Vaidlustaja täiendavad selgitused ja menetluskulude nimekiri

Riigihangete vaidlustuskomisjon Endla 13, Tallinn 10122 [email protected] Edastatud digitaalselt allkirjastatuna riigihangete vaidