittevastava pakkumuse esitanud pakkujate vahel), peaasi, et liisuheitmise võidaks pakkuja, kelle pakkumuse vastavuses RHAD-ile vaidlust ei ole. Vaidlustuskomisjon ei nõustu Hankijaga. 10.1. RHS § 117 lg 1 ja AD p 8.1 kohaselt hindab hankija vastavaks tunnistatud pakkumusi vastavalt riigihanke alusdokumentides nimetatud pakkumuste hindamise kriteeriumidele antud suhtelisele osakaalule. Hankija on seotud enda poolt RHAD-is kehtestatud menetlusreeglitega. 4 (6) AD p 8.4 sätestab järgneva: [---] Kui enim väärtuspunkte saanud pakkujad on saanud sama palju punkte punktide 8.2.1 ja 8.2.2 alusel, siis korraldab hankija eduka pakkuja väljaselgitamiseks liisuheitmise kõigi enim väärtuspunkte saanud pakkujate vahel. Puudub vaidlus, et liisuheitmine on osa pakkumuse edukaks tunnistamise protseduurist ning Hankija ei ole hetkeseisuga teinud pakkumuse edukaks tunnistamise otsust, mistõttu Vaidlustajal ei ole olnud võimalust kaitsta oma õigusi Riigihankes pakkumuse edukaks tunnistamise otsuse vaidlustamise kaudu. Vaidlustuskomisjon käsitleb antud vaidluse raames pakkumuse edukaks tunnistamisega seonduvaid menetlusreegleid üksnes niivõrd, kuivõrd need omavad puutumust pakkumuse vastavaks tunnistamise otsusega. 10.2. Hankija on liisuheitmise viinud läbi 19.06.2023, st ajal, mil pakkujatel ei olnud möödunud 10-päevane vaidlustuse esitamise tähtaeg pakkumuste vastavaks tunnistamise otsusele, ja Hankija ei saanud liisuheitmise läbiviimisel teada, kas kaebeõiguse kasutamisel mõne pakkuja poolt jääks pakkumuse vastavaks tunnistamise otsus jõusse kõigi liisuheitmisel osalenud pakkujate pakkumuste vastavaks tunnistamise osas. Hankija pidi selliselt tegutsedes mõistma, et esineb risk RHS-is (RHS § 117 lg 1) ja tema enda poolt RHAD-is (AD p-id 8.1-8.4) kehtestatud menetlusreeglite rikkumiseks. Vaidlustuskomisjon on seisukohal, et oht rikkuda RHS-i ja enda poolt kehtestatud menetlusreegleid realiseerus: - kui Kolmanda isiku pakkumus RHAD-ile ei vasta, ei oleks Hankija tohtinud seda hinnata; - kui Kolmanda isiku pakkumus RHAD-ile ei vasta, ei oleks Hankija korraldatud liisuheitmisel tohtinud Kolmas isik oma pakkumusega osaleda. 10.3. Asjaolu, et Kolmas isik ei võitnud liisuheitmist, ei muuda Hankija tegevust liisuheitmise läbiviimisel õiguspäraseks. Vaidlustuskomisjon on seisukohal, et Hankija kohustus hinnata enne liisuheitmist üksnes vastavaks tunnistatud pakkumusi ja korraldada liisuheitmine üksnes vastavaks tunnistatud pakkumuse esitanud pakkujate vahel, kui enim väärtuspunkte saanud pakkujad on saanud sama palju punkte punktide 8.2.1 ja 8.2.2 alusel, on olulised menetlusreeglid ja oluliste menetlusreeglite rikkumise tulemusel ei saanud Hankija läbi viia õiguspärast liisuheitmist, mis võtaks Vaidlustajalt ära kaebeõiguse Kolmanda isiku pakkumuse vastavaks tunnistamise otsuse vaidlustamiseks. Vaidlustuskomisjon on seisukohal, et tegemist ei ole üksnes formaalse puudusega seetõttu, et tagantjärele ei ole võimalik tõsikindlalt öelda, et ilma Kolmanda isiku osalemiseta liisuheitmisel oleks liisuheitmise tulemus olnud sama (pakkujate ring oleks olnud väiksem, liisuheitmisel osalevate pakkujate nimedega sedelid oleksid paigutunud teisiti jne). 11. Kuna vaidlustuskomisjon on seisukohal, et Vaidlustajal oli kaebeõigus Kolmanda isiku pakkumuse vastavaks tunnistamise otsuse vaidlustamiseks ja Hankija on oma seisukohas möönnud RHAD-ile mittevastava Kolmanda isiku pakkumuse vastavaks tunnistamist, samuti ei vaidle Vaidlustaja väidele pakkumuse mittevastavusest vastu Kolmas isik, siis puudub asja lahendamiseks vajadus kontrollida Kolmanda isiku pakkumuse vastavust RHAD-ile. Vaidlustuskomisjon tunnistab kehtetuks Hankija otsuse Kolmanda isiku pakkumuse vastavaks tunnistamiseks, kuna see on vastuolus RHS § 114 lg-ga 1 (Hankija ei ole teinud põhjendatud otsust Kolmanda isiku pakkumuse vastavaks tunnistamise kohta). 12. Vaidlustusmenetluse kulud Kuna vaidlustusmenetlus lõpeb RHS § 197 lg 1 p-i 5 alusel vaidlustuse täieliku rahuldamisega, kuulub vaidlustusmenetluse kulude osas kohaldamisele RHS § 198 lg 1. Vaidlustaja on tähtaegselt esitanud taotluse lepingulise esindaja kulude väljamõistmiseks summas 1540 eurot käibemaksuta, 8,8 tunni õigusabi osutamise eest tunnitasu määraga 175 eurot käibemaksuta. Vaidlustuskomisjon on seisukohal, et Vaidlustaja kulud on vajalikud 5 (6) ja põhjendatud ja tuleb Hankijalt välja mõista. Samuti tuleb Hankijalt välja mõista vaidlustuse esitamiseks tasutud riigilõiv 1280 eurot. Hankija ja Kolmanda isiku kulud jäävad nende endi kanda. (allkirjastatud digitaalselt) Angelika Timusk 6 (6)