Otsus

< OTSUS Vaidlustusasja number 60-23/263802 Otsuse kuupäev 02.06.2023 Vaidlustuskomisjoni liige Ulvi Reimets Vaidlustus Aktsiaseltsi Atko Bussiliinid vaidlustus mittetulundusühingu Jõgevamaa Ühistranspordikeskus riigihankes „Avalik bussiliinivedu Jõgeva maakonnas“ (viitenumber 263802) riigihanke alusdokumentidele Menetlusosalised Vaidlustaja, Aktsiaselts Atko Bussiliinid, esindaja Irina Embrich Hankija, mittetulundusühing Jõgevamaa Ühistranspordikeskus, esindaja vandeadvokaat Kristina Laarmaa Vaidlustuse läbivaatamine Kirjalik menetlus RESOLUTSIOON 1. RHS § 197 lg 1 p-i 8 ja § 192 lg 3 p-i 5 alusel jätta läbi vaatamata Aktsiaseltsi Atko Bussiliinid vaidlustus järgmiste riigihanke alusdokumentide regulatsioonide osas: - RHAD lisa 2 „Jõgeva maakonna bussiliiniveo avaliku teenindamise leping nr …“ p-id 3.10., 6.7.;7.11.3.; - „Riigihanke alusdokumendid. Juhised pakkumuse koostamiseks“ p 11.1. ja Vorm 6 ning p 7.5.1. 2. RHS 197 lg 1 p-i 4 alusel jätta rahuldamata Aktsiaseltsi Atko Bussiliinid vaidlustus RHAD lisa 2 „Jõgeva maakonna bussiliiniveo avaliku teenindamise leping nr …“ p-ide 3.7.12.; 6.4. ja 6.6.7. ning 9.5. osas. 3. RHS § 198 lg 3 alusel mõista Aktsiaseltsilt Atko Bussiliinid mittetulundusühingu Jõgevamaa Ühistranspordikeskus kasuks välja esindaja tasu 912 eurot (käibemaksuga). 4. RHS § 198 lg-te 3 ja 7 alusel jätta Aktsiaseltsi Atko Bussiliinid tasutud riigilõiv 1280 eurot tema enda kanda. EDASIKAEBAMISE KORD Otsuse peale võib esitada kaebuse halduskohtule kümne päeva jooksul otsuse avalikult teatavaks tegemisest arvates (halduskohtumenetluse seadustiku § 270 lg 1). JÕUSTUMINE Otsus jõustub pärast kohtusse pöördumise tähtaja möödumist, kui ükski menetlusosaline ei esitanud kaebust halduskohtusse. Otsuse osalisel vaidlustamisel jõustub otsus osas, mis ei ole seotud edasikaevatud osaga (riigihangete seaduse § 200 lg 4). ASJAOLUD JA MENETLUSE KÄIK 1. 25.04.2023 avaldas mittetulundusühing Jõgevamaa Ühistranspordikeskus (edaspidi Hankija) riigihangete registris avatud hankemenetlusena läbi viidava riigihanke „Avalik bussiliinivedu Jõgeva maakonnas“ (viitenumber 263802) hanketeate. 2. 04.05.2023 laekus Riigihangete vaidlustuskomisjonile (edaspidi vaidlustuskomisjon) Aktsiaseltsi Atko Bussiliinid (edaspidi ka Vaidlustaja) vaidlustus riigihanke alusdokumentidele. Vaidlustaja vaidlustab järgmised regulatsioonid: 1) RHAD lisa 2 „Jõgeva maakonna bussiliiniveo avaliku teenindamise leping nr …“ (edaspidi ATL) p 3.7.12.; 2) ATL p 3.10.; 3) ATL p-id 6.4., 6.6.7. ja 6.7.; 4) ATL p 7.11.3.; 5) ATL p 9.5.; 6) „Riigihanke alusdokumendid. Juhised pakkumuse koostamiseks“ (edaspidi Juhised) p 11.1., Vorm 6; 7) Juhised p 7.5.1. 3. Vaidlustuskomisjon teatas 10.05.2023 kirjaga nr 12.2-10/60 menetlusosalistele, et vaatab vaidlustuse läbi esitatud dokumentide alusel kirjalikus menetluses, tegi teatavaks otsuse avalikult teatavaks tegemise aja ning andis täiendavate seisukohtade ja dokumentide esitamiseks aega kuni 15.05.2023 ja neile vastamiseks 18.05.2023. Vaidlustuskomisjoni poolt määratud tähtpäevaks esitas täiendavad seisukohad Vaidlustaja, teiseks tähtpäevaks Hankija. Hankija esitas tähtaegselt menetluskulude väljamõistmise taotluse, mille kohta esitas Vaidlustaja vastuväited. MENETLUSOSALISTE PÕHJENDUSED 4. Vaidlustaja Aktsiaselts Atko Bussiliinid põhjendab vaidlustust järgmiselt. 4.1. ATL p 3.7.12. ATL p-i 8.1.1. kohaselt väheolulised lepingurikkumised on mistahes bussidele või bussijuhtidele esitatavate nõuete mittetäitmine, välja arvatud ATL p-des 8.3.1. – 8.3.14. nimetatud rikkumised. Kui bussijuht ei täida mõnes õigusaktis tulenevaid nõudeid on see aluseks ATL p-i 8.1.1. rakendamiseks. Vaidlustaja leiab, et ATL p 3.7.12. sõnastus ei võimalda mõista, milliste õigusaktide nõuete rikkumiste eest Hankija võib rakendada sanktsioone. Käesolev sõnastus jätab sanktsioonide rakendamise täielikult Hankija kaalutlusotsuseks. Õigusaktide loetelu tuleks sätestada ammendavalt. Kui bussijuhil tuleb täita tellija juhised (sealhulgas tellija jagatud koolitusmaterjalidest tulenevaid nõudeid) - puudub Hankijal 2 (18) objektiivne põhjus mitte sätestada, näiteks ammendatavat loetelu õigusaktidest, mida ta silmas peab muude õigusaktide all. ATL p-i 3.7.12. sõnastus tuleb sätestada üheselt mõistetavalt, tagades sellega hanke läbipaistvuse ja kontrollitavuse. ATL p 3.7.12. on vastuolus RHS § 3 p-s 1 sätestatud riigihanke korraldamise üldpõhimõttega, mille kohaselt hankija tegutseb riigihanke korraldamisel läbipaistvalt, kontrollitavalt ja proportsionaalselt. 4.2. ATL p 3.10. Põhjendatud on ATL p-s 3.10. nimetatud tähtaja pikendamine 5 tööpäevani, tagades sellega asjaolude selgitamise vajaliku põhjalikkusega (arvestades, et dispetšerid töötavad graafiku alusel), samuti tuleks arvestada ka asjaoluga, et peab jääma võimalus täita korrektselt ka igapäevased töökohustused. Vaidlustaja leiab, et ATL p 3.10. on vastuolus RHS § 3 p-s 1 sätestatud riigihanke korraldamise üldpõhimõttega, mille kohaselt hankija tegutseb riigihanke korraldamisel proportsionaalselt. 4.3. ATL p-id 6.4., 6.6.7. ja 6.7. ATL p-des 6.4., 6.6.7. ja 6.7. sätestatud nõue sõiduõiguse kontrolli ja kohustus küsida igalt sõitjalt andmeid sihtkoha peatuse kohta ning sisestada need andmed valideerimissüsteemi tähendab, et seda peab täitma ka juhul kui tellija annab juhise, et bussidesse teatud liinidel saab siseneda vähemalt kahest bussi uksest. Reisijad saavad siseneda bussidesse ja valideerida sõiduõigust iga teenindusukse juures. Vaidlustaja leiab, et antud juhul vedaja või vedaja ühissõidukijuht ei saa vastutada sõiduõiguseta reisijate eest ega saa küsida igalt sõitjalt andmeid sihtkoha peatuse osas. Pileti kompostriga märgistamata jätmise või valideerimata jätmise eest ehk teiste sõnadega reisija kohustuse mitte täitmise eest (ÜTS § 67) saab vastutada ainult reisija. Lepingust ei ole sätestatud, kas tellija arvestab sanktsioonide rakendamisel sellega, et tellija on andnud teistsuguse juhise sõitjate sisenemise kohta. ATL p-i 6.6.7. sätestatust lähtudes on bussijuht kohustatud ÜTS-s sätestatud piirides kontrollima reisijatel kehtiva sõiduõiguse olemasolu. Sõiduõiguse kontrollimise kohustused vedajal ei ole võrdsustatavad riikliku järelevalvega ÜTS tähenduses, vaid tegu on vedajale avaliku liiniveo lepingu alusel ehk lepinguliselt pandud hoolsuskohustusega piletimüügi kohustuste täitmise raames. Kõik hankedokumentatsioonis esinevad viited vedaja kohustustele ja vastutusele sõiduõiguse kontrollimisel on seega piiratud vedaja bussijuhi poolt vastava võlaõigusliku hoolsuskohustuse täitmisega. Vedaja ei saa teostada riikliku järelevalve korras sõiduõiguse kontrolli ÜTS alusel ega rakenda ÜTS-st tulenevaid sanktsioone. Kui Hankija sätestab vedaja bussijuhile hoolsuskohustuse sõiduõiguse kontrollimise osas peab Hankija avaliku liiniveo lepingus sätestama ka bussijuhi kohustused, kui reisija ei esita sõiduõigust tõendavat dokumenti või hoolimata bussijuhi nõudest keeldub sõiduõiguse valideerimisest. Vaidlustaja leiab, et Lepingu p 6.4., 6.6.7. ja 6.7. tuleb täpsustada ja sätestada üheselt mõistetavalt. Teistpidi see võib kaasa tuua põhjendamatu rahalise sanktsiooni pakkujale. 3 (18) Lepingu p-d 6.4., 6.6.7. ja 6.7. on vastuolus RHS § 3 p 1 sätestatud riigihanke korraldamise üldpõhimõttega. 4.4. ATL p 7.11.3. Vaidlustaja leiab, et nõue, et üks kõik mis rikked likvideeritakse sama päeva jooksul või turvakaamerat asendatakse - ei ole realistlik. Vedaja ei osuta tehnilist teenust, seega tuleb tal sõlmida hooldusleping kolmanda isikuga. Kahjuks keegi ei saa kindlustada, et tehniline probleem kõrvaldatakse sama päeva jooksul või sama päeva jooksul kolmas isik saab asendada turvakaamerat. Kolmandal isikul võib olla ka mõistlik järjekord, seega tuleb sätestada realistlik aeg puuduse kõrvaldamiseks. ATL p 7.11.3. on vastuolus RHS § 3 p-s 1 sätestatud riigihanke korraldamise üldpõhimõttega, mille kohaselt hankija tegutseb riigihanke korraldamisel proportsionaalselt. 4.5. ATL p 9.5. ATL p 9.5. näeb ette 60-päevase etteteatamistähtaja olukorras, kus Hankijal on vedaja ees juba võlgnevus. Vaidlustaja leiab, et sellises olukorras on 60-päevase etteteatamistähtaja nõue ebaproportsionaalselt koormav. Jääb täiesti arusaamatuks, milliste vahendite arvel peaks vedaja veel kahe kuu jooksul teenuse osutamist jätkama, kui vedaja on juba vähemalt kuu aega Hankija makset oodates teenust ise finantseerinud. Sellisel juhul langeb vedajale ebaproportsionaalselt suur finantsrisk. Vedaja ei pea kandma toetuse maksmata jätmise riski ja jätkama ATL-i täitmist veel kahe kuu jooksul olukorras, kus toetus on jäänud maksmata. Sellises olukorras on 60 päevane etteteatamistähtaja nõue ebaproportsionaalselt koormav. Vaidlustaja leiab, et ATL p 9.5. on vastuolus RHS § 3 p-s 1 sätestatud riigihanke korraldamise üldpõhimõttega. 4.6. Juhised p 11.1. ja Vorm 6 Pakkujad peavad arvestama veomahud perioodi (01.01.2023-30.06.2023) kohta ise vastavalt RHAD-s sõiduplaanidele. Vorm „Pakkumuse maksumuse arvutus - ühe liinikilomeetri maksumus“ on pakkumuse olulisim osa, sest selles nähtuvad kõik liinikilomeetri hinna olulisemad osad. Liiniläbisõit perioodil (01.01.2023-30.06.2023) on omakorda kõige olulisem sisend, mille alusel pakkujad liinikilomeetri hinna kalkuleerivad. Kui üks pakkuja arvutab liinikilomeetri hinna teistsuguse kilometraaži alusel, siis muutub tema pakkumus võrreldamatuks teiste pakkumustega. Praegu võib iga pakkuja esitada arvestatud pakkumuse liiniläbisõidule, mis võib erineda teise pakkuja poolt arvestatuga ja seepärast on pakkumusi väga raske, kui mitte võimatu, omavahel võrrelda ja hinnata. Sõiduplaanide kilomeetrid perioodil 01.01.2023-30.06.2023 võivad pakkujatel mitmeti tõlgendada, kuna puuduvad ühtsed lähteandmed. Puudub ühtne informatsioon nõudeliinide liinikilomeetrite osas (kus peatusi teenindatakse nõudmisel). Täpne liinikilomeetrite maht sõltub nõudeliinide kasutatavusest, jne. Praegu, kuna puudub iga liini kohta täpne tellitav kordade arv ehk täpne liinikilomeetrite maht perioodil 01.01.2023- 30.06.2023 saab iga pakkuja esitada arvestatud pakkumuse liiniläbisõidule, mis võib erineda teise pakkuja arvestusest. Riigihanke alusdokumentides seatud kohustuslikud tingimused pakkumuse maksumuse arvestuslikuks aluseks oleva kohustusliku liiniläbisõidu osas teenivad pakkumuste 4 (18) võrreldavuse tagamise eesmärki, kuna need näitajad mõjutavad vahetult liinikilomeetri maksumust, mis on riigihankes üheks olulisemaks hindamiskriteeriumiks. Ülaltoodust lähtudes tuleb Hankijal esitada täpne kilometraaž (01.01.2023-30.06.2023), et Pakkumuse maksumuse arvutus oleks üheselt mõistetav ja oleks võimalik selle alusel teha ka õiguspärast arvestust. Vaidlustaja hinnangul on Juhised p 11.1. ja Vorm 6 ühe liinikilomeetri arvutus ei ole kontrollitav, seega on vastuolus RHS § 3 p-ga 1. 4.7. Juhised p 7.5.1. Lepingumahtude muutmine kuni 20% on ATL p-i 3.14. kohaselt lubatud igal kalendriaastal. Seega võib see tähendada, et veomahtude suurendamisel rohkem kui 20% lepivad Pooled juba esimesel aastal kokku, et liinide teenindamiseks vedaja rakendab bussi või busse, mis ei vasta täiel määral Juhised nõuetele. Pakkuja saab pakkumuse esitamisel teha prognoosi ainult Hankija esitatud algandmete alusel, seega peab Hankija sätestama, mis mööndusega võib pakkuja arvestada ehk mis osas võivad bussid mitte vastata Juhised nõuetele veomahu suurendamisel või suurema bussi kasutamisel. Viimane mõjutab otseselt pakkuja kulusid ehk vahetult liinikilomeetri maksumust. Hankijal on õigus seada kvaliteedinõudeid, kuid need peavad olema sätestatud üheselt mõistetavalt ka nende busside suhtes, mida lubatakse kasutada veomahtude suurendamisel (rohkem kui 20% võrra), et oleks võimalik selle alusel teha ka õiguspärast pakkumust. Tuginedes, et busside nõuded on väga kõrged ja on riigihankes üheks olulisemaks hindamiskriteeriumiks, arvestades, et ATL p-i 3.2. kohaselt vedaja võib ATL täitmisel kasutatavaid busse vahetada või muuta üksnes tellija sellekohasel eelneval kirjalikul nõusolekul ja eeldusel, et ATL täitmiseks kasutatavad bussid vastavad igal ajahetkel RHAD ja pakkumuse tingimustele (mis vastasel juhul loetakse oluliseks lepingurikkumiseks), tuleb üheselt mõistetavalt sätestada, millistele bussidele esitatud nõuetele mööndused võib teha ja mis mahus. Juhised p 7.5.1. on vastuolus RHS § 3 p-s 1 sätestatud riigihanke korraldamise üldpõhimõttega, mille kohaselt hankija tegutseb riigihanke korraldamisel läbipaistvalt ja kontrollitavalt. 4.8. Vaidlustaja esitas täiendavad seisukohad. 4.8.1. Vastuses Hankija teavitas, et muudab järgmisi vaidlustatud regulatsioone: ATL p-id 3.7.12., 3.10., 6.7., 7.11.3. ja Juhised p-id 7.5.1., 11.1. Vaidlustajat rahuldab see, kui Hankija teeb ATL p-i 3.10. vastava paranduse ja pikendab p-is 3.10. sätestatud tähtaega 5 tööpäevani. Vaidlustajat rahuldavad pakutud parandused ATL p-i 6.7. Hankija redaktsioonis. Vaidlustajat rahuldab kui Hankija teeb ATL p-is 7.11.3. vastava paranduse ja pikendab ATL p-is 7.3.11. sätestatud tähtaega 5 tööpäevani. Vaidlustajat rahuldavad Hankija poolt pakutud parandused Juhised p-ides 7.5.1. ja 11.1. 5 (18) Vaidlustaja õiguste riive ATL p 3.10., 6.7., 7.11.3. osas ja Juhised p 7.5.1. ja 11.1. osas võib lugeda kõrvaldatuks, kui vastavad parandused/muudatused on Hankija poolt tehtud ja on nähtavad riigihangete registris. 4.8.2. Vaidlustajat ei rahulda ATL p-i 3.7.12. uues redaktsioonis. Vaidlustaja jätkuvalt leiab, et õigusaktide loetelu tuleks sätestada ammendavalt. Hankija annab juhiseid, jagab koolimaterjali, mida bussijuht peab teadma ja täitma. Tellijal puudub objektiivne põhjus mitte sätestada koolimaterjalides ja anda täiendavad juhised, et oleks ühiselt mõistetav, mida Tellija silmas peab kõiki muude ATL täitmisega seotud õigusaktide all. Praegu ei ole võimalik teha kindlaks, millistel õigusaktidel on mõju ATL täitmisele Tellija arvamusel. Ebamõistlik on selline tingimus, millesse on ilmselgelt vaidlus sisse kirjutatud ja mida oleks võimalik lihtsalt muuta selleks, et juba ette vähendada võimaliku vaidluse tekkimise ohtu. ATL p-i 3.7.12. sõnastus ei võimalda mõista, milliste ATL täitmisega seotud õigusaktide nõuete rikkumiste eest Hankija võib rakendada sanktsioone. Käesolev sõnastus jätab sanktsioonide rakendamise täielikult Hankija kaalutlusotsuseks. 