Advokaadibüroo LOOR OÜ_vastus

Kaido Loor Teie 16.11.2021 nr Advokaadibüroo LOOR OÜ [email protected] Meie 17.06.2022 nr 6-1/212332/2203335 Makseasutuste ja e-raha asutuste seaduse § 19 lõike 1 punkti 7 põhiseaduspärasus Austatud Kaido Loor Palusite kontrollida, kas makseasutuste ja e-raha asutuste seaduse (MERAS) § 19 lõike 1 punkt 7 on põhiseaduspärane. Selle sätte kohaselt on Finantsinspektsioonil õigus keelduda makseasutusele tegevusluba andmast, kui tegevusloa taotleja esitatud andmetest selgub, et ta kavatseb tegutseda peamiselt teises lepinguriigis. Teie hinnangul piirab see norm ettevõtlusvabadust (põhiseaduse § 31), sest tekitab ebavõrdset konkurentsi teiste lepinguriikide ettevõtjatega. Makseteenuste osutamise ja e-raha väljastamise tegevusloaga lubatud tegevused ei ole tingimata seotud ühegi liikmesriigiga. Samuti võib makseasutusel olla tegevusloa taotlust esitades keeruline prognoosida, kes on tulevikus tema kliendid. Ühes Euroopa Liidu liikmesriigis väljastatud tegevusluba kehtib kõigis liikmesriikides, mis tähendab, et see võimaldab makseasutusel osutada tegevusloaga ette nähtud makseteenuseid kogu Euroopa Liidus. Euroopa Kohtu praktika (kohtuasi C-411/03) kohaselt võib iga riik siiski piirata ettevõtete asutamisvabadust, kui seda tehakse üldistest huvidest lähtudes ja diskrimineerimist vältides. Te ei ole oma avalduses toonud ühtki näidet selle kohta, et Finantsinspektsioon on MERAS § 19 lõike 1 punkti 7 alusel tegevusloa andmisest keeldunud. Ka õiguskantsleril ei õnnestunud selliseid juhtumeid tuvastada. Seetõttu saab praegu normi hinnata üldiselt. Abstraktselt hinnates on normi võimalik rakendada põhiseaduspäraselt. Kui isik ei ole rahul Finantsinspektsiooni otsusega, on tal õigus pöörduda kohtusse ning paluda vajaduse korral kohtul hinnata MERAS § 19 lõike 1 punkti 7 põhiseaduspärasust. Lisaks selgitame, et õiguskantsler ei saa Riigikohtusse pöörduda Eesti õiguse Euroopa Liidu õigusele vastavuse kontrollimiseks (RKÜKo 19.04.2005 3-4-1-1-05 p 48 jj), sellist pädevust ei anna õiguskantslerile õiguskantsleri seadus ega põhiseaduslikkuse järelevalve kohtumenetluse seadus. Makseasutuste ja e-raha asutuste tegevusloa taotlemine Finantsinspektsioonil on õigus MERAS § 19 lõike 1 punkti 7 alusel keelduda tegevusluba väljastamast, kui loa taotleja esitatud andmetest selgub, et ta kavatseb tegutseda peamiselt teises lepinguriigis. MERAS-es ei ole täpsustatud, kuidas sisustada mõistet kavatseb tegutseda peamiselt  2 teises lepinguriigis ning missugusel juhul saab Eesti finantsuru väiksuse tõttu pidada teises lepinguriigis tegutsemist peamiseks. MERAS-e eelnõu seletuskirjades ei ole selgitatud normi eesmärki. Samas kehtivad sarnased piirangud krediidiasutuste seaduse § 15 lõike 1 punkti 6 alusel ka krediidiasutustele ning krediidiandjate ja -vahendajate seaduse § 16 lõike 1 punkti 5 alusel krediidivahendajatele. Seega on tegemist finantssektoris tavapärase tegevusloa väljastamisest keeldumise alusega. Rahandusministeeriumi hinnangul ei tähenda MERAS § 19 lõike 1 punktis 7 seatud piirang seda, et Eestis tegevusloa saanud makseasutus ei või osutada makseteenuseid teises lepinguriigis. Piirang on ministeeriumi sõnul vajalik selleks, et vältida direktiivi mõttes asutamisõiguse rikkumisi ning tagada asukohariigis (koduriigi järelevalve põhimõttest tulenevalt) kõige paremad võimalused makseasutuse järelevalveks. Euroopa Parlamendi ja Nõukogu makseteenuste direktiivi (EL) 2015/2366 põhjenduste kohaselt (p 36) on oluline (asutamisõiguse rikkumise vältimiseks) nõuda, et liikmesriigis tegevusluba taotlev