Vaidlustuskomisjoni otsuse nr 98-23/253943 edastamine

< OTSUS Vaidlustusasja number 98-23/253943 Otsuse kuupäev 28.07.2023 Vaidlustuskomisjoni liige Taivo Kivistik Vaidlustus P. Dussmann Eesti OÜ vaidlustus Tartu Linnavalitsuse riigihankes „Toitlustamisteenuse osutaja leidmine Tartu koolidele“ (viitenumber 253943) Baltic Restaurants Estonia AS-i pakkumuse edukaks tunnistamise otsustele riigihanke osades 1, 3, 4, 5, 9 ja 10 Menetlusosalised Vaidlustaja, P. Dussmann Eesti OÜ, esindaja vandeadvokaat Ott Saame Hankija, Tartu Linnavalitsus, esindaja vandeadvokaat Erki Fels Kolmas isik, Baltic Restaurants Estonia AS, esindaja vandeadvokaat Sandor Elias Vaidlustuse läbivaatamine Kirjalik menetlus RESOLUTSIOON RHS § 197 lg 1 p 4 ja § 198 lg-de 3 ja 8 alusel 1. Jätta rahuldamata P. Dussmann Eesti OÜ vaidlustus Tartu Linnavalitsuse riigihanke „Toitlustamisteenuse osutaja leidmine Tartu koolidele“ (viitenumber 253943) osades 1, 3, 4, 5, 9 ja 10. 2. Mõista P. Dussmann Eesti OÜ-lt Tartu Linnavalitsuse kasuks välja lepingulise esindaja kulud summas 3080 eurot käibemaksuta. 3. Mõista P. Dussmann Eesti OÜ-lt Baltic Restaurants Estonia AS-i kasuks välja lepingulise esindaja kulud summas 1400 eurot käibemaksuta. 4. Jätta P. Dussmann Eesti OÜ poolt vaidlustusmenetluses kantud kulud tema enda kanda. EDASIKAEBAMISE KORD Halduskohtumenetluse seadustiku § 270 lg 1 alusel on vaidlustuskomisjoni otsuse peale halduskohtule kaebuse esitamise tähtaeg 10 päeva arvates vaidlustuskomisjoni otsuse avalikult teatavaks tegemisest. ASJAOLUD JA MENETLUSE KÄIK 1. 17.02.2023. a avaldas Tartu Linnavalitsus (edaspidi ka Hankija) sotsiaal- ja eriteenuste erimenetlusena läbiviidava riigihanke „Toitlustamisteenuse osutaja leidmine Tartu koolidele“ (viitenumber 253943) (edaspidi Riigihange) hanketeate ja tegi kättesaadavaks teised riigihanke alusdokumendid, sh Vastavustingimused ja Hankedokumendid (edaspidi RHAD). Riigihange on jagatud 10-ks osaks. Pakkumuse võis esitada kuni 10-s Riigihanke osas. Pakkumuste esitamise tähtpäevaks, 24.04.2023. a, esitasid Riigihanke osades 1, 3, 4, 5, 9 ja 10 pakkumused muuhulgas Baltic Restaurants Estonia AS ja P. Dussmann Eesti OÜ. 2. Tartu Linnavalitsuse 19.06.2023 korraldusega nr 654 „Riigihanke „Toitlustamisteenuse osutaja leidmine Tartu linna koolidele“ pakkumuste edukaks tunnistamine“ (edaspidi Korraldus) tunnistas Hankija kõikides Riigihanke osades edukaks Baltic Restaurants Estonia AS-i pakkumuse. 3. 29.06.2023. a laekus Riigihangete vaidlustuskomisjonile (edaspidi vaidlustuskomisjon) P. Dussmann Eesti OÜ (edaspidi ka Vaidlustaja) vaidlustus Hankija otsustele, millega tunnistati Riigihanke osades 1, 3, 4, 5, 9 ja 10 edukaks Baltic Restaurants Estonia AS-i (edaspidi ka Kolmas isik) pakkumus ja otsustati sõlmida temaga eelnimetatud osades hankelepingud. 4. Kooskõlas riigihangete seaduse (edaspidi RHS) § 195 lg-ga 2 ja § 196 lg-dega 1 ja 3 teatas vaidlustuskomisjon 06.07.2023 kirjaga nr 12.2-10/98 menetlusosalistele, et vaatab vaidlustuse läbi esitatud dokumentide alusel kirjalikus menetluses, tegi teatavaks otsuse avalikult teatavaks tegemise aja ning andis täiendavate seisukohtade ja dokumentide esitamiseks aega kuni 11.07.2023. a ja selleks tähtpäevaks esitatud menetlusdokumentidele vastamiseks aega kuni 14.07.2023. a. Vaidlustuskomisjoni määratud esimeseks tähtpäevaks esitasid täiendavad seisukohad ja menetluskulude taotluse Vaidlustaja, Hankija ja Kolmas isik. Vaidlustuskomisjoni määratud teiseks tähtpäevaks esitas täiendavad seisukohad ja menetluskulude taotluse Hankija ja täiendavad seisukohad Kolmas isik. MENETLUSOSALISTE PÕHJENDUSED 5. Vaidlustaja, P. Dussmann Eesti OÜ, vaidlustuses ja 11.07.2023. a esitatud täiendavates seisukohtades põhjendatakse taotlusi alljärgnevalt. 5.1. RHAD p-i p 8.1.8. kohaselt on võimalik pakkumusele anda 2,5 punkti, kui menüü ei ole vormistatud RHAD p-i 6.14 kohaselt ja esineb üks oluline mittevastavus vormistamise nõuetes. Oluliseks mittevastavuseks loetakse osundatud RHAD-i sätte kohaselt mh seda, kui menüüs on puudu märge kalatoidu (K) kohta. 16.06.2023. a hankekomisjonide (edaspidi Komisjon) otsuste protokollide lisadest 1 (hindamislehed) nähtub, et Vaidlustaja pakkumusele anti hindamise kriteeriumi nr 8 (Menüü nõuetekohane vormistus) eest Riigihanke kõikides osades maksimaalse 5 punkti asemel 2,5 punkti, kuna menüü ei ole vormistatud hankedokumendi punkti 6.14. kohaselt, esineb üks oluline mittevastavus menüü vormistamise nõuetes. 1 Vaidlustaja pakkumuse oluliseks mittevastavuseks loeti, et Pakkuja pakkumusel puudub II nädala teisipäevaks planeeritud toidu kohafileesupp riisiga kalatoidu tunnus (K). 5.2. Vaidlustaja leiab, et kõnealuse hindamise kriteeriumi alusel tema pakkumuses esitatud menüüs ühe toidu (kohafileesupp riisiga) nimetuse juures kalatoidu tunnuse (K) puudumist ei saa lugeda oluliseks mittevastavuseks RHAD p-i 8.1.8 tähenduses, mis õigustaks otsust anda Vaidlustaja pakkumusele maksimaalselt võimaliku 5 hindepunkti asemel 2,5 punkti. 5.3. Kalatoidu tunnuse mõte seisneb selles, et võimaldada lihtsalt ja selgelt ära tunda kala sisaldav toit. Vaidlustaja pakkumuses avaldub kala sisaldus toidus juba toidu nimetuses, samuti on menüü järgnevates lahtrites ära toodud kõik toorained, sh kala. Kalatoidu tunnuse puudumine ei tohi pakkujale tuua kaasa negatiivseid tagajärgi, kui see ei oma pakkumusele ja/või hankemenetlusele mingit sisulist mõju. Hanke tulemus ei tohi sõltuda vormistuslikest pisivigadest. 5.4. Hoolimata RHAD-i keerukusest ja hindamise kriteeriumide suhtelisest paljususest on Riigihanke tulemust arvestades osutunud kõige määravamaks pakkumuse vormistuslik pool, mis riigihanke põhimõtteid arvestades aga majanduslikult soodsaima pakkumuse väljaselgitamisel määrav olla ei tohiks (vrd RHS § 85 lg 3 koos RHS § 117 lg 1 ls 2). 1 Kuna Hankija on hinnanud Vaidlustaja pakkumust hindamise kriteeriumi Menüü nõuetekohane vormistus alusel ühtemoodi kõikides Riigihanke osades ei tooda käesolevas otsuses üldjuhul eraldi välja, et käsitletakse kõikides (vaidlustatud) Riigihanke osades tehtud Hankija otsuseid. 2 (13) Menüü vormistus omab Riigihankes eduka pakkumuse väljaselgitamisel ebaproportsionaalselt ja seetõttu õigusvastaselt suurt kaalu. 5.5. Hindamise kriteeriumide Menüüs töödeldud tooraine kasutamine (RHAD p 8.1.2), Menüü mitmekülgsus praepäevadel sooja lisandi osas (RHAD p 8.1.4), Menüü mitmekülgsus salati osas (RHAD p 8.1.5), Menüü mitmekülgsus puu- ja köögiviljade osas (RHAD p 8.1.6) ning Menüü mitmekülgsus kaunviljade osas (RHAD p 8.1.7) alusel said kõik pakkumused võrdselt maksimumpunktid, mistõttu ei omanud need kriteeriumid eduka pakkumuse väljaselgitamisel sisuliselt mingit tähendust. Ka kriteeriumi Menüü mitmekülgsus põhitooraine osas (RHAD p 8.1.3) alusel said kolm pakkumust neljast maksimumpunktid. Samuti said kolm pakkumust neljast maksimumpunktid kriteeriumi Mahetoidu osakaal (RHAD p 8.1.9) alusel. Ehk ka need kaks kriteeriumi ei oma eduka pakkumuse väljaselgitamisel määravat kaalu, sest kolm parimat pakkumust said nende kriteeriumide alusel maksimumpunktid. Olulised erinevused hindepunktides ilmnevad üksnes RHAD p-s 8.1.1 kehtestatud hindamise kriteeriumi Degusteerimine ning RHAD p-s 8.1.8 kehtestatud hindamise kriteeriumi Menüü nõuetekohane vormistus (edaspidi Vormistuse kriteerium) puhul. Hindepunktide suurim erinevus on neid kahte kriteeriumi võrreldes just Vormistuse kriteeriumi puhul (Kolmanda isiku pakkumus sai selle kriteeriumi alusel maksimaalselt võimalikud 5 punkti ja kaks pakkujat neljast said selle kriteeriumi alusel 0 punkti, s.o maksimaalne hindepunktide vahe on 5 hindepunkti). Degusteerimise kriteeriumi puhul on parima ja halvima pakkumuse punktide vahe maksimaalselt ca 2,2 hindepunkti. 5.6. Kõikide hindamise kriteeriumide maksimaalseid punkte võrreldes saab Vormistuse kriteeriumi suhteliseks osakaaluks maksimumist 5,26%. Kui jätta arvestamata kriteeriumid, milles kaks parimat pakkumust said mõlemad maksimumpunktid, saab Vormistuse kriteeriumi suhteliseks osakaaluks 20%, ning kui arvutada osakaalud tegelike igas kriteeriumis antud maksimaalse punktide summa vahe alusel, saab Vormistuse kriteeriumi alusel antud punktide vahe osakaaluks 31%. Kui arvutada tegelike kahele parimale pakkumusele igas kriteeriumis antud punktide vahede suhet selgub, et Vormistuse kriteerium omas osakaalu üle 66%. 5.7. Hankija on korraldanud Riigihanke selliselt, et menüü vormistuslik pool omab eduka pakkumuse väljaselgitamisel ebaproportsionaalselt suurt, mistõttu on pakkujate omavaheline konkureerimine teenuse kvaliteedi ja hinna osas täielikult tasalülitatud. 5.8. Kalatoidu tunnuse (K) puudumise sanktsioneerimine 2,5 miinuspunktiga ei ole ainus näide Hankija nägemusest menüüde olulistest vormilistest puudustest. Vormiliste puuduste tõttu suunas Hankija oma 03.05.2023 vastavusotsustega nn läbirääkimistele teised pakkujad - Toidutorn AS-i ja OÜ Aniri, kellel jäi Vormistuse kriteeriumi aluse saamata 5 hindepunkti kõigis Riigihanke osades, milles osaleti. 5.9. Riigihanke üldpõhimõtete, RHS § 85 lg-dega 1, 3 ja 7 ning RHS § 117 lg-ga 1 ei ole kooskõlas, et Hankija kehtestab teadlikult ülemääraselt keerulised ning Riigihanke eset ja eesmärki arvestades ka ebavajalikud hankemenetluse tingimused ning karistab seejärel hindamise etapis pakkujaid suhteliselt tühiste pisivigadest eest niivõrd ulatuslikult, et sellest (ja mitte kvalitatiivsetest kriteeriumitest) sõltub tulemus kõigis Riigihanke osades. 5.10. RHAD p 8.1.8 on koostoimes ülejäänud hindamise kriteeriumidega vastuolus RHS §-is 3 sätestatud proportsionaalsuse põhimõttega ning sellega tuleb Hankijal pakkumuste hindamisel arvestada hoolimata asjaolust, et kõnealust RHAD punkti eelnevalt ei ole vaidlustatud. 5.11. 11.07.2023. a esitas Vaidlustaja täiendavad seisukohad. 5.11.1. Vaidlustaja jääb seisukohale, et vaidlustada saab ka Komisjoni otsuseid. Komisjon ei ole Hankijast eraldiseisev õigussubjekt vaid on käsitletav Hankijana ja Komisjoni otsused Hankija otsustena RHS § 185 lg 2 tähenduses. Puudub vastuolu RHS § 185 lg-ga 2 selles mõttes, et Komisjoni tegevus poleks õiguslikult käsitletav Hankija tegevusena. 5.11.2. Komisjoni 16.06.2023. a koosolekutel vastu võetud otsused / koosolekute protokollid on pealkirjastatud kui „[---] pakkumuste vastavaks tunnistamise otsus ja hindamise protokoll“. Need dokumendid sisaldavad hindamise tulemusi, viitavad hindamise detailide ja 3 (13) põhjenduste osas protokollide lisadele 1 ning tunnistavad igas Riigihanke osas võitjaks Kolmanda isiku. Hindamise tulemusi ega põhjendusi Korraldus ei sisalda. Küll aga viitab Korraldus Komisjoni otsustele/protokollidele. Hankija tegi 16.06.2023. a toimunud Komisjonide koosolekute otsused/protokollid menetlusosalistele teatavaks koos Korraldusega, kuid ei täpsustanud sealjuures nende otsuste/protokollide õiguslikku tähendust. Vaidlustaja lähtus vaidlustust esitades eeldusest, et tegemist võib olla eelhaldusaktidega HMS § 52 lg 1 p-i 2 tähenduses. Kui tegemist pole Korralduse eelhaldusaktidega, siis tuleb kõnealused Komisjonide otsused/protokollid lugeda Korralduse põhjenduseks pakkumuste hindamise osas, s.t Korralduse enda osaks (kuna Hankija ise tugineb selles kõnealustele komisjonide protokollidele). 5.11.3. Vaidlustaja möönab, et Hankijal on ulatuslik kaalutlusõigus hindamise kriteeriumide kehtestamisel, kuid Hankija ei tohi seada pakkumuste hindamise kriteeriume, mille sisuks on pakkumuse vastavus tehnilisele kirjeldusele. 5.11.4. Hankija esitab vaidlustusele vastuväite, et edukaks tunnistamise otsust vaidlustades pole võimalik hanketingimusi vaidlustada ning hindamise kriteeriumide õigusvastasusele tugineda. Euroopa Kohtu praktika (C-538/13) kohaselt peab olukorras, kus hindamise kriteeriumi õigusvastasus selgub alles pärast pakkumuste hindamist, olema pakkujal võimalik tugineda ka hindamise kriteeriumi enda õigusvastasusele. 5.11.5. Vaidlustajal polnud enne pakkumuste hindamise tulemuste selgumist võimalik aru saada, et RHAD p-i 8.1.8 tegelik osakaal kujuneb Riigihanke tulemuse väljaselgitamisel ebaproportsionaalseks suureks. Eelkõige polnud pakkujatel, sh Vaidlustajal võimalik aru saada, et pakkumuse vormistuslikud puudused omavad sedavõrd olulist kaalu võrreldes teiste, sisuliste kriteeriumidega, eelkõige degusteerimise tulemusega. Loomulikult oli arusaadav, et vorminõuete rikkumise eest võib jääda saamata kuni 5 hindepunkti ning et degusteerimisel tulemusel on võimalik saada / või jääda ilma 20-st hindepunktist (kokku 95-st hindepunktist). Aga Vaidlustaja ei osanud ette näha, et üks K-täht omab Riigihanke tulemuse väljaselgitamisel olulisemat kaalu kui teenuse kvaliteedi hindamiseks läbi viidud suhteliselt ressursimahukas degusteerimise tulemus. 