4.8.3. ATL p 6.6.7. kohaselt lasub bussijuhile kohustus veenduda, et sõitjal on olemas sõiduõigus. Vaidlustaja ei saa nõustuda Hankijaga, et bussijuhi võimuses on täita hoolsuskohustust sisenevatel sõitjatel sõiduõiguse olemasolu kontrollimisel ilma et sellega kaasneks bussijuhil sõitja suhtes sanktsioonide rakendamise õigus. Sanktsioone rakendatakse juhul, kui avastatakse sõitja sisenemisel sõiduõiguse kontrolli teostamata jätmist. Lepingus puudub regulatsioon, kuidas tellija teeb selle fakti ilmnemisel kindlaks, kas bussijuht on teinud kõik endast oleneva või mitte. Hankija ei vastanud ka küsimusele kuidas peab bussijuht käituma, kui reisija ei esita sõiduõigust tõendavat dokumenti või hoolimata bussijuhi nõudest keeldub sõiduõiguse valideerimisest. Hankija ei ole arvestanud sellega, et võib esineda olukordasid, kui bussis avastatakse sõiduõiguseta sõitja ja bussijuhil puudub mõistlik võimalus tõendada hoolsuskohustuse täitmist. Näiteks tipptunnil kui reisijaid on palju ja mõni reisija sisenedes esimese ukse kaudu ei esita sõiduõigust tõendavat dokumenti (ei valideeri oma sõiduõigust) ja läheb lihtsalt edasi salongi või läheb edasi salongi nii, et bussijuhil puudub võimalus teda märgata (tegeleb teise reisijaga vm), sel juhul ilmselgelt ei ole bussijuhil võimalust ka jälgida, kas viimane valideerib oma sõiduõigust teise ukse juures või mitte. Lepingus on sätestatud sanktsioonid kui bussijuht ei täida mistahes talle pandud kohustust (ATL p 8.1.1.). Vaidlustaja rõhutab, et kuna ATL-i redaktsioonis on sätestatud ainult bussijuhi kohustus veenduda, et reisijal oleks sõiduõigus kuid lepingu redaktsioonist ei selgu kuidas tuvastatakse, et bussijuht on/ei ole täitnud oma hoolsuskohustust nõuetekohaselt, puudub vedajal (vedaja bussijuhil) võimalus tõendada oma õiguspärast tegevust. Praktika näitab, et bussijuhi kirjalikud selgitused (menetlustoimingute protokollis) ei ole usutavad. Kui lepingu täitmise kontrollimisel tellija või kolmandate isikute poolt avastatakse valideerimise kohustuse täitmata jätnud sõitjad lepingu objektiks olevate bussiliinide bussidest, siis karistatakse sõiduõiguseta reisija eest vedajat. Seega väär on Hankija arvamus, 6 (18) et kui reisija, vaatamata bussijuhi päringule, sõiduõigust tõendavat dokumenti ei esita, siis vedaja lihtsalt selle eest ei vastuta. Seega ATL p-e 6.4. ja 6.6.7. tuleb täpsustada ja sätestada üheselt mõistetavalt bussijuhi kohustused/õigused seoses sõiduõiguse kontrollimisega, sh olukord, kui reisija vaatamata bussijuhi päringule, ei esita sõiduõigust tõendavat dokumenti. Teistpidi see võib kaasa tuua põhjendamatu rahalise sanktsiooni pakkujale. 4.8.4. ATL p-i 9.5. kohaselt vedajal on õigus lõpetada ATL ühepoolselt ennetähtaegselt, teavitades sellest ette vähemalt 60 päeva, kui tellijast põhjustatud asjaolude tõttu ei ole Vedaja saanud toetust ning võlgnevus Vedaja ees ületab ATL ülesütlemisavalduse esitamisele eelnenud 1 kuu liiniläbisõidu ja kehtiva liinikilomeetri hinna korrutise summat. Nimetatud etteteatamistähtaeg hakkab kulgema Vedaja poolt Tellija kirjalikus vormis teavitamisest. Hankija viide ÜTS § 21 lg 2, mille kohaselt reeglina tuleb tagada vedajale avaliku liiniveo lepingu teenindamiseks ettevalmistusaeg vähemalt 3 kuud, ei ole asjakohane. Vaidlustaja leiab, et kui Hankijal pole raha ATL-iga võetud kohustuste täitmiseks, puudub Hankijal põhjendus uue ATL-iga uute rahaliste kohustuste võtmiseks. On mõistetav, et tegemist on kõrgendatud avaliku huviga teenusega, kuid see ei õigusta ega põhjenda kuidagi ATL-is sätestatud lepingu lõpetamisest etteteatamise tähtaja proportsionaalsust. Avaliku teenindamise kohustuse määramisel ei teki vedajal kohustust osutada teenust mitmeid kuid tasuta. Vaidlustaja leiab, et ATL p 9.5. on vastuolus RHS § 3 p-s 1 sätestatud riigihanke korraldamise üldpõhimõttega, mille kohaselt hankija tegutseb riigihanke korraldamisel proportsionaalselt. 5. Hankija mittetulundusühing Jõgevamaa Ühistranspordikeskus on järgmistel seisukohtadel. 5.1. Vaidlustamise aluseks saab olla hanketingimuse vastuolu RHS-ga ja vaidlustaja subjektiivsete õiguste rikkumine, mitte pakkuja soov vaidlustuse kaudu kaubelda endale välja soodsamaid hanketingimusi. Vaidlustaja ei ole vaidlustatud hanketingimuse osas suutnud põhjendada oma subjektiivsete õiguste rikkumist. Hankijal on hanketingimuste määratlemisel avar kaalutlusruum ning üksnes hankija enda otsustada on, mida ja millistel tingimustel ta hankida soovib. Hankijal ei ole kohustust kehtestada potentsiaalsetele pakkujatele meelepäraseid hanketingimusi. Kui Vaidlustaja leiab, et hanketingimused (sh hankelepingu tingimused) ei ole temale vastuvõetavad või lepinguga kaasnev äririsk põhjendamatult suur, on tal õigus jätta pakkumus esitamata. Samuti on Vaidlustajal võimalik sõlmitavas hankelepingus lepinguliste õiguste ja kohustuste tasakaalustamiseks määrata pakkumuse hind selliselt, et see oleks hanketingimustes sätestatud kohustusi ja riske arvestades piisav. Hankija hinnangul ei peeta hanketingimuste kontekstis RHS § 3 p-de 1 ja 2 tähenduses proportsionaalsuse all silmas mitte seda, et hankes kehtestatud tingimused oleksid igal juhul vastuvõetavad pakkujale või et hankes kehtestatud tingimustel sõlmitavas hankelepingus oleksid hankija ning (ausa konkurentsi tingimustes edukaks osutunud) pakkuja õigused ja kohustused mistahes hinna juures omavahel tasakaalus. Hanketingimuste proportsionaalsus tähendab seda, et hanke eseme ja muude hanketingimuste määratlemisel ei seaks hankija hankeeset silmas pidades põhjendamatuid piiranguid, mis välistavad ausa ja läbipaistva konkurentsi või et tingimused oleks ilma mõistliku põhjenduseta 7 (18) piiravad. Teisisõnu, kui hankija poolt kehtestatud tingimused on sellised, mis on kõigile potentsiaalsetele pakkujatele ühtmoodi ebasoodsad või ebameeldivad, siis võivad need küll olla ebaotstarbekad, ent need pole vastuolus õigusaktidega sel määral, et potentsiaalne pakkuja saaks iseenda subjektiivsete õiguste kaitse eesmärgil nende muutmist (õigusaktidega kooskõlla viimist) nõuda. Sel juhul riskib hankija sellega, et ühtki pakkumust ei esitata või on pakkumused sellise hinnaga, mis ületavad oluliselt hanke eeldatavat maksumust. Vastava seisukohaga on nõustunud nii Tallinna Halduskohus kui Tallinna Ringkonnakohus näiteks kohtuasjas 3-18-752. 