makseasutus teostab vähemalt osa oma makseteenustega seotud majandustegevusest kõnealuses liikmesriigis. Direktiivi artikli 11 lõike 3 kohaselt peab makseasutuse peakontor asuma tema päritoluriigi õiguse järgi samas liikmesriigis, kus on makseasutuse registrijärgne asukoht, ning vähemalt osa asutuse makseteenuste osutamisega seotud majandustegevusest peab toimuma selles liikmesriigis. Äriühingute piiriülese teenuse osutamine ja liikumine (sh filiaali asutamine) on muutunud küllaltki tavapäraseks ning liikmesriigid peavad seda võimaldama võrdsetel tingimustel. Samas on finantsvaldkonna ettevõtete puhul oluline määrata peakontori asukoht, et oleks võimalik vajadusel kindlaksmäärata ka teises liikmesriigis asuvad tegevuskohad ja filiaalid (sh järelevalve tõhustamiseks) (MERAS § 46 lg 1). Seega on piirangu eesmärgiks asutamisõiguse rikkumistest hoidumine ja järelevalve tõhustamine. See on legitiimne eesmärk ja aitab kaasa finantssüsteemi usaldusväärsusele ja stabiilsusele. Ettevõtlusvabaduse piirangu proportsionaalsuse hindamine Põhiseaduse § 31 teine lause lubab sõnaselgelt kehtestada ettevõtlusvabadusele piiranguid. Riigikohtu praktika kohaselt piisab ettevõtlusvabaduse piiramiseks igast mõistlikust põhjusest, mis johtub avalikust huvist või teiste isikute õiguste ja vabaduste kaitse vajadusest ning on kaalukas ja õiguspärane. Piirangute kehtestamisel tuleb kinni pidada reeglist, et sekkumist õigustavad põhjused peavad olema seda mõjuvamad, mida intensiivsem on ettevõtlusvabadusse sekkumine.1 Sobiv on abinõu, mis soodustab piirangu eesmärgi saavutamist. Praegu tuleb abinõu sobivust kaaludes hinnata, kas tegevusloa väljastamisest keeldumine MERAS § 19 lõike 1 punkti 7 alusel võib aidata teha tõhusamat järelevalvet ja vältida asutamisõiguse rikkumisi ning seeläbi aidata kaasa finantssüsteemi usaldusväärsusele ja tagada stabiilsus. Makseasutuse ja e-raha asutuse tegevusloa taotlemiseks esitab äriühing Finantsinspektsioonile loataotluse koos lisadega (MERAS § 15 lg 1), mis peavad eelkõige tõendama seda, kuidas on planeeritud teenuste osutamine, makseteenuse pakkuja kindel ja usaldusväärne juhtimine, sealhulgas jätkusuutlik majandamine ning juhtimisega seotud riskide maandamine. 1 RKPJKo 10.05.2002, nr 3-4-1-3-02, p 14.  3 Välisriigis tegutsemine on eraldi reguleeritud MERAS §-s 24, mille järgi võib makseasutus või e- raha asutus oma teenuseid osutada välisriigis, asutades seal filiaali või osutades piiriüleseid teenuseid ning kasutades makseagenti. Välisriigis tegutsemiseks on vaja taotleda Finantsinspektsioonilt luba. Loataotlust lahendatakse üldiste haldusmenetluse põhimõtete järgi, arvestades ka MERAS-es ja Finantsinspektsiooni seaduses sätestatud erisusi (MERAS § 29). On selge, et kui asutus tegutseb peamiselt teises liikmesriigis, on seal Eesti finantsjärelevalve tegemine piiratud. Seetõttu tuleb reguleerida piiriülese teenuse pakkumist ja filiaali asutamist ning hinnata, millised on loa taotlemisega kaasnevad riskid. On võimalik eeldada, et luba taotledes arvestatakse, et asutusel tuleb peamiselt tegutseda asukohariigis. See tagab ka tõhusama järelevalve ja seeläbi finantssüsteemi (sh ettevõtluskeskkonna) usaldusväärsuse ja stabiilsuse ning seetõttu on tegemist sobiva meetmega. Põhiõiguse piirangu vajalikkust kaaludes tuleb hinnata seda, kas Riigikogu on valinud samavõrd tõhusate abinõude seast põhiõigusi ja -vabadusi kõige vähem piirava abinõu. Teisisõnu tuleb hinnata, kas parlament on valinud sellise abinõu, mis aitab eesmärgi saavutamisele võimalikult palju kaasa, kuid piirab põhiõigusi ja -vabadusi võimalikult vähe. Tegevusloa väljastamisest keeldumise võimalus MERAS § 19 lõike 1 punkti 7 alusel on vajalik meede normiga seatud eesmärkide – tõhus ja operatiivne järelevalve − saavutamiseks. Teises lepinguriigis ei saa asutuse tegutsemist kontrollida sama tõhusalt kui asukohariigis. See eeldab, et asutus tegutseb peamiselt asukohariigis ning peakontori kaudu tagatakse õigusaktides ette nähtud peamiste juhtimis- ja kontrollifunktsioonide täitmine. Mõne teise, vähem piirava meetmega ei ole ilmselt võimalik saavutada sama tulemust sama tõhusalt. Ühinguõigus ning järelevalve korraldus on igas liikmesriigis erinevad. Euroopa Kohus on oma lahendis (kohtuasi C-210/06) selgitanud, et ühingud võivad ühest riigist teise liikuda kohalduva õiguse muutumise või muutumiseta. Siiski on igal liikmesriigil võimalik kehtestada isikutele õigusi ja panna kohustusi, mis on Euroopa Liidu õigusega kooskõlas (nt milline peab olema äriühingu seos liikmesriigiga, et teda saaks käsitada vastava riigi õigusnormide kohaselt asutatud äriühinguna, kes saab sellest tulenevalt kasutada asutamisvabadust). Äriühingu filiaali loomisega saab äriühing võimaluse liikuda teise riiki, see võimaldab äriühingul tegutseda filiaali asukohariigis ilma tütarühingut loomata. Euroopa Kohtu lahendi (kohtuasi C-411/03) kohaselt on lubatud asutamisvabadust piirata ka võlausaldajate, vähemusaktsionäride ja töötajate huvide kaitse ning maksukontrolli tõhususe ja õiguskäibe aususe tagamise eesmärgil (p 28). Peale selle võib asutamisvabadust piiravaid meetmeid põhjendada asutamisvabaduse kuritarvitamise ja pettuste ennetamisega2. Seega on asutamisvabadust piiravad meetmed lubatud, kui on täidetud kindlad (Gebhardi vormeli) eeldused: piirangud on seatud ülekaalukate üldiste huvide kaitseks, neid rakendatakse mittediskrimineerival viisil. Finantsinspektsioon peab loamenetluses aru saama, millises mahus soovib asutus teenust pakkuda, et oleks võimalik hinnata proportsionaalsuse ja riskipõhise lähenemise põhimõttest lähtuvalt sellise tegevusega kaasnevaid riske. Makseasutused ja e-raha asutused kaasavad sisuliselt avalikkuse vahendeid, mistõttu on asjakohane ette näha usaldusnõuded, mis võimaldaksid tõhusat järelevalvet ja vältida klientide raha kaotsiminekut. 2 K. Feldman. Ühingute piiriülene liikumine Euroopa Liidus. Juridica, 2015, lk 124.  4 Lisajärelevalve meetmete rakendamine (kas määrata täpsemalt iga liikmesriigi kohta lubatud tegutsemise ulatus või järelevalvekoostöö teise liikmesriigiga) eeldab kulutusi ning rahvusvaheliste järelevalveasutuste head koostööd. Seega võib järeldada, et tõhusa järelevalve korraldamiseks on see vajalik meede. Makseasutused ja e-raha asutused on osa finantssektorist, millele on kehtestatud kõrgendatud usaldusnõuded ning kohalduvad rahapesu ja terrorismi rahastamise tõkestamise hoolsusnõuded. Sestap on oluline tagada tõhus järelevalve. MERAS-e alusel võib makseasutus pakkuda nii piiriülest teenust kui ka asutada filiaali teises liikmesriigis. Finantsinspektsioonil on õigus loamenetluses riskipõhise lähenemise ja proportsionaalsuse põhimõttest tulenevalt täpsustada ettevõtte äriplaani ja esitada loa väljastamisel lisatingimusi. Seega ei saa piirangut pidada ülemääraseks, kuna pole välistatud, et äriühingule väljastatakse luba. Riigikogul on ettevõtlusvabaduse piiranguid seades kaalutlusruum ja piirangud saavad olla põhiseadusvastased üksnes siis, kui need on selgelt meelevaldsed. Puuduvad andmed, et see praegu nii oleks. Lugupidamisega /allkirjastatud digitaalselt/ Ülle Madise Rait Sannik 693 8438 [email protected]