5.11.6. Esmapilgul tundub teenuse kvaliteeti vahetult hindava degusteerimise kriteeriumi osakaal (20 punkti 95-st) võrreldes vorminõuete kriteeriumiga (5 punkti 95-st) kordades (4x) suurem. Praktikas viisid hanketingimused koostoimes aga selleni, et Riigihanke tulemuse väljaselgitamisel osutus kõige määravamaks ning omandas kõige suurema suhtelise osakaalu hoopis Vormistuse kriteerium – Riigihanke tulemus ei muutuks, kui mistahes teise kriteeriumi hindepunktid tulemuse väljaselgitamisel üldse tähelepanuta jätta, küll aga muutuks Riigihanke tulemus, kui jätta tähelepanuta Vormistuse kriteeriumi hindepunktid. Kuna selliseid hanketingimusi säärases koosluses pole Vaidlustajale teadaolevalt varem Eestis rakendatud, siis ei olnud kõnealuse vorminõuete kriteeriumi tegelik osakaal Riigihanke tulemuse väljaselgitamisel Vaidlustajale enne hindamistulemuste selgumist ettenähtav ning Vaidlustajal polnud võimalik Vormistuse kriteeriumi osakaalu ja sõnastust sellest vaatest eelnevalt vaidlustada. 5.11.7. Hankija viited Euroopa Kohtu lahenditele, mis seonduvad olulise puudusega (pakkumuse vastavuse hindamisel), ei ole asjakohased, sest Hankija soovis kujundada menüü vorminõuded vastavustingimusest ümber hindamise kriteeriumiks. Vaidlustaja ei ole väitnud, et Hankija peaks lubama Vaidlustajal puudust kõrvaldada. 5.11.8. Mis puudutab Hankija seisukohta, et ta pidi igal juhul andma Vaidlustajale kalatoidu märgise puudumise tõttu 2,5 hindepunkti vähem, sest nii on RHAD p-s 8.1.8 kirjas, siis selline seisukoht eeldab kõnealuse RHAD punkti õiguspärasust ja kehtivust. Vaidlustaja väidab, et RHAD p 8.1.8 on sellisel kujul õigusvastane ning tuleb punktide andmisel tervikuna tähelepanuta jätta. 5.11.9. Hankija väide, et ilma märketa (K) ei saa Hankija Excelis toidu põhilist koostisosa kiiresti ja hõlpsalt eristada, ei ole tõsiseltvõetav. 5.11.10. Hankija eksib väites, et riigihanketurul on konkureerimise seisukohalt piisav, kui pakkujad saavad valida, kas ühe või teise hindamise kriteeriumi nõudeid täita või mitte. Tegelikkuseses tuleb pakkujatel hanke võitmiseks saavutada maksimaalselt võimalikud 4 (13) punktid kõigis hindamise kriteeriumides ja reeglina pakkujad seda teavad ning teevad oma valikud sellest teadmisest lähtudes. Riigihankes tuli igal pakkujal, kes soovis edukaks osutuda, otsustada täita RHAD p-des 8.1.2–8.1.7 sätestatud kriteeriumid maksimaalses ulatuses. 5.11.11. Vaidlusaluses Riigihankes on ainsaks reaalset konkurentsi tagavaks kriteeriumiks Degusteerimise kriteerium (kuna teenuse hind on Hankija enda poolt ette fikseeritud ja ülejäänud hindamise kriteeriumid sõltuvad üksnes pakkujate enda valikust, mis sai Riigihanke võitmiseks tulemuse maksimeerimise vajaduse tõttu olla vaid maksimaalsetele punktidele suunatud). Vaid Degusteerimise kriteeriumi puhul ei sõltu kriteeriumi eest saadavad hinded üksnes pakkuja enda soovist/valikust, vaid ka tema ja konkurentide tegelikust sooritustest, mille tulemus polnud enne sooritust ette teada. 6. Hankija, Tartu Linnavalitsus, vaidleb vaidlustusele vastu (Hankija vastus esitati 06.07.2023 ja 14.07.2023 kirjadega) ning palub jätta selle rahuldamata alljärgnevatel põhjustel. 6.1. Valdavalt seondub vaidlustus hindamise kriteeriumi otstarbekuse ja muude õigusväliste hinnangutega. Vaidlustuskomisjon ega kohus ei kontrolli hankija otsuste kohasust õigusväliste standardite järgi, sh otstarbekust. Hankija otsus on õigusvastane juhul, kui hankija on rikkunud RHS-i sätet (RHS § 185). Vaidlustusmenetluses on seega asjassepuutumatu, kas Riigihange oli korraldatud „keeruliselt“, milline on menüü vormistuse hindamise sobilik osakaal või miks menüü vormistust hinnati. Samuti on ebaoluline, mis juhtus teiste pakkujatega. Vaidlustuse lahendamisel on ainsana oluline, kas Hankija omistas Vaidlustaja pakkumusele Vormistuse kriteeriumi alusel õigesti 5 punkti asemel 2,5 punkti. 6.2. Kõik RHAD-i tingimused kehtivad ning nende õigusvastasusele ei saa enam tugineda. Vaidlustaja ei ole vaidlusalust hindamise kriteeriumi enne pakkumuste esitamise tähtpäeva saabumist vaidlustanud. Võrdse kohtlemise põhimõttega oleks vastuolus, kui Hankija asuks pärast pakkumustega tutvumist tegema mööndusi RHAD p-i 8.1.8 kohaldamises mõne pakkuja kasuks. 6.3. Korraldus ei ole vastuolus RHS § 117 lg 1 lausega 2. RHS § 117 lg 1 kohaselt hindab hankija vastavaks tunnistatud pakkumusi vastavalt riigihangete alusdokumentides nimetatud pakkumuste hindamise kriteeriumidele antud suhtelisele osakaalule. Seda on Hankija teinud. RHS § 117 lg 1 teise lause kohaselt tunnistab hankija edukaks pakkumuste hindamise kriteeriumide kohaselt majanduslikult soodsaima pakkumuse. Ka seda Hankija tegi. 6.4. Pakkumuse majanduslik soodsus tähendab RHS § 85 lg 3 kohaselt, et hankija võtab arvesse parimat hinna ja kvaliteedi suhet. Sisuliselt tähendab majanduslik soodsus, et hankija on eduka pakkuja väljavalimisel kohaldanud kõiki hindamise kriteeriume, pakkumustele nende alusel punktid omistanud ja tunnistanud edukaks pakkumuse, millel on enim punkte. Hankija ei ole selle vastu eksinud. 6.5. Asjakohatud on vaidlustuses tehtud viited RHS §-i 85 erinevatele lõigetele. RHS § 85 reguleerib hindamise kriteeriume, st RHAD-i, mitte aga sotsiaal- ja eriteenuste menetlust ega Hankija otsuste õiguspärasust. 6.6. Menüü hindamisel ei ole Hankija eksinud RHAD-i ega RHS-i vastu. Menüüs märke (K) lisamata jätmine on RHAD-i kohaselt oluline mittevastavus. 6.7. Vaidlustaja arutlus, kas vormistuslik viga on oluline, pole asjassepuutuv. Euroopa Kohus on selgitanud, et pärast pakkumuste esitamist ei ole lubatud kõrvaldada puudust, mis RHAD-i kohaselt peab kaasa tooma kõrvaldamise. Ilmselgelt on sama põhimõte ülekantav ka punktide omistamisele hindamise kriteeriumide alusel. 6.8. Hankijal tuleb pakkumuste hindamisel lähtuda RHAD-ist, sh kehtivatest hindamise kriteeriumitest. Hankija ei saa pakkumuste hindamisel nendest kõrvale kalduda ega pea pakkumuste hindamise faasis küsima täiendavaid selgitusi. Kalatoidu märgise (K) kirjutamata jätmise tagajärg oli RHAD p-is 8.1.8 kirjas ja Hankija on sellest õiguspäraselt lähtunud. 5 (13) 6.9. Punktide omistamine hindamise kriteeriumi alusel ei sõltu sellest, kas toidu nimest saab välja lugeda, et tegu on kalaroaga. Hankija ei saa muuta hindamise kriteeriume ning asuda iga menüü puhul hindama, kas märge oli vajalik või on roa põhiline koostisosa tuletatav toidu nimetusest, koostisosast või muudest menüüs kasutatud sõnadest. Sellisel juhul kohtleks Hankija ebavõrdselt pakkujaid, kes on menüü vormistuse lahtri õigesti täitnud. 6.10. Menüü on vaieldamatult pakkumuse osa ja Hankijal on õigus hinnata pakkumuse majanduslikku soodsust. Märke (K) lisamine menüüsse on oluline, et Hankijal oleks ülevaade, millisel määral kasutab pakkuja kalatoite. Pakkujad esitasid menüüd Exceli formaadis. Ilma märketa ei saa Hankija Excelis toidu põhilist koostisosa kiiresti ja hõlpsalt eristada. 