5.2. ATL p 3.7.12. Vedajal kui majandustegevuses tegutseval isikul lasub niikuinii kohustus tagada, et ATL täitmisel rakendatavad bussijuhid täidaksid kõiki ametialases tegevuses kehtivate õigusaktide nõudeid ka siis, kui ATL-st p 3.7.12. üldse puuduks. Riigihankes sõlmitakse ATL 8-ks aastaks eeldusliku algusega 01.10.2024 ja eeldusliku lõpuga 30.09.2032 – pole mõistlikult mõeldav, et juba 2023 kevadel loetleb Hankija hanketingimustes ammendavalt üles õigusaktid, mille rikkumine on käsitatav ATL rikkumisena kasvõi juba seetõttu, et õigusaktid muutuvad ajas. Ei saa nõustuda Vaidlustaja etteheitega, et ATL p 3.7.12. on õigusvastane seetõttu, et vedaja peab ammendavalt ette teadma, milliste õigusaktide rikkumisi käsitatakse lepingurikkumisena. Nagu Vaidlustaja ise vaidlustuses märgib, rajanebki ATL p 8.1.1. sätestatud võimalus vedaja sanktsioneerimiseks Hankija kaalutlusõigusel, mis pole aga õigusvastane – ATL p 8.1.1. ei pea õigusvastaseks ka mitte Vaidlustaja ise, sest seda punkti vaidlustatud pole. Kui Hankija peaks soovima ATL p 8.1.1. alusel sanktsioneerida olukorda, kus vedaja bussijuht on rikkunud mõnda ATL täitmisega seotud õigusaktist tulenevat kohustust, siis kaalutlusõiguse õiguspäraseks teostamiseks peab Hankija ka põhjendama, milles rikkumine seisnes, kuidas rikkumine seondub ATL täitmisega ja milline on rikkumise mõju ATL täitmisele õigustamaks vedaja suhtes sanktsiooni rakendamist. Kui vedaja Hankija kaalutlustega ei nõustu (nt leides, et konkreetse õigusakti rikkumisel puudub mõju ATL täitmisele), siis on vedajal õigus Hankija kaalutlusotsus vaidlustada. Seega ei jää vedaja õigused kaitseta. Eelnevat arvestades leiab Hankija, et ATL p 3.7.12. oli ka vaidlustuse esitamise ajal kehtinud redaktsioonis õiguspärane. Igasuguste kahtluste hajutamiseks on Hankija täpsustanud ATL p 3.7.12. sõnastust järgmiselt: „Vedaja või alltöövõtja poolt ATL täitmisel rakendatav bussijuht täidab ametialases tegevuses töölepingu seaduse, tubakaseaduse, liiklusseaduse (edaspidi LS) ja ÜTS-i ning nende alusel vastuvõetud õigusaktidega kehtestatud nõudeid, samuti kõiki muudest ATL täitmisega seotud õigusaktidest tulenevaid nõudeid ning Tellija juhiseid (sealhulgas Tellija jagatud koolitusmaterjalidest tulenevaid nõudeid)“. 5.3. ATL p 3.10. Hankija ei nõustu Vaidlustaja etteheidetega ja leiab, et ATL p 3.10. oli õiguspärane ka vaidlustuse esitamise hetkel kehtinud redaktsioonis, kuid on valmis pikendama ATL p-is 3.10. sätestatud tähtaega 5 tööpäevani. 5.4. ATL p-id 6.4., 6.7. ja 6.6.7. Vaidlustaja mõistab ATL p-i 6.7. regulatsiooni ebaõigesti. ATL p-i 6.7. sõnastus reguleeribki bussijuhi kohustusi juhul, kui sõitja siseneb bussi esiuksest (nii nagu ATL p-i 6.7. esimene lauseosa sätestab), sest üksnes siis ongi võimalik bussijuhil küsida sõitja sisenemisel andmeid sihtkoha peatuse kohta ja sisestada need andmed 8 (18) valideerimissüsteemi. Igasuguste kahtluste vältimiseks muudab Hankija ATL p-i 6.7. sõnastust nii, et tõstab sulgudes oleva tekstiosa ATL p-i 6.7. sätte lõppu: „Bussijuht tagab, et sõidukaartide valideerimisel sõitjad sisenevad bussi esiuksest ja kohustub küsima igalt sõitjalt andmeid sihtkoha peatuse kohta ning sisestama need andmed valideerimissüsteemi (v.a juhul kui Tellija on andnud teistsuguse juhise sõitjate sisenemise kohta konkreetsel liinil või kui sõitja soovib siseneda ratastooli või lapsekäruga või sõitjal esinevad muud analoogsed põhjused, mille tõttu sõitjal ei ole füüsiliselt võimalik siseneda esiuksest).“ Vaidlustusest jääb siiski mulje, et Vaidlustaja etteheide on suunatud sellele, et ATL p 6.4. koostoimes p-iga 6.6.7. kohustab vedaja bussijuhti teostama reisija suhtes sõiduõiguse kontrolli õigusaktidega sätestatud piirides (ATL p 6.6.7. sätestab otsesõnu: veendutakse sõitjal sõiduõiguse olemasolus õigusaktidega kehtestatud piirides.). Vaidlustaja möönab tegelikult ka ise, et ATL-s ei ole vedajale kehtestatud kohustust teostada riikliku järelevalve korras sõiduõiguse kontrolli reisija suhtes (ega saakski sellist kohustust vedajale hankedokumentides panna), vaid ATL-ga on pandud vedajale lepinguline hoolsuskohustus teostada sõiduõiguse kontrolli õigusaktidega kehtestatud piirides nagu ATL p 6.6.7. otsesõnu sätestab. Sellise lepingulise hoolsuskohustuse panemine vedajale ei ole kuidagi õigusvastane. ÜTS § 67 lg 1 p 2 sätestab sõnaselgelt sõitja kohustuse esitada kontrollimiseks sõiduõigust tõendav dokument ka ühissõidukijuhile. Seega bussijuhi õigus nõuda sõitjalt sõiduõigust tõendava dokumendi esitamist tuleneb ÜTS-ist, kuid ATL-iga on Hankija soovinud panna vedajale ka hoolsuskohustuse kontrollida sõitjate sisenemisel ÜTS-iga lubatud piirides sõitjate sõiduõigust. Sellise hoolsuskohustuse panemine vedajale ei ole ebamõistlik ega ebaproportsionaalne. Õige on see, et sõiduõiguse omamine on sõitja kohustus, kuid ATL-ga ei olegi vedajale pandud kohustust garanteerida sõitjate sõiduõiguse olemasolu. Bussijuhi võimuses on täita hoolsuskohustust sisenevatel sõitjatel sõiduõiguse olemasolu kontrollimisel ilma et sellega kaasneks bussijuhil sõitja suhtes sanktsioonide rakendamise õigusi. Vaidlustaja leiab, et ATL peab sisaldama regulatsiooni puhuks, kui vaatamata vedaja hoolsuskohustuse täitmisele reisija ei esita sõiduõigust tõendavat dokumenti. Hankija ei ole Vaidlustaja etteheidetega nõus. Vedajale ei ole pandud garantiikohustust, et kõikidel reisijatel on sõiduõigus olemas, vaid vedaja kohustused piirduvad lepingulise hoolsuskohustusega teha õigusaktidega sätestatu piires lubatu selleks, et veenduda reisijal sõiduõiguse olemasolus – kui vedaja on endal lasuva hoolsuskohustuse täitnud (st küsinud reisijalt sõiduõigust tõendavat dokumenti, palunud sõiduõiguse valideerida, küsinud andmeid sihtkoha kohta ja andmete saamisel sisestanud need valideerimissüsteemi), siis ongi vedaja endal lasuvad kohustused täitnud. Kui reisija vaatamata bussijuhi päringule sõiduõigust tõendavat dokumenti ei esita, siis vedaja selle eest ei vastuta. Bussijuhi poolt kogutavad andmed sihtkohtade kohta on vajalikud Hankijale ja Transpordiametile (kelle haldusülesannet Hankija täidab) liinivõrgu planeerimiseks ja seeläbi ühistransporditeenuse kui avaliku teenuse kvaliteedi tagamiseks. Samasuguse sisuga hanketingimustele on vaidlustuskomisjon ja kohtud juba hinnangu andnud, kinnitades hanketingimuse õiguspärasust. Nimelt vaidlustusasjas 97-20/222644 on vaidlustuskomisjon oma otsuse p-is 8 sedastanud: „Vaidlustuskomisjon leiab, et ATL p-d 3.7.23 ja 6.5.3 ei ole ebaselged ja mitmeti mõistetavad. ÜTS § 67 lg 1 p-i 2 kohaselt on sõitja kohustatud esitama ühissõidukijuhi [---] esimesel nõudmisel pileti ja sõidusoodustuse õigust tõendava dokumendi.[---]. Selleks, et sõitjal tekiks kohustus sõiduõigust tõendavad dokumendid esitada, peab ühissõidukijuht esmalt nõudma sõitjalt nende dokumentide esitamist ja ATL-ist nähtuvalt soovib Hankija, et bussijuht nõuaks sõitjalt sõiduõiguse 9 (18) tõendamist (kontrollimist) sisenemisel. Seega Hankija on ATL-is kindlaks määranud üksnes ajahetke, millal peab ühissõidukijuht ÜTS § 67 lg 1 p-s 2 sätestatud esimese nõude pileti ja sõidusoodustuse õigust tõendava dokumendi esitamiseks esitama ja ATL ei nõua, et bussijuht vastutaks sõitja kohustuste täitmise eest nagu väidab Vaidlustaja. Tulenevalt eespooltoodust ei ole ATL p-d 3.7.23 ja 6.5.3 vastuolus RHS §-ga 3.“ Vaidlustuskomisjoni seisukohta kinnitas ka halduskohus samast vaidlustusasjast võrsunud kohtuasjas 3-20-1199, märkides otsuse p-is 21: „ÜTS § 67 lg 1 p 2 annab bussijuhile õiguse kontrollida isiku sõiduõiguse olemasolu ning reisija on kohustatud bussijuhi nõudmisel esitama pileti ning vajadusel sõidusoodustust tõendava dokumendi. Hankija soov kohustada bussijuhti kontrollima bussi sisenevate reisijate sõiduõigust on mõistetav ning proportsionaalne. Eesmärk on tagada, et teenust tarbivad isikud tasuksid tasulistel liinidel sõidu eest, mis moodustab osa vastustaja rahastusest. Süsteemse kontrolli puudumisel võib tekkida teatav hulk sõitjaid, kellel sõiduõigus puudub ning kes ei ole motiveeritud seda omandama.“ Hankija hinnangul puuduvad asjaolud, mis õigustaks käesolevas riigihankes andma hanketingimuse õiguspärasusele teistsugust hinnangut kui eelnevalt vaidlustusasjas 97-20/222644 ja kohtuasjas 3-20-1199. 5.5. ATL p 7.11.3. Hankija on pikendanud ATL p-is 7.3.11. sätestatud tähtaega rikkega valvekaamera asendamiseks kuni 5 tööpäevani. Valvekaamera korrasoleku tagamine on oluline, et Hankijal oleks võimalik teostada efektiivset kontrolli ATL täitmise kvaliteedi üle. 5.6. ATL p 9.5. Vaidlustus näib rajanevat ebaõigel eeldusel, et ATL p 9.5. kohustab vedajat teostama liinivedu 3 kuud tasuta. ATL p 9.5. ei kohusta vedajat teostama liinivedu kolme kuu vältel tasuta, kui vedaja otsustab ATL-i üles öelda põhjusel, et tellijal on vedaja ees võlgnevus summas, mis ületab vedaja ühe kuu tasu. Ükski ATL-i säte ei kohusta vedajat osutama teenust mingil perioodil tasuta. ATL p 4.1. kohaselt makstakse vedajale tasu reaalse liiniläbisõidu alusel, millest on tasaarvestuse teel maha arvatud ATL-i alusel rakendatud sanktsioonid (ATL p 4.4.). Eelkõige reaalse liiniläbisõidualusel arvestatud tasust mahaarvatavate sanktsioonide tõttu on vedaja ja tellija lahkarvamused makstava tasu täpse suuruse üle väga sagedased. Kuna sõlmitava hankelepingu kestuseks on 8 aastat, siis on väga tõenäoline, et erinevatel kuudel kogunevad eriarvamused vedaja tasust tehtavate mahaarvamiste ja viiviste üle võivad moodustada kokku kuni vedaja ühe kuu tasu summa. Kuna ATL on suure avaliku huvi kaitsmiseks vajalik haldusleping, siis on põhjendatud sätestada vedaja poolt lepingu ülesütlemiseks pikem etteteatamise tähtaeg, vältimaks liiniveo katkemist. Ühelgi vedajal ei ole üldjuhul ootel 30 suurt reisijateveo bussi (tehnilise kirjelduse nõuded bussidele p 2.1.4.) ega piisaval arvul koormuseta bussijuhte. Samuti peab tellija ÜTS § 21 lg 2 kohaselt reeglina tagama vedajale avaliku liiniveo lepingu teenindamiseks ettevalmistusaja vähemalt 3 kuud. Aega võtab ka otselepingu konkursi korraldamine ja mida kiiremini on vedaja sunnitud lepingu täitmisele asuma, seda kõrgemaks kujuneks ilmselt otselepingu hind. Mõeldav ei ole, et Hankija peaks nö igaks juhuks asuma otselepingu sõlmimist ette valmistama juba siis, kui vedajaga tekivad erimeelsused mistahes tasusummade üle. Otselepingu konkursi saab Hankija korraldada vaid siis, kui esineb liiniveo katkemise oht ÜTS § 21 lg 3 p 2 tähenduses, millest saab tõsiseltvõetavalt rääkida siis, kui vedaja on ATL-i üles öelnud. 60-päevane etteteatamistähtaeg vedaja poolt ATL-i ülesütlemiseks on proportsionaalne, vastab hankepraktikale ega riku Vaidlustaja subjektiivseid õigusi. Täpselt samasugusele hanketingimusele on tegelikult nii halduskohus kui ka ringkonnakohus juba andnud hinnangu kohtuasjas 3-20-1202 (Tallinna Halduskohtu otsuse p 12, Tallinna 10 (18) Ringkonnakohtu otsuse p 22-23), kinnitades hanketingimuse õiguspärasust. Hankija tugineb kõikidele samadele argumentidele ning puuduvad asjaolud, mis õigustaks käesolevas asjas täpselt samasugusele hanketingimusele teistsuguse hinnangu andmist. 5.7. Juhised p 11.1. ja Vorm 6 Hankija on muutnud Juhised p-i 11.1. ja Vormi 6 nii, et sellel on näidatud konkreetne liinikilomeetrite arv, mis tuleb kõikidel pakkujatel pakkumuste hinnastamisel aluseks võtta. 5.8. Juhised p 7.5.1. Hankija on Juhistest p-i 7.5.1. eemaldanud. 5.9. Hankija esitas täiendavad seisukohad. 5.9.1. ATL p-id 6.6.7. ja 6.4. Arusaamatuks jääb, mis põhjusel peab Vaidlustaja üldse oma õigusi rikkuvaks ATL p-i 6.4. Nagu Hankija on vastuses vaidlustusele selgitanud, tuleneb bussijuhi õigus reisijatel sõiduõigust kontrollida ÜTS-ist ja sellise hoolsuskohustuse panemine ATL-ga on õiguspärane nagu on kinnitamist leidnud vaidlustusasjas 97-20/222644 ja sellest võrsunud kohtuasjas 3- 20-1199. Vaidlustaja väidab jätkuvalt, et ATL p-i 6.6.7. sõnastus paneb vedajale garantiikohustuse sõitjal sõiduõiguse olemasolu osas, ent sellist järeldust on võimatu ATL p-i 6.6.7. sõnastusest teha – ATL p 6.6.7. muudetud kujul sätestab järgmist „Bussijuht tagab, et sõidukaartide valideerimisel sõitjad sisenevad bussi esiuksest ja kohustub küsima igalt sõitjalt andmeid sihtkoha peatuse kohta ning sisestama need andmed valideerimissüsteemi (v.a juhul kui Tellija on andnud teistsuguse juhise sõitjate sisenemise kohta konkreetsel liinil või kui sõitja soovib siseneda ratastooli või lapsekäruga või sõitjal esinevad muud analoogsed põhjused, mille tõttu sõitjal ei ole füüsiliselt võimalik siseneda esiuksest).“ Seega bussijuhi tagamiskohustus puudutab vaid seda, et sõitja siseneb esiuksest ning bussijuht kohustub küsima igalt reisijalt andmeid sihtkoha kohta, va kui tellija on konkreetse liini osas teistsuguse juhise andnud. Selle kohustuse täitmine on bussijuhi kontrolli all, sest bussijuht määrab nupuvajutusega, millisest uksest on võimalik bussi siseneda ja millisest väljuda ning bussijuht peab sisenevalt reisijalt andmeid sihtkoha kohta küsima ning andmete saamisel need andmed valideerimissüsteemi sisestama. Kui bussijuht on need toimingud täitnud, on vedaja temal lasuva hoolsuskohustuse täitnud. Ebaõige on Vaidlustaja seisukoht, et ATL peaks sisaldama konkreetset regulatsiooni selle kohta, kuidas Hankija teeb bussijuhi hoolsuskohustuse rikkumise selgeks ja mida täpselt peab bussijuht tegema siis, kui bussijuht on endal lasuva hoolsuskohustuse küll täitnud ja küsinud reisijalt andmeid sihtkoha kohta, ent pole vastust saanud või on reisija vastamisest keeldunud. Lepingurikkumise tõendamiskoormis lasub esmajoones Hankijal ehk teisisõnu Hankija, soovides vedaja suhtes sanktsiooni rakendada, peab esmalt tõendama, et lepingurikkumine on aset leidnud ja milline on lepingurikkumise sisu. Lepingurikkumise tõendamiseks võib olla erinevaid viise. Kõnesoleva ATL puhul on vähemalt üheks selliseks võimaluseks valvekaamerate salvestised – nimelt tehnilise kirjelduse lisa 1 „Nõuded bussidele“ p-id 4.12 .– 4.23. sisaldavad üksikasjalikke nõudeid bussidesse paigaldatavate turvakaamerate suhtes. Muuhulgas on nõutav, et kaamerate vaateväli peab katma kogu sõitjate salongi ning uksed, turvakaamera pilti peab saama vaadata juhi kabiinis olevalt monitorilt ja kaamerate vaateväli peab katma bussi uksed, jalgrattahoidja ja kogu salongi, kaasa arvatud juhi kabiini (tehnilise 11 (18) kirjelduse lisa 1 p-id 4.12. – 4.13.). Seega arvestades nõudeid turvakaameratele ja seda, et turvakaamerate salvestised on vedaja enda valduses (vedaja peab küll tagama Hankijale juurdepääsu salvestistele vastavalt tehnilise kirjelduse lisa 1 p 4.20.), on vedajal igakülgsed võimalused tugineda tõenditele, mis kinnitavad bussijuhi poolt ATL p-is 6.6.7. sätestatud hoolsuskohustuse täitmist. 5.9.2. ATL p 3.7.12. Vaidlustaja ei ole jätkuvalt põhjendanud, kuidas ATL p 3.7.12. tema subjektiivseid õigusi rikub ja selle asemel kaupleb selle üle, kas Hankijal oleks põhimõtteliselt võimalik selline ammendav õigusaktide loetelu esitada või mitte. Hankija on oma vastuväited juba vastuses vaidlustusele esitanud ja jääb selle juurde. Pidades silmas sõlmitava ATL pikka ajalist kestust (8 aastat) ja seda, et õigusaktidel on kombeks ajas muutuda, ei saa olla mõistlikult põhjendatud nõuda, et juba riigihanke läbiviimisel peaks hanketingimustes olema ammendavalt loetletud kõik õigusaktid, mida vedaja ATL täitmisel järgima peab. Avalik liinivedu on olulisest avalikust huvist kantud teenus, mistõttu on eriti oluline, et vedaja ATL täitmisega seoses järgiks kõiki asjaomaseid õigusakte. Kui vedaja leiab, et mõne õigusakti järgimisel puudub seos ATL täitmisega või õigusakti rikkumine ei avalda ATL täitmisele kas üldse mõju või see mõju on vähene, siis on vedajal alati võimalik kõik Hankija poolt tehtavad sanktsioonid ka vaidlustada. Lepingutingimuste eesmärk ei saa olla üksikasjalikult reguleerida absoluutselt kõikvõimalikke elulisi olukordi, vaid normitehniliselt on nii õigusaktides kui ka lepingutes aktsepteeritav ja isegi tervitatav paindlikkus, mis võimaldab adekvaatselt reageerida reaalsetele elulistele olukordadele. Vedajal ei saa olla põhjendatud ootust, et ta ei pea mõnda ATL täitmisega seotud õigusakti järgima, mistõttu ei saa ATL täitmisega seotud õigusakti rikkumine lepingurikkumisena olla ka ebaproportsionaalne ja Vaidlustaja õigusi rikkuv. 5.9.3. ATL p 9.5. Vaidlustaja leiab jätkuvalt alusetult, et ATL p 9.5. kohustab vedajat osutama teenust tasuta. See ei ole õige. Ka juhul, kui Hankijal ja vedajal peaks tekkima erimeelsus summas, mille suurus ületab vedaja 1 kuu tasu ja vedaja ütleb seetõttu ATL-i üles, ei vabane keskus vedajale tasu maksmise kohustusest. Nagu Hankija juba vastuses vaidlustusele selgitas ükski ATL-i säte ei kohusta vedajat osutama teenust mingil perioodil tasuta. ATL p-i 4.1. kohaselt makstakse vedajale tasu reaalse liiniläbisõidu alusel, millest on tasaarvestuse teel maha arvatud ATL-i alusel rakendatud sanktsioonid (ATL p 4.4.). Lisaks tasust mahaarvatavatele sanktsioonidele toimub ATL-i alusel ka vedaja tasu perioodiline indekseerimine, mis on praktikas tekitanud vedajatega vaidlusi makstava tasu suuruses. Seepärast on eluliselt väga sagedased tellija ja vedaja lahkarvamused vedajale makstava tasu täpse suuruse üle eeskätt just reaalse liiniläbisõidu alusel arvestatud tasust mahaarvatavate sanktsioonide tõttu, ent ka erimeelsuste tõttu selles, millises konkreetses summas tuleb vedajale üldse tasu maksta indekseerimise tulemusena. Kuivõrd riigihankes sõlmitava ATL-i kestus on 8 aastat, siis on eluliselt väga tõenäoline, et erinevatel kuudel kogunevad eriarvamused vedaja tasust tehtavate mahaarvamiste ja viiviste summas võivad moodustada kokku kuni vedaja ühe kuu tasu summa. Nii nt oli Vaidlustajaga samasse gruppi kuuluva ühinguga OÜ Atko Liinid ja Põhja- Eesti Ühistranspordikeskus vahel kohtuvaidlus asjas 3-19-2108, kus pooltel oli pelgalt ühe aasta ehk 2019 kestel vedaja tasust tehtud mahaarvamiste alusel eriarvamus summas, mis vastab ca 100 000 eurole. Kohtuasjas 3-20-1202 on kohus täpselt samasugusele hanketingimusele juba hinnangu andnud ja kinnitanud selle õiguspärasust. Tallinna Ringkonnakohus on viidatud asjas tehtud otsuse p-des 22-23 sedastanud täpselt samasuguse hanketingimuse analüüsimisel järgmist: „22. Vedaja poolt lepingu ühepoolselt ennetähtaegselt ülesütlemiseks ATL p-s 10.5 vähemalt 12 (18) 60-päevase etteteatamistähtaja sätestamise vajadust on hankija õigustanud avaliku liiniveo katkemise suure ohuga. VAKO pidas kõnealust tingimust ebaproportsionaalseks, leides, et isegi avaliku liiniveo katkemise oht ei õigustaks vedaja sundimist osutama teenust kolm kuud tasuta. Hankija on õigesti rõhutanud, et ükski ATL-i säte ei pane vedajale kohustust osutada teenust mingi perioodi jooksul tasuta. Isegi kui VAKO pidas teenuse tasuta osutamise all silmas seda, et näiteks tellija poolt tehtavate mahaarvamiste tõttu ei saa vedaja kolme kuu vältel reaalselt mingit tasu, ei tingi see iseenesest ATL p 10.5 ebaproportsionaalsust. Võimalikest vaidlustest ja lepingu ülesütlemiseks seatud pikemast etteteatamistähtajast tulenevat äririski saab pakkuja arvestada oma pakkumuse hinnastamisel. RHS § 3 p-s 1 sätestatud proportsionaalsuse nõudest ei tulene teenuse tellijale kohustust luua teisele lepingupoolele sellised tingimused, millega teise lepingupoole äririsk oleks võimalikult suures ulatuses maandatud. 23. Ehkki halduskohtu viidetega teistes avaliku liiniveo tellimiseks korraldatud riigihangetes samasisulise või veelgi piiravama tingimuse ettenägemisele või nende vaidlustamata jätmisele ei saa põhjendada vaidlusaluse tingimuse proportsionaalsust, on halduskohus sellele vaatamata õigesti rõhutanud, et lähtuda ei saa üksnes tähtaja pikkusest või selle võrdlemisest lepingu teise poole jaoks ettenähtud tähtajaga, vaid arvestada tuleb ka konkreetsete tähtaegade sätestamise põhjuseid. Ringkonnakohus nõustub hankija ja halduskohtu seisukohaga, et kuna tellija poolt lepingu ülesütlemine on üldjuhul viimase võimalusena rakendatav abinõu, kui muud meetmed pole tulemust andnud, siis on tellija juba lepingu ülesütlemise ajaks kavandanud oma järgmised sammud ning seetõttu suudab ilmselt tagada avaliku liiniveo jätkamise ka juba 30-päevase etteteatamistähtaja (ATL p 10.3) möödumisel. Seejuures ei ole tellijal mingit takistust teatada lepingu ülesütlemisest ette ka rohkem kui 30 päeva. Seevastu vedaja poolt lepingu ülesütlemise korral tuleks hankijal alles asuda otsima võimalusi, kuidas avaliku liiniveo toimimine edaspidi tagada. Tõsiseltvõetav ei ole kaebaja seisukoht, et hankija peaks igasuguse vaidluse tekkimisel asuma juba ennetavalt tegema ettevalmistusi, et vajaduse korral leida ÜTS § 21 lg 3 p 2 alusel ajutine vedaja võimalikult kiiresti. Tellija ei pea suutma vedaja võimalikku tegevust ette näha või prognoosida.“ VAIDLUSTUSKOMISJONI PÕHJENDUSED 6. Vaidlustus ATL p-ide 3.10., 6.7. ja 7.11.3. ning Juhised p-i 11.1. ja Vormi 6 ning Juhised p- i 7.5.1. osas tuleb jätta RHS § 197 lg 1 p-i 8 ja § 192 lg 3 p-i 5 alusel läbi vaatamata põhjendusel, et Vaidlustaja väidetud õigusrikkumised on kõrvaldatud. 