6.11. Menüü korrektne vormistus on vajalik, et hinnata ka teiste hindamise kriteeriumide ja tehnilise kirjelduse nõuete täitmist. Märke olemasolu menüüs tagab, et Hankija ei teeks pakkumuse vastavuse tuvastamisel vigu ega mõista menüüd valesti. Kui pakkuja on ise menüüsse kirjutanud, mis roaga on tegu, ei pea Hankija pärast pakkumuste esitamist enam vastavuse ega hindamise etapis otsustama, kas tegu on kalaroaga või mitte. 6.12. Vaidlustaja arvates on menüü vormistusel ebaproportsionaalselt suur kaal, mistõttu Riigihankes on tegelik sisuline pakkujate omavaheline konkureerimine teenuse kvaliteedi ja hinna osas täielikult tasalülitatud. See arvamus on vale: 1) Vaidlustaja saab vääralt aru sellest, mis on konkurents riigihanketurul. Kui pakkujad saavad kvaliteedikriteeriumi eest maksimaalsed punktid, ei tähenda see konkurentsi puudumist; 2) osakaalude määramine on Hankija diskretsioon. Hankijal on vabadus määrata pakkumuste hindamise kriteeriumide osakaalud vastavalt oma äranägemisele; 3) menüü vormistuse punktide suhteline osakaal ei ole liiga kõrge. RHAD p-i 8.1.8 kohaselt on Vormistuse kriteeriumi alusel võimalik saada maksimaalselt 5 punkti. 6.13. 14.07.2023. a esitas Hankija täiendava seisukoha. 6.13.1. Riigihangete alastes vaidluses kehtib põhimõte, mille kohaselt ei ole võimalik hankija otsuste vaidlustamisel enam tugineda riigihangete alusdokumentide õigusvastasusele. Riigikohus on rõhutanud, et kui riigihangete alusdokumentide tingimusi tähtaegselt ei vaidlustata, on need siduvad nii hankijale kui pakkujatele, nii hankija kui pakkuja peavad kehtivatest riigihangete alusdokumentidest lähtuma. Seega ei tohi Hankija otsuste vaidlustamisel enam hinnata, kas RHAD on mõistlik, otstarbekas, õiguspärane või kas Hankija oli õigustatud RHAD-i järgima. Hankija pidi pakkumuste hindamisel RHAD-ist lähtuma. 6.13.2. RHAD p-i 6.14 kohaselt kontrollib Hankija vorminõuete järgimist pakkumuste hindamise, mitte pakkumuste vastavuse kontrollimise etapis. RHAD p-i 8.1.8 kohaselt antakse 2,5 punkti pakkumusele, kus esineb üks oluline mittevastavus menüü vormistamise nõuetes. RHAD p 8.1.8 nimetab olulise mittevastavusena konkreetselt kalatoidu märke (K) puudumist. Need sätted kehtivad ja nende kohaselt on üheks hindamise kriteeriumiks menüü vormistus. Kui menüüs on märge (K) puudu, tuleb selle eest pakkumusele anda 5 punkti asemel 2,5 punkti. Vaidlustaja menüüs on RHAD p-i 8.1.8 mõistes üks oluline mittevastavust. Lähtudes RHAD-ist, pidi Hankija omistama Vormistuse kriteeriumi alusel Vaidlustaja pakkumusele 2.5 punkti. 6.13.3. Vaidlustaja tõlgendus, et Euroopa Kohtu lahendist C-538/13 (eVigilo) tuleneb võimalus tugineda RHAD-i õigusvastasusele ka pärast pakkumuste hindamist on meelevaldne ja eirab lahendis esitatud selgitusi. 6.13.4. Lahendis C-538/13 oli tegemist väga spetsiifilise küsimusega: mida teha, kui riigihanke alusdokumentide õigusvastasus saab pakkujale teatavaks alles siis, kui hankija pärast pakkumuste hindamist põhjendas ammendavalt oma otsust. Vaidlus tekkis, kuna hankija määratles väga abstraktselt majanduslikult soodsaima pakkumuse hindamiskriteeriumid, eelkõige kriteeriumi „vastavus hankija vajadustele”, mis mõjutas pakkujate pakkumusi ja nende hindamist hankija poolt. Ettevõtja ei saanud aru majanduslikult soodsaima pakkumuse hindamise kriteeriumidest enne, kui hankija oli talle edastanud põhjused selle kohta, miks tema pakkumust edukaks ei tunnistatud. Euroopa Kohus leidis, et pärast pakkumuste hindamist on riigihanke alusdokumentide 6 (13) õigusvastasusele võimalik tugineda ainult siis, kui riigihanke alusdokumentide tingimused olid pakkuja jaoks arusaamatud: Kohus peab kontrollima, kas asjaomasel pakkujal ei olnud tõepoolest võimalik kõnealuseid hindamiskriteeriume mõista või kas ta oleks pidanud lähtudes piisavalt informeeritud ja mõistlikult tähelepaneliku pakkuja standardist neist aru saama. 6.13.5. Praegusel juhul ei ole vaidluse all ebamäärane hindamise kriteerium, nagu „vastavus hankija vajadustele“, vaid Vaidlustaja väidab, et ei saanud aru RHAD p-s 8.1.8 kehtestatud Vormistuse kriteeriumist. See ei vasta tõele. RHAD p 8.1.8 ei sisalda subjektiivseid elemente ega ole ebamäärane, mis annaks Hankijale kriteeriumi kohaldamisel „piiramatu valikuvabaduse“. Vastupidi, RHAD p 8.1.8 on objektiivne ja hindamise kriteeriumi kohaldamine lihtne - ühe olulise mittevastavuse korral, sh kalatoidu märke (K) puudumisel, saab pakkumus selle hindamise kriteeriumi alusel 2.5 punkti. 6.13.6. Vaidlustaja lisas menüü teistes osades nõutavad märked. Seega ei olnud Vaidlustajale arusaamatu, kuidas vaidlusalust hindamise kriteeriumi tõlgendada, kuidas seda täita tuleb ning kuidas Hankija täitmist kontrollib ja punkte annab. 6.13.7. Õige ei ole Vaidlustaja väide, et tal polnud võimalik ette näha, et pakkumuse vormistuslikud puudused omavad sedavõrd suurt kaalu võrreldes teiste kriteeriumitega: 1) Euroopa Kohtu lahendis C-538/13, millele Vaidlustaja tugineb, pidas kohus oluliseks, kas tingimus on arusaadav pakkumust tehes. Praegusel juhul oli kõigile pakkujatele üheselt arusaadav RHAD p-i 8.1.8 tähendus ja kohaldamine; 2) Vormistuse kriteeriumi eest võis saada maksimaalselt 5 punkti. Seega oli pakkumust tehes kõigile teada hindamise kriteeriumi osakaal; 3) Vormistuse kriteeriumi osakaal ei muutunud pärast pakkumuste esitamist. See on jätkuvalt 5 punkti 95-st punktist. 6.13.8. Väär on Vaidlustaja arvamus, et ainsaks reaalseks konkurentsi tagavaks kriteeriumiks on degusteerimine, kuna ülejäänud kriteeriumide sõltuvad ainult pakkujate enda valikust. Millisel määral hindamise kriteeriumi täita (ja kas üldse), ongi pakkujate valik. 7. Kolmas isik, Baltic Restaurants Estonia AS, vaidleb vaidlustusele vastu (Kolmanda isiku vastused esitati 05.07.2023 ja 14.07.2023 kirjadega) ning palub jätta selle rahuldamata alljärgnevatel põhjustel. 7.1. Vaidlustaja palub tunnistada kehtetuks Korralduse p-d 1.1, 1.3, 1.4, 1.5, 1.9 ning 1.10, millega tunnistati Riigihanke osades 1, 3, 4, 5, 9 ja 10 edukaks Kolmanda isiku pakkumus. Lisaks taotleb Vaidlustaja, et vaidlustuskomisjon tunnistaks kehtetuks: 1) Korralduse p-d 2.1, 2.3, 2.4, 2.9 ja 2.10, millega volitati samades Riigihanke osades koolide direktoreid Kolmanda isikuga hankelepingut sõlmima; 2) Komisjonide 16.06.2023. a koosolekute otsused, millega samades Riigihanke osades tunnistati Kolmanda isiku pakkumus võitjaks ning tehti Tartu Linnavalitsusele ettepanek Kolmanda isiku pakkumuse edukaks tunnistamiseks. Eelnimetatud täiendavad nõuded ei oma eraldivõetuna Vaidlustaja suhtes regulatiivset tähendust ega saa olla vaidlustuse esemeks. 7.2. Vaidlustaja märgib vaidlustuse alusena, et Vaidlustajale on pakkumuses sisaldunud menüü vormistuse „pisivea“ tõttu jäetud RHAD p-s 8.1.8 sätestatud hindamise kriteeriumi alusel andmata maksimaalsed hindepunktid. Kolmas isik ei nõustu Vaidlustajaga. 7.3. Komisjoni 16.06.2023 koosolekute protokollide lisaks olid hindamislehed, milles kõigis Riigihanke osades oli Vaidlustaja pakkumuse puhul hindamise kriteeriumi nr 8 menüü nõuetekohane vormistus (maksimaalne punktide arv 5) kohta märgitud: Vastavalt hindamiskriteeriumile, kui menüü ei ole vormistatud hankedokumendi punkti 6.14. kohaselt, esineb üks oluline mittevastavus menüü vormistamise nõuetes, saab pakkuja 2,5 punkti. Olulisteks mittevastavuseks loetakse muuhulgas, kui esitatud menüüs on puudu märge portsjontoote (PT), kalatoidu (K) või lihavaba (LV) toidu osas. Pakkuja pakkumusel puudub II nädala teisipäevaks planeeritud toidu kohafileesupp riisiga kalatoidu tunnus (K). Vaidlustaja pakkumus sai kõigis Riigihanke osades Vormistuse kriteeriumi alusel 2,5 punkti (maksimaalsest 5-st). 7 (13) 7.4. Vaidlustaja möönab, et tema menüüdes puudub teise nädala teisipäeva toidu kohafileesupp riisiga järel kalatoidu tunnus (K). RHAD p 8.1.8 sätestab expressis verbis, et: 1) tegemist on olulise mittevastavusega; ning 2) ühe olulise mittevastavuse korral saab menüü nimetatud kriteeriumi alusel 2,5 (mitte 5) punkti. Järelikult oli Vaidlustaja pakkumusele Vormistuse kriteeriumi alusel 5 punkti asemel 2,5 punkti omistamine õiguspärane ja ainuvõimalik. Mingit tähendust ei oma, kas toidu nimest või menüü ridadest on äratuntav, et tegemist on kalatoiduga. 7.5. RHAD p-s 6.14 viidatud RHAD vormi 2 kohaselt tuli märkida iga toidu põhitooraine ja muude toorainete nimetused. Järelikult, kalatoidu tunnuse (K) märkimise kohustus ei olenenud RHAD p-de 6.14 ja 8.1.8 mõttes tõigast, kas menüüst tuli niigi välja, et tegemist on kalatoiduga või mitte. Juhul, kui menüüst (toidu nimest ja toorainetest) poleks ilmnenud, et tegemist on kalatoiduga, olnuks tegemist juba täiendava eraldiseisva rikkumisega (sisulise puudusega). 7.6. Juhul, kui kalatoidu tunnuse (K) puudumine olnuks sisuline puudus, tulnuks Vaidlustaja pakkumus kas mittevastavaks tunnistada, või kui tegemist olnuks ainsa sisulise puudusega, siis läbirääkimisi pidada (RHAD p 7.2), mis tähendanuks aga, et Vaidlustaja pakkumus poleks Vormistuse kriteeriumi alusel üldse punkte saanud (RHAD p-i 8.1.8 viimane lause). Järelikult, asjaolu, et kalatoidu tunnuse (K) märkimata jätmine on Vaidlustaja hinnangul mittesisuline/vormiline puudus, ei muuda RHAD p-i 8.1.8 alusel niisuguse vea eest 5 punkti asemel 2,5 punkti andmist õigusvastaseks. Vastupidi - kui tegemist olnuks sisulise puudusega, ei oleks Vaidlustajal olnud RHAD p-i 8.1.8 alusel üldse võimalik punkte saada. 7.7. Vaidlustaja on RHAD-i tingimusi (sh RHAD p-i 8.1.8) varasemalt vaidlustanud. Vaidlustuskomisjon on oma 24.03.2023 otsuse p-de 12-12.4 põhjenduste kohaselt pidanud RHAD p-i 8.1.8 (koos RHAD p-dega 6.14 ja 6.15) toonast versiooni õigusvastaseks ning kohustas Hankijat viima kõnealused punktid vastavusse õigusaktide nõuetega. Ka toonase RHAD-i versiooni p-i 8.1.8 sõnastuse kohaselt oli menüüs kalatoidu märke (K) puudumine oluline mittevastavus, mis välistas maksimaalse (5) hindepunkti saamise. Ometi ei pidanud vaidlustuskomisjon (ega ka Vaidlustaja) RHAD p-i 8.1.8 (koosmõjus RHAD p-dega 6.14 ja 6.15) õigusvastaseks kõnealuse aspekti tõttu, vaid põhjusel, et pakkumuse vastavuse ja hindamise nõuded olid selgelt eraldamata ning viide läbirääkimiste pidamisele oli ebaselge. Hankija muutis pärast vaidlustuskomisjoni otsust RHAD-di. Seega ei muuda varasem vaidlustus tõsiasja, et RHAD p 8.1.8 on praegusel kujul kehtiv. 7.8. Vormistuse kriteerium, sh loetelu puudustest, mida loetakse oluliseks mittevastavuseks, oli kõigile pakkujatele pakkumuse esitamise ajaks teada. Iga mõistlik ja hoolas pakkuja oleks pakkumuse esitamise eelselt oma menüüd erilise tähelepanelikkusega kontrollinud, kindlustamaks, et niisuguseid vigu ei esineks. 10 päeva menüü esitamine ei ole nii mahukas ja keeruline töö, et toitlustushangetes kogenud pakkujad (nagu Vaidlustaja) ei suudaks puudusi vältida. Kõigil pakkujatel oli võimalik oma pakkumustele RHAD p-i 8.1.8 alusel omistatavaid hindepunkte maksimeerida. 7.9. 14.07.2023. a esitas Kolmas isik täiendavad seisukohad. 7.9.1. Vaidlustaja möönab oma täiendavates seisukohtades, et RHAD p-i 8.1.8 kehtivuse korral anti Vaidlustaja pakkumusele hindepunkte õiguspäraselt. Järelikult, väitmaks, et Vaidlustaja pakkumusele vastava hindamise kriteeriumi alusel 2,5 punkti omistamine oli õigusvastane, tuleks ühtlasi leida, et RHAD p-i 8.1.8 ei saa hindamisel kohaldada. Niisugune järeldus on võimatu. 7.9.2. Euroopa Kohus selgitas Vaidlustaja viidatud asjas C-538/13 (p 55-58) tõesti: [---] kohus peab kontrollima, kas asjaomasel pakkujal ei olnud tõepoolest võimalik kõnealuseid hindamiskriteeriume mõista või kas ta oleks pidanud lähtudes piisavalt informeeritud ja mõistlikult tähelepaneliku pakkuja standardist neist aru saama. [---] Kirjeldatud hindamise raames tuleb arvestada asjaolu, et kõnealune pakkuja ja teised pakkujad suutsid pakkumused esitada ja et kõnealune pakkuja ei taotlenud hankijalt enne oma pakkumuse esitamist selgitusi. [---] Kui sellest hindamisest järeldub, et hanketeate tingimused olid tõesti pakkuja jaoks arusaamatud ja tal ei olnud võimalik esitada kaebust enne siseriiklikus õiguses ette nähtud tähtaja möödumist, siis tuleb lugeda vastuvõetavaks kaebuse esitamine kuni edukaks 8 (13) tunnistamise otsuse vaidlustamiseks ette nähtud tähtaja möödumiseni. [---] hanketeate õiguspärasust peab pärast liikmesriigi õiguses ette nähtud tähtaja möödumist olema võimalik vaidlustada sellisel piisavalt informeeritud ja mõistlikult tähelepanelikul pakkujal, kellel oli võimalik aru saada hanketeate tingimustest alles siis, kui hankija pärast pakkumuste hindamist oli ammendavalt oma otsust põhjendanud. Õiguskaitsevahendit saab kasutada kuni edukaks tunnistamise otsuse vaidlustamistähtaja möödumiseni. Antud juhul ei ole täidetud ükski niisuguse erandi kasutamise eeltingimus. 7.9.3. RHAD p-i 8.1.8 ei ole vaidlustatud, et saaks üldse analüüsida, kas niisugune vaidlustus oleks lubatav ja tähtaegne ning kas RHAD p 8.1.8 on õigusvastane või mitte. Vaidlustaja on nõudnud ainult Hankija otsuste õigusvastaseks ja kehtetuks tunnistamist. Vaidlustuskomisjon ei või teha otsust nõude ega aluse kohta, mida ei ole vaidlustuses esitatud. 7.9.4. Isegi kui RHAD p-st 8.1.8 saaks teoreetiliselt kõrvale kalduda selle kehtivust kõrvaldamata, ei ole täidetud Vaidlustaja viidatud Euroopa Kohtu lahendis toodud eeldus RHAD p-i 8.1.8 õigusvastasuse tagantjärele kahtluse alla seadmiseks - hindamise kriteeriumi nii arusaamatu sisu, et Vaidlustajal ei olnuks võimalik kõnealust aspekti õigeaegselt vaidlustada enne Hankija poolt hindamisel antud punktide põhjendustega tutvumist. RHAD p-s 8.1.8 ei olnud midagi ebaselget ega arusaamatut. RHAD p-st 8.1.8 tulenes selgelt, et kalatoidu märke (K) puudumine on oluline mittevastavus, mis tingib, et 5 maksimumpunkti asemel on võimalik saada kuni 2,5 punkti. Vaidlustaja ei väida, et RHAD p 8.1.8 olnuks sisu poolest arusaamatu. 7.9.5. Vaidlustaja väitel oli talle ootamatu, et RHAD p 8.1.8 omandab nii suure „kaalu“. Lisaks tõigale, et Vaidlustaja väide „kaalu“ kohta on asjakohatu, tuleb rõhutada, et Euroopa Kohtu praktika ei võimalda järeldada, justkui arusaamatus hindamise kriteeriumi „tegeliku tähtsuse“ osas saaks õigustada hindamise kriteeriumi tagantjärele vaidlustamist. 7.9.6. Isegi kui Euroopa Kohtu praktika võimaldaks hindamise kriteeriume tagantjärele vaidlustada nende „tegelikult kaalust“ mittearusaamise argumendil, ei saa RHAD p 8.1.8 „kaalu“ kuidagi pidada arusaamatuks. RHAD p-i 8.1.8 „kaal“ on lihtsasti väljaarvutatav - hindamise kriteeriumi alusel oli võimalik maksimaalselt omistada 5 punkti. Kokku hinnati pakkumusi 95 punkti skaalal (RHAD p 8.1). „Tegelike“ osakaalude tagantjärele arvutamine selle põhjal, milliste hindamise kriteeriumide eest saadi võrdselt ja milliste eest erinevaid hindepunkte, on juba matemaatiliselt täiesti ebaloogiline. 7.9.7. Asjaolu, et Hankija menüü vormistusvigade pärast pakkumusi tagasi ei lükanud, ent pakkujate distsiplineerimiseks vormistust hindamisel arvesse võttis, on loogiline ja proportsionaalne. Kumbagi võimalust kasutamata võinuks pakkujad hiljem väita, et vormistusvigade tõttu nende pakkumuste tagasilükkamine ei ole eritingimuste puudumisel õiguspärane ning Hankija eesmärk saada korrektselt vormistatud menüüd jäänuks täitmata. VAIDLUSTUSKOMISJONI PÕHJENDUSED 8. Hankija viib Riigihanget läbi sotsiaal- ja eriteenuste erimenetlusena. RHS § 126 lg 2 kohaselt määrab hankija riigihanke alusdokumentides sotsiaal- ja eriteenuste erimenetluse korra. Lisaks RHS-i kolmanda peatüki 2. jaos sätestatud nõuetele võib hankija sotsiaal- ja eriteenuste erimenetluse korra määramisel lähtuda ka teistest RHS-i sätetest. Vaidlusaluses Riigihankes on sotsiaal- ja eriteenuste erimenetluse kord kehtestatud RHAD-is ja teistes riigihanke alusdokumentides. 9. Hankija kehtestas Riigihankes üheksa erinevat hindamise kriteeriumi (vt nt RHAD p-d 8.1.1–8.1.92). Üheks hindamise kriteeriumiks (maksimaalne punktide arv - 5) on RHAD p-s 8.1.8 kehtestatud Vormistuse kriteerium, mis on sõnastatud järgmiselt: menüü ei ole vormistatud hankedokumendi punkti 6.14. kohaselt, esineb rohkem kui üks oluline mittevastavus menüü vormistamise nõuetes – 0 p, menüü ei ole vormistatud hankedokumendi punkti 6.14. kohaselt, esineb üks oluline 2 Hindamise kriteeriumid on Hankija poolt samas sõnastuses esitatud ka riigihangete alusdokumendis Hindamise kriteeriumid ja hinnatavad näitajad, kuid selguse huvides on käesolevas otsuses piirdutud üksnes viitega RHAD-i vastavale punktile või punktidele. 9 (13) mittevastavus menüü vormistamise nõuetes – 2,5 p, menüü on vormistatud hankedokumendi punkti 6.14. kohaselt – 5 p. Olulisteks mittevastavuseks loetakse: esitatud menüüs on toidu tooraine bruto kaal, neto kaal, valmistoidu kaal, toiduenergia, valkude, rasvade, süsivesikute kogused jäetud päeva kohta lehekülje lõppu kokku koondamata, esitatud menüüs on märkimata jäetud valmistoidu kaal grammides ühe portsjoni kohta või see on märgitud umbmääraselt, esitatud menüüs on märkimata jäetud nimetatud toidu/joogi valmistamise lühikirjeldus, esitatud menüüs on puudu märge portsjontoote (PT), kalatoidu (K) või lihavaba (LV) toidu osas, vormidele on lisatud ülemäärast informatsiooni, mida ei ole küsitud jms. Kui hankija peab vajalikuks pidada läbirääkimisi ja saata pakkumused kohandamisele, siis antud alapunktis pakkujale punkte ei anta. 10. Vormistuse kriteeriumi alusel on Hankija hinnanud Vaidlustaja pakkumust kõigis Riigihanke osades 2,5 punktiga, kuna [---] menüü ei ole vormistatud hankedokumendi punkti 6.14. kohaselt, esineb üks oluline mittevastavus menüü vormistamise nõuetes. [---] pakkumusel puudub II nädala teisipäevaks planeeritud toidu kohafileesupp riisiga kalatoidu tunnus (K). Puudub vaidlus, et Vaidlustaja pakkumuses esitatud menüüs tõepoolest puudub II nädala teisipäevaks planeeritud toidu - kohafileesupp riisiga - juures kalatoidu tunnus (K). RHAD p 8.1.8 ütleb sõnaselgelt, et juhul, kui menüüs esineb üks oluline mittevastavus menüü vormistamise nõuetes hinnatakse pakkumust 2, 5 punktiga. Samas on märgitud, et oluliseks mittevastavuseks loetakse muuhulgas ka seda, kui esitatud menüüs on puudu märge[---] kalatoidu (K) [---] toidu osas. 11. Vaidlustuskomisjon ei nõustu Vaidlustaja seisukohaga, et kalatoidu tunnuse (K) puudumist Vaidlustaja pakkumuses esitatud menüüs ühe toidu (kohafileesupp riisiga) puhul ei saa lugeda oluliseks mittevastavuseks RHAD p-i 8.1.8 tähenduses, mis õigustaks otsust anda Vaidlustaja pakkumusele maksimaalselt võimaliku 5 hindepunkti asemel 2,5 punkti. RHAD p-st 8.1.8 tuleneb sõnaselgelt ja üheselt mõistetavalt, et oluliseks mittevastavuseks menüü vormistamise nõuetes, mis toob kaasa pakkumuse hindamise 2,5 punktiga maksimaalse 5 punkti asemel, on muuhulgas ka kalatoidu märke (K) puudumine menüüs. Selline puudus Vaidlustaja pakkumuses esitatud menüüs ka esineb (vt käesoleva otsuse p 10). Vaidlustuskomisjon leiab, et kuivõrd RHAD p-i 8.1.8 sõnastus on käsitletavas osas selge ning ei vaja ega ka võimalda mingit tõlgendamist, ei ole hankemenetluse praeguses etapis asjakohane arutelu kehtestatud tingimuse otstarbekuse või proportsionaalsuse üle. Seega on Hankija hinnanud Vaidlustaja pakkumust Vormistuse kriteeriumi alusel täpses vastavuses RHAD p-s 8.1.8 kehtestatuga. 12. Jättes kõrvale Vaidlustaja eeltoodud väite, et pakkumuste hindamisel Vormistuse kriteeriumi alusel ei saa kalatoidu märke (K) puudumist lugeda oluliseks mittevastavuseks, millega vaidlustuskomisjon käesoleva otsuse p-s 11 esitatud põhjusel ei nõustu, puudub vaidlus selle üle, et Hankija hindas pakkumusi kooskõlas RHAD p-des 8.1.1–8.1.9 kehtestatud hindamise kriteeriumidega. Vaidlustaja leiab aga, et kuna hindamisel RHAD p-des 8.1.2–8.1.7 ja 8.1.9 kehtestatud hindamise kriteeriumide alusel said kõik pakkumused võrdsed või väga lähedased punktid, sõltus hindamistulemus RHAD p-s 8.1.1 kehtestatud hindamise kriteeriumi Degusteerimine ning Vormistuse kriteeriumi alusel pakkumustele antud punktidest. Seejuures omandas suhteliselt suurima osakaalu ning sai pakkumuste edukaks tunnistamisel määravaks Vormistuse kriteerium. Vaidlustaja hinnangul omandas menüü vormistuslik pool sellega ebaproportsionaalselt ja õigusvastaselt suure osakaalu, mis on vastuolus RHS §-is 3 sätestatud riigihanke korraldamise üldpõhimõtetega, RHS § 85 lg-ga 3 ja RHS § 117 lg 1 p-ga 1. 13. Vaidlustuskomisjoni arvates ei saa olla mõistlikku vaidlust selle üle, et Hankija hindas pakkumusi RHAD-i p-des 8.1.1–8.1.9 kehtestatud ning kehtivate hindamise kriteeriumide, sh Vormistuse kriteeriumi, alusel. Hindamise kriteeriumid olid avaldatud RHS-is ettenähtud korras ning Hankija oli viinud riigihanke alusdokumendid vastavusse õigusaktidega ettenähtud nõuetele, vastavalt vaidlustuskomisjoni otsusele riigihanke alusdokumentide õiguspärasuse üle toimunud vaidluses (vaidlustusasi 26-23/253943). Kõik pakkuja olid või pidid olema hindamise kriteeriumidest teadlikud ning neil oli võimalik neid kriteeriume oma pakkumuste koostamisel arvestada. Eesti kohtupraktikas on üldtunnustatud seisukoht, et kui riigihanke alusdokumente ei ole seadusega ettenähtud tähtaja jooksul vaidlustatud, tuleb neist juhinduda, seda isegi sõltumata 10 (13) nende kooskõlast RHS-iga (vt nt Tallinna Ringkonnakohtu 18.02.2013 otsuse nr 3-12-2650 p 18) (viidates eeltoodud otsusele ei väida vaidlustuskomisjon, et RHAD p 8.1.8 oleks RHS-iga vastuolus). Ka Euroopa Kohus on korduvalt kinnitanud, et enda poolt määratud tingimustest peab rangelt kinni pidama ka hankija (vt nt Euroopa Kohtu otsus asjas C-496/99, p 115 ja otsus asjas C-336/12, p 40). Eeltoodust tulenevalt ei saanud see, et Hankija hindas pakkumusi vastavalt RHAD-is kehtestatud hindamise kriteeriumidele olla kuidagi õigusvastane. Vastupidi, arvestades Hankija kohustust juhinduda hankemenetluses riigihanke alusdokumentides kehtestatud tingimustest, ei näe vaidlustuskomisjon õiguspärast võimalust, et Hankija oleks saanud pakkumuste hindamisel jätta mõne hindamise kriteeriumi (nt Vormistuse kriteerium) arvestamata või anda sellele pakkumuste hindamisel sisu, mis RHAD-ist ei tulene või on sellega vastuolus. 14. Vaidlustaja väidab, et RHAD p 8.1.8 on õigusvastane ning tuleb pakkumuste hindamisel tervikuna tähelepanuta jätta. Vaidlustaja leiab, et tal on hankemenetluse praeguses etapis võimalik tugineda Vormistuse kriteeriumi õigusvastasusele, kuna Euroopa Kohtu lahendi C-538/13 (eVigilo Ltd vs Priešgaisrines apsaugos ir gelbejimo departamentas prie Vidaus reikalu ministerijos) kohaselt peab olukorras, kus hindamise kriteeriumi õigusvastasus selgub alles pärast pakkumuste hindamist, olema pakkujal võimalik tugineda ka hindamise kriteeriumi enda õigusvastasusele. Vaidlustuskomisjon on seisukohal, et käesoleval juhul ei esine asjaolusid, mis võimaldaksid RHAD p-i 8.1.8 õiguspärasuse vaidlustamise Euroopa Kohtu lahendist C-538/13 tulenevalt, s.o pärast RHS § 189 lg 2 p-s 2 sätestatud riigihanke alusdokumentide vaidlustamise tähtaja möödumist. 14.1. Euroopa Kohtu lahendi C-538/13 p-dest 55-58 tuleneb, et erandina üldreeglist peab (hanketeates avaldatud) hindamise kriteeriumi õiguspärasust pärast liikmesriigi õiguses ette nähtud tähtaja möödumist olema võimalik vaidlustada ka juhul, kui pakkujal oli võimalik hindamise kriteeriumi sisust aru saada alles siis, kui hankija pärast pakkumuste hindamist ammendavalt oma otsust põhjendas. Sel juhul tuleb kontrollida, kas pakkujal ei olnud tõepoolest võimalik hindamise kriteeriume mõista või kas ta oleks pidanud, lähtudes piisavalt informeeritud ja mõistlikult tähelepaneliku pakkuja standardist, neist aru saama. Sealjuures tuleb hindamisel arvestada asjaolu, et pakkujad suutsid pakkumused esitada ega kasutanud võimalust hankijalt selgituste küsimiseks. Hindamise kriteeriumi vaidlustamise õigust saab sellisel juhul kasutada kuni edukaks tunnistamise otsuse vaidlustamistähtaja möödumiseni. 14.2. Vaidlustuskomisjoni arvates on RHAD p-s 8.1.8 kehtestatud Vormistuse kriteerium (vt käesoleva otsuse p 9) väga selge ja üheselt mõistetav, mistõttu ei saa olla tegemist olukorraga, kus Vaidlustaja sai selle hindamise kriteeriumi sisust aru alles Hankija põhjendustest hindamise tulemuse kohta. Mitte üksnes Vaidlustaja, kui kogenud ning alaliselt hankemenetlustes osalev ettevõtja, vaid iga mõistlik isik pidi RHAD p-st 8.1.8 tavalise tähelepanelikkuse juures aru saama, mida Vormistuse kriteeriumi puhul hinnatakse ning kuidas seda tehakse, sh seda, et märkuse (K) lisamata jätmist kalatoidu juurde menüüsse loetakse oluliseks mittevastavuseks menüü vormistamise nõuetest ning ühe olulise mittevastavuse olemasolul hinnatakse pakkumust 5 punkti asemel 2,5 punktiga. Seda, et Vaidlustaja mõistis RHAD p-s 8.1.8 nõutut näitab, et oma pakkumuses esitatud menüü vormistamisel juhindus ta RHAD p-des 6.14 ja 8.1.8 ja esitatud reeglitest, v.a kalatoitu tähistava tunnuse (K) lisamata jätmine II nädala teisipäevaks planeeritud toidu juurde. Seega ei esine käesoleval juhul Euroopa Kohtu lahendis C-538/13 kirjeldatud olukorda, et Vaidlustaja sai ebaselgest hindamise kriteeriumist aru alles Hankija otsuse põhjendustest. 14.3. Vaidlustuskomisjon ei nõustu Vaidlustaja seisukohaga, et õigus vaidlustada RHAD p-i 8.1.8, tuginedes Euroopa Kohtu lahendile C-538/13, tuleneb sellest, et alles pärast pakkumuste hindamist RHAD p-des 8.1.1–8.1.9 üheksa erineva hindamise kriteeriumi alusel, sai Vaidlustajale selgeks, et hindamise kriteeriumid pole kooskõlas proportsionaalsuse põhimõttega, sest menüü vormistuslike puuduste osakaal on pakkumuste hindamisel ebaproportsionaalselt suur. Vaidlustuskomisjon mõistab Euroopa Kohtu lahendit C-538/13 nii, et selles viidatud hindamise kriteeriumi võimalik õigusvastasus, mille vaidlustamist tuleb võimaldada kuni edukaks tunnistamise otsuse vaidlustamistähtaja möödumiseni, peab olema objektiivselt olemas enne pakkumuste esitamist, kuid pakkujal oli võimalik hindamise kriteeriumi sisust aru saada alles hankija põhjendustest, pärast pakkumuse hindamist. Käesoleval juhul niisugust 11 (13) olukorda ei eksisteeri. Arvestades RHAD p-des 8.1.1–8.1.9 kehtestatud hindamise kriteeriume kogumis, sai pakkumusele kõikide hindamise kriteeriumide alusel kokku omistada maksimaalselt 95 punkti, sh sai Vormistuse kriteeriumi alusel pakkumusele omistada maksimaalselt 5 punkti. Seega moodustab Vormistuse kriteeriumi osakaal 5,26% RHAD-is sätestatud hindamise kriteeriumide osakaaludest. Sellist osakaalu ei saa pidada ebaproportsionaalselt kõrgeks. Vaidlustuskomisjon leiab, et kuivõrd asjaolu, et üheksa hindamise kriteeriumi hulgast muutus nimelt Vormistuse kriteerium Riigihanke tulemuse selgitamisel määravaks, ilmnes alles pakkumuste hindamisel ning Vaidlustaja enda kinnituse kohaselt ei olnud see Vaidlustajale enne hindamistulemuste selgumist ettenähtav, ei saanud see olla ettenähtav ka ühelegi teisele isikule, sh Hankijale. Millise sisuga pakkumused erinevad hankemenetluses osalemisest huvitatud isikud Riigihankes esitavad, ei saanud keegi ette näha, nimelt sellest aga sõltus, mitu punkti erinevad pakkumused konkreetse hindamise kriteeriumi alusel saavad. 14.4. Vaidlustuskomisjon märgib, et Vaidlustaja oleks võinud kergesti vältida olukorda, kus pakkumuste hindamisel sai määravaks Vormistuse kriteerium, kui ta oleks oma pakkumuses esitanud RHAD p-s 6.14 sätestatud nõuetele vastavalt vormistatud menüü. Samas oleks pakkumuste edukaks tunnistamisel võinud potentsiaalselt määravaks saada mõni teine hindamise kriteerium, kui mõni pakkumus poleks konkreetses riigihanke osas saanud maksimumpunkte. Seda, et RHAD p-des 8.1.2–8.1.7 ja 8.1.9 ei olnud kuidagi ette määratud, et kõik pakkumused saavad maksimumpunktid, tõendab asjaolu, et OÜ Aniri pakkumus sai RHAD p-s 8.1.3 kehtestatud hindamise kriteeriumi Menüü mitmekülgsus põhitooraine osas kahe nädala keskmisena 11 punkti maksimaalselt võimalikust 15-st punktist ning Toidutorn AS-i pakkumus sai RHAD p-s 8.1.9 kehtestatud hindamise kriteeriumi Mahetoidu osakaal alusel 0 punkti maksimaalselt võimalikust 5-st punktist. 14.5. Vaidlustuskomisjon leiab, et sisustades Euroopa Kohtu lahendit C-538/13 nii nagu seda teeb Vaidlustaja, avaks see mitme hindamise kriteeriumi kasutamisel riigihankes võimaluse vaidlustada pärast pakkumuste hindamist neid hindamise kriteeriume, mille alusel konkreetse pakkuja pakkumus on saanud vähem punkte ning nõuda nende hindamise kriteeriumide kehtetuks tunnistamist või hindamisel arvestamata jätmist viitega nende õigusvastasusele ebaproportsionaalsuse tõttu või mingil muul põhjusel. See ei ole kahtlemata Euroopa Kohtu lahendi C-538/13 eesmärk (vt C-538/13 p 51). 15. Lähtudes eeltoodud asjaoludest leiab vaidlustuskomisjon kokkuvõtlikult järgmist: 1) Vaidlustaja pakkumuse hindamine RHAD p-s 8.1.8 kehtestatud Vormistuse kriteeriumi alusel on õiguspärane, kuna Hankija juhindus kehtivast hindamise kriteeriumist, puudus, mille esinemise tõttu pakkumusele selle kriteeriumi alusel vastav arv (2,5) punkte anti, faktiliselt esines ning tulenevalt RHAD p-i 8.1.8 sõnastusest ei saanud Hankija seda arvestamata jätta või selle tõttu antavaid (andmata jäetavaid) punkte muuta; 2) Eesti kohtupraktika kohaselt ei ole RHS § 189 lg-st 2 tulenevalt riigihanke alusdokumentide vaidlustamine mingil juhul võimalik pärast pakkumuste esitamise tähtpäeva möödumist; 3) vaidlusaluses Riigihankes ei esine asjaolusid, millest tulenevalt oleks kohaldatav Euroopa Kohtu lahendist C-538/13 tulenev õigus RHAD p-i 8.1.8 vaidlustamiseks pakkumuste edukaks tunnistamise otsuse vaidlustamistähtaja möödumiseni. 16. Arvestades eeltoodut on Hankija otsused Baltic Restaurants Estonia AS-i pakkumuse edukaks tunnistamiseks Riigihanke osades 1, 3, 4, 5, 9 ja 10 kooskõlas RHAD p-dega 8.1.8 ja 8.2 ning RHS § 117 lg-dega 1 ja 2, seega on need otsused õiguspärased ja alused nende kehtetuks tunnistamiseks puuduvad. Kuna vaidlustuskomisjon on seisukohal, et Hankija otsused Baltic Restaurants Estonia AS-i pakkumuse edukaks tunnistamiseks Riigihanke osades 1, 3, 4, 5, 9 ja 10 on õiguspärased, siis sellest tulenevalt on õiguspärased ka teised otsused, mille kehtetuks tunnistamist Vaidlustaja vaidlustusmenetluses taotles, s.o Hankija põhjendusi sisaldavad Komisjonide otsused ja otsused sõlmida Riigihanke osades 1, 3, 4, 5, 9 ja 10 hankelepingud Baltic Restaurants Estonia AS-iga ning anda volitused lepingute sõlmimiseks. Sellest tulenevalt puudub vaidlustuskomisjonil vajadus analüüsida, kuivõrd Hankija otsused sõlmida Riigihanke osades 1, 3, 4, 5, 9 ja 10 hankelepingud Baltic Restaurants Estonia AS-iga ning Komisjoni otsused on Vaidlustaja põhjendustel käesolevas menetluses üldse vaidlustatavad. 12 (13) Vaidlustusmenetluse kulud 17. Lähtudes sellest, et vaidlustus jääb RHS § 197 lg 1 p-i 4 alusel rahuldamata, kuuluvad vaidlustusmenetluse kulude osas kohaldamisele RHS § 198 lg-d 3 ja 8. 17.1. Hankija on esitanud tähtaegselt taotlused lepingulise esindaja kulude väljamõistmiseks kogusummas 5 500 eurot käibemaksuta, kokku 25 tunni õigusabi osutamise eest. Esindaja tunnitasu on 220 eurot käibemaksuta. Vaidlustuskomisjon leiab, et asja keerukust ja materjalide mahukust silmas pidades on Hankija lepingulise esindaja kulud põhjendamatult suured. Vaidlustusasi ei ole harilikust mahukam ega keerukam. Samuti sisaldub Hankija esindaja näidatud ajakulus hankelepingu sõlmimiseks nõustumuse andmise taotluse koostamine, millise taotluse jättis vaidlustuskomisjon oma 12.07.2023 otsusega nr 98-23/253943 rahuldamata. Vaidlustuskomisjoni hinnangul on vajalikud ja põhjendatud Hankija lepingulise esindaja kulud 14 töötunni ulatuses, seega 3080 eurot (käibemaksuta), mis tuleb Vaidlustajalt välja mõista. 17.2. Kolmas isik osales vaidlustusmenetluses Hankija poolel. Kolmas isik on esitanud tähtaegselt taotluse lepingulise esindaja kulude väljamõistmiseks kogusummas 1837,50 eurot, 10,50 tunni õigusabi osutamise eest. Esindaja tunnitasu on 175 eurot käibemaksuta. Vaidlustuskomisjon leiab, et asja keerukust ja materjalide mahukust silmas pidades on Kolmanda isiku lepingulise esindaja kulud põhjendamatult suured. Vaidlustusasi ei ole harilikust mahukam ega keerukam, pigem vastupidi. Vaidlustuskomisjoni hinnangul on vajalikud ja põhjendatud Kolmanda isiku lepingulise esindaja kulud 8 töötunni ulatuses, seega 1400 eurot (käibemaksuta), mis tuleb Vaidlustajalt välja mõista. 17.3. Vaidlustaja kulud vaidlustusmenetluses jäävad Vaidlustaja kanda. Taivo Kivistik (allkirjastatud digitaalselt) 13 (13)