7. ATL p 3.7.12. on sõnastatud järgmiselt (15.05.2023 redaktsioon): „Vedaja või alltöövõtja poolt ATL täitmisel rakendatav bussijuht täidab ametialases tegevuses töölepingu seaduse, tubakaseaduse, liiklusseaduse (edaspidi LS) ja ÜTS-i ning nende alusel vastuvõetud õigusaktidega kehtestatud nõudeid, samuti kõiki muudest ATL täitmisega seotud õigusaktidest tulenevaid nõudeid ning Tellija juhiseid (sealhulgas Tellija jagatud koolitusmaterjalidest tulenevaid nõudeid)“ Vaidlustaja on ATL p-i 3.7.12. vaidlustamist põhjendanud sellega, et õigusaktide loetelu tuleks sätestada ammendavalt. Vastasel juhul pole Vaidlustaja hinnangul võimalik teha kindlaks, millistel õigusaktidel on mõju ATL täitmisele, milliste ATL täitmisega seotud õigusaktide nõuete rikkumiste eest Hankija võib rakendada sanktsioone. Hankija leiab, et: 1) vedajal lasub niikuinii kohustus tagada, et ATL-i täitmisel rakendatavad bussijuhid täidaksid kõiki ametialases tegevuses kehtivate õigusaktide nõudeid ka siis, kui ATL- 13 (18)  s p 3.7.12. üldse puuduks; 2) ATL sõlmitakse 8 aastaks eeldusliku algusega 01.10.2024 ja eeldusliku lõpuga 30.09.2032, mistõttu mõeldav, et juba 2023 kevadel loetleb Hankija hanketingimustes ammendavalt üles õigusaktid, mille rikkumine on käsitatav ATL-i rikkumisena.; 3) kui Hankija peaks soovima ATL p-i 8.1. alusel sanktsioneerida olukorda, kus vedaja bussijuht on rikkunud mõnda ATL täitmisega seotud õigusaktist tulenevat kohustust, siis kaalutlusõiguse õiguspäraseks teostamiseks peab Hankija ka põhjendama, milles rikkumine seisnes, kuidas rikkumine seondub ATL täitmisega ja milline on rikkumise mõju ATL täitmisele õigustamaks vedaja suhtes sanktsiooni rakendamist; 4) kui vedaja leiab, et mõne õigusakti järgimisel puudub seos ATL täitmisega või õigusakti rikkumine ei avalda ATL täitmisele kas üldse mõju või see mõju on vähene, siis on vedajal alati võimalik kõik Hankija poolt tehtavad sanktsioonid vaidlustada. Seega on vaidlusaluseks küsimuseks see, kas riigihanke alusdokumentides (käesoleval juhul ATL-is) peaks olema toodud ammendav loetelu õigusaktidest, mida bussijuht ATL-i täitmisel peab järgima ja millede eiramisel on tellijal õigus rakendada sanktsioone. 7.1. Vaidlustuskomisjon leiab, et ATL p-i 3.7.12. vaidlustamisel tuleb jaatada Vaidlustaja õiguste rikkumist, sest Vaidlustaja leiab, et täieliku loetelu puudumine võib kaasa tuua sanktsioonide rakendamise ka nende õigusaktidega seonduvalt, mida pole loetletud. 7.2. ATL p-id 8.1. ja 8.2.1. on sõnastatud järgmiselt: „8.1. Lepinguliste kohustuste rikkumiste puhul rakendatavatele sanktsioonidele kohaldatakse Eestis kehtivale seadusandlusele lisaks ATL-s sätestatut. 8.2.Väheolulised lepingurikkumised on rikkumised, mis ei mõjuta olulisel määral osutatava teenuse kvaliteeti, milleks loetakse mh, kuid mitte ainult järgmisi rikkumisi: 8.2.1. mistahes bussidele või bussijuhtidele esitatavate nõuete mittetäitmine, välja arvatud ATL punktis 8.3.1 – 8.3.14 nimetatud rikkumised;“ ATL p 8.4. esimene lause näeb ette, et iga väheolulise lepingurikkumise korral võib Tellija esitada leppetrahvinõude või vähendada toetust Vedajale kuni 150 euro võrra. ATL p-des 8.5. – 8.12. on reguleeritud see, kuidas puudused avastatakse, fikseeritakse. Vedajal on õigus esitada vastuväiteid. Vaidlust ei saa olla selles, et: - ATL p-is 3.7.12. on viidatud õigusaktidele, mis on ATL-i täitmisega seotud; - bussijuht on kohustatud järgima kõiki õigusakte, mis on ATL-i täitmisega seotud ka siis, kui nende loetelu üldse puuduks; - sanktsioone ei saa Hankija rakendada ilma ATL-is ette nähtud protseduure (näiteks on vedajal õigus esitada vastuväited) järgimata; - vedajal on õigus vaidlustada leppetrahvi nõuet/toetuse vähendamist. Vaidlustuskomisjon on seisukohal, et tegemist on RHS § 3 p-iga 1 kooskõlas oleva regulatsiooniga. 7.3. Vaidlustuskomisjon saab asuda seisukohale, et mingi loetelu puudumine riigihanke alusdokumentides on vastuolus õigusaktidega üksnes siis, kui selle esitamine on võimalik ja vajalik pakkumuse esitamiseks. 14 (18) Käesoleval juhul nõustub vaidlustuskomisjon Hankijaga, et loetelu kõigist ATL-i täitmise käigus bussijuhi poolt täitmisele kuuluvatest õigusaktidest pole võimalik esitada, sest need võivad muutuda, neid ei oska ette näha 8-ks aastaks ja neid on palju. Vaidlustuskomisjon leiab, et ilma selle täpse, ammendava loeteluta on võimalik esitada pakkumust ja näha selles vajadusel pakkuja kogemusest lähtuvalt ette sanktsioonide rakendamine ATL p 3.7.12. nõuete mittetäitmises eest. 8. ATL p 6.4. on sõnastatud järgmiselt (15.05.2023 redaktsioon): „Vedaja kohustub läbi oma bussijuhtide (sealhulgas alltöövõtjate poolt rakendatavate bussijuhtide) Lepingu objektiks olevatel bussiliinidel teostama piletimüügiseadmetega piletimüüki või valideerimist, sealhulgas ka raha laadimist kontaktivabadele kaartidele või muudele piletimüügisüsteemiga ühilduvatele andmekandjatele ja sõiduõiguse kontrolli Tellija poolt teatavaks tehtud piletihindade, õigusaktidest tulenevate ja Tellija poolt määratletud sõidusoodustuste alusel.“ ATL p 6.6.7. on sõnastatud järgmiselt (15.05.2023 redaktsioon): „Piletimüügiga seoses on Vedaja kohustatud tagama, et: [---] veendutakse sõitjal sõiduõiguse olemasolus õigusaktidega kehtestatud piirides.“ Vaidlustaja on need regulatsioonid vaidlustanud põhjendusel, et vedaja või vedaja ühissõidukijuht ei saa vastutada sõiduõiguseta reisijate eest ega pea küsima igalt sõitjalt andmeid sihtkoha peatuse osas. Pileti kompostriga märgistamata jätmise või valideerimata jätmise eest ehk reisija kohustuse mitte täitmise eest (ÜTS § 67) saab vastutada ainult reisija. Vedaja ei saa teostada riikliku järelevalve korras sõiduõiguse kontrolli ÜTS alusel ega rakenda ÜTS-st tulenevaid sanktsioone. Lepingus puudub regulatsioon, kuidas tellija teeb kindlaks, kas bussijuht on teinud kõik endast oleneva. Praktika näitab, et bussijuhi kirjalikud selgitused (menetlustoimingute protokollis) ei ole usutavad. Seega kui lepingu täitmise kontrollimisel tellija või kolmandate isikute poolt avastatakse valideerimise kohustuse täitmata jätnud sõitjad lepingu objektiks olevate bussiliinide bussidest, siis karistatakse sõiduõiguseta reisija eest vedajat. Hankija selgituste kohasel: 1) ÜTS § 67 lg 1 p 2 sätestab sõnaselgelt sõitja kohustuse esitada kontrollimiseks sõiduõigust tõendav dokument ka ühissõidukijuhile. Seega bussijuhi õigus nõuda sõitjalt sõiduõigust tõendava dokumendi esitamist tuleneb ÜTS-ist, kuid ATL-iga on Hankija soovinud panna vedajale ka hoolsuskohustuse kontrollida sõitjate sisenemisel ÜTS-iga lubatud piirides sõitjate sõiduõigust; 2) sellise hoolsuskohustuse panemine vedajale ei ole ebamõistlik ega ebaproportsionaalne; 3) ATL-ga ei ole vedajale pandud kohustust garanteerida sõitjate sõiduõiguse olemasolu. Vedaja kohustused piirduvad lepingulise hoolsuskohustusega teha õigusaktidega sätestatu piires lubatu selleks, et veenduda reisijal sõiduõiguse olemasolus – kui vedaja on endal lasuva hoolsuskohustuse täitnud (st küsinud reisijalt sõiduõigust tõendavat dokumenti, palunud sõiduõiguse valideerida, küsinud andmeid sihtkoha kohta ja andmete saamisel sisestanud need valideerimissüsteemi), siis ongi vedaja endal lasuvad kohustused täitnud. Kui reisija vaatamata bussijuhi päringule sõiduõigust tõendavat dokumenti ei esita, siis vedaja selle eest ei vastuta; 4) bussijuhi poolt kogutavad andmed sihtkohtade kohta on vajalikud Hankijale ja Transpordiametile (kelle haldusülesannet Hankija täidab) liinivõrgu planeerimiseks ja seeläbi ühistransporditeenuse kui avaliku teenuse kvaliteedi tagamiseks. 15 (18) Vaidlus on selles, kas Hankija on pannud vedajale vastutuse reisijal sõiduõiguse olemasolu eest ja selles, kuidas tõendada, et bussijuht on teinud kõik endast sõltuva, et sõiduõigust kontrollida. 8.1. ÜTS § 67 lg 1 p-i 2 kohaselt on sõitja kohustatud esitama ühissõidukijuhi [---] esimesel nõudmisel pileti ja sõidusoodustuse õigust tõendava dokumendi.[---]. Selleks, et sõitjal tekiks kohustus sõiduõigust tõendavad dokumendid esitada, peab ühissõidukijuht esmalt nõudma sõitjalt nende dokumentide esitamist. ATL-iga pannaksegi vedajale hoolsuskohustus (mõistlikus ulatuses kontrollikohustuse) nõuda reisijalt piletit/sõiduõigust tõendavat dokumenti. Tegemist pole riikliku järelevalve korras sõiduõiguse kontrolliga ÜTS alusel. See regulatsioon ATL-is ei pane vedajale vastutust sõitjal pileti/sõiduõiguse olemasolu eest. 8.2. Vaidlustuskomisjon nõustub Hankijaga, et lepingurikkumise tõendamiskoormus lasub Hankijal. Seega kui Hankija tahab vedajat sanktsioneerida selle eest, et bussis on avastatud piletita/sõiduõiguseta sõitja, siis eelkõige peab Hankija tõendama seda, et bussijuht pole astunud samme sõitjal piletis/sõiduõiguses veendumiseks. Bussijuhil puuduvad võimalused kasutada mistahes survevahendeid. Samuti ei saa bussijuht tagada tipptunnil kõigil sõitjatel sõiduõiguse kontrollimist. Kõiki asjaolusid ja ka bussijuhi selgitusi peab Hankija arvesse võtma. Hankija peab lähtuma ka sellest, et bussijuhi peamine ülesanne on sõitjate turvaline vedu ühest sihtpunktist teise. Arvestades ATL-is kehtestatud nõudeid turvakaameratele ja seda, et turvakaamerate salvestised on vedaja valduses, on vedajal igakülgsed võimalused tugineda tõenditele, mis kinnitavad bussijuhi poolt ATL p-is 6.6.7. sätestatud hoolsuskohustuse täitmist. 9. ATL p 9.5. on sõnastud järgmiselt (15.05.2023 redaktsioon): „Vedajal on õigus lõpetada ATL ühepoolselt ennetähtaegselt, teavitades sellest ette vähemalt 60 päeva, kui Tellijast põhjustatud asjaolude tõttu ei ole Vedaja saanud toetust ning võlgnevus Vedaja ees ületab ATL ülesütlemisavalduse esitamisele eelnenud 1 kuu liiniläbisõidu ja kehtiva liinikilomeetri hinna korrutise summat. Nimetatud etteteatamistähtaeg hakkab kulgema Vedaja poolt Tellija kirjalikus vormis teavitamisest. Mistahes muul alusel ei ole Vedajal õigust ATL-i ühepoolselt ennetähtaegselt üles ütelda. “ Vaidlustaja leiab, et vedaja ei pea kandma toetuse maksmata jätmise riski ja jätkama ATL-i täitmist veel kahe kuu jooksul olukorras, kus toetus on jäänud maksmata. Hankija leiab, et: 1) vaidlustus rajaneb ebaõigel eeldusel, et ATL p 9.5. kohustab vedajat teostama liinivedu 3 kuud tasuta. ATL p 9.5. ei kohusta vedajat teostama liinivedu kolme kuu vältel tasuta, ükski ATL säte ei kohusta vedajat osutama teenust mingil perioodil tasuta; 2) otselepingu konkursi saab Hankija korraldada vaid siis, kui esineb liiniveo katkemise oht ÜTS § 21 lg 3 p 2 tähenduses, millest saab tõsiseltvõetavalt rääkida siis, kui vedaja on ATL-i üles öelnud. 9.1. ATL p 9.5. on ainus alus, mis võimaldab vedajal ATL ennetähtaegselt üles öelda. Kui Vaidlustaja on ATL p-ist 9.5. aru saanud nii, et pärast ATL-i ülesütlemist peab 60 päeva osutama teenust tasuta, siis rikub see regulatsioon Vaidlustaja õigusi. 16 (18) 9.2. ATL p-i 9.5. alusel saab vedaja esitada ATL-i ülesütlemiseteate siis, kui tellija on vedajale võlgu ülesütlemise teatele eelnenud ühe kuu teenuse osutamise tasu. Võlgnevus võib tekkida: - Hankija maksejõuetusest; - sellest, et vedaja pole olnud nõus toetuse vähendamisega/mahaarvamistega, tekkinud on võlgnevus ja seda võib tõlgendada tellijast põhjustatud asjaoluna võlgnevuse tekkimisel. Oluline on see, et ükski ATL-i säte ei pane vedajale kohustust osutada teenust mingi perioodi jooksul tasuta - vedajal on õigus saada tasu kogu ülesütlemise etteteatamise aja (60 päeva) eest. Hankija maksejõuetuse puhul võib tasu saamine küll edasi lükkuda, kuid selle riski maandamine pakkumuses on võimalik. Selles valdkonnas tegutsevad ettevõtjad oskavad kõiki neid asjaolusid hinnata. 9.3. Vaidlusaluseks küsimuseks on ka see, kas on põhjendatud, et vedaja peab ATL-i täitma veel 60 päeva. Alternatiivseteks variantideks on lühem etteteatamise aeg või ATL-i kohene lõpetamine. Kohtud (Tallinna Halduskohus ja Tallinna Ringkonnakohus haldusasjas 3-20-1202) on samasuguse regulatsiooni osas leidnud, et ei saa lähtuda ainuüksi tähtajast, vaid peab arvesse võtma ka tähtajaga seotud põhjuseid. 9.4. Vaidlustuskomisjon on seisukohal, et avaliku teenindamise leping ei saa lõppeda ilma etteteatamise ajata. Kui vedaja ütleb ATL-i üles tulenevalt võlgnevustest, mis on tekkinud toetuse vähendamisega/mahaarvamistega seonduvalt, siis puudub mistahes alus asuda seisukohale, et 60 päeva veel teenust osutada oleks liiga pikk aeg. Vedaja osutab teenust veel 60 päeva, saab selle eest ATL-i kohaselt tasu. Hankijale on seda 60 päeva vaja selleks, et leida lahendust avaliku liiniveo tagamiseks (korraldada uus riigihanke) või leida ÜTS § 21 lg 3 p-i 2 alusel ajutine vedaja. Kui Hankija on maksejõuetu, siis on tegemist keerulise olukorraga nii Hankija kui ka vedaja jaoks. Kuid teenuse jätkumine tuleb tagada. Vaidlustuskomisjon on seisukohal, et 60 päeva on optimaalne aeg, mille jooksul peaks olema võimalik teenuse tagamine korraldada ka siis, kui Hankijal on tekkinud raskused avaliku teenindamise lepingu finantseerimisel. 10. Seega jääb vaidlustus ATL p-idele 3.7.12., 6.4. ja 6.6.7. ning 9.5. rahuldamata. 11. Vaidlustusmenetluse kulude jaotamine 11.1. Vaidlustaja vaidlustas 7 regulatsiooni, millest 4,5 osas lõpeb vaidlustusmenetlus RHS § 192 lg 3 p-i 5 alusel ja 2,5 osas RHS § 197 lg 1 p-i 4 alusel. Vaidlustaja oli vaidlustanud ATL p-id 6.4., 6.6.7. ja 6.7., Vaidlustaja väidetav õigusrikkumine kõrvaldati ATL p-i 6.7. osas. Kulude jaotamisel lähtub vaidlustuskomisjon sellest, et vaidlustuse läbi vaatamata jätmise osa 17 (18) ja läbi vaadatud osa on võrdsed. 11.2. RHS § 198 lg 7 kohaselt kui vaidlustuskomisjon vaatab vaidlustuse läbi kas või ühe vaidlustuses sisalduva nõude osas, ei kuulu tasutud riigilõiv riigilõivuseaduse alusel tagastamisele. RHS § 198 lg-st 3 tulenevalt jääb kogu tasutud riigilõiv 1280 eurot Vaidlustaja kanda. 11.3. Vaidlustaja pole esindaja kulude väljamõistmist taotlenud, mistõttu puudub vajadus võtta seisukoht selles, kas RHS § 198 lg 51 kuulub kohaldamisele. 11.4. RHS ei anna alust nõustumiseks Vaidlustajaga selles, et Hankija esindaja kulud tuleb jätta Hankija kanda (vt ka Riigikohus 11.12.2020 otsus, 3-20-1198, p-id 30, 31). Hankija on tähtaegselt esitanud kaks taotlust esindaja kulude väljamõistmiseks:  15.05.2023 - summas 1286,4 (käibemaksuga), 6,7 tunni õigusabi osutamise eest tunnitasuga 192 (käibemaksuga);  18.05.2023 - summas 537,6 (käibemaksuga), 2,8 tunni õigusabi osutamise eest tunnitasuga 192 (käibemaksuga) Vaidlustuskomisjon peab Hankija esindaja kulusid 1824 eurot (käibemaksuga) vajalikuks ja põhjendatuks. RHS § 198 lg 6 järgi lähtub vaidlustuskomisjon juhul, kui vaidlustus hõlmab mitut erinevat nõuet ja vaidlustusmenetlus lõpeb nende osas erinevatel alustel. RHS ei näe ette kulude hüvitamist Hankijale vaidlustuse läbi vaatamata jätmisel. Vaidlustuse rahuldamata jätmisega seonduvalt mõistab vaidlustuskomisjon Vaidlustajalt Hankija kasuks välja 50% vajalikest ja põhjendatud kuludest, st 912 eurot (käibemaksuga). (allkirjastatud digitaalselt) Ulvi Reimets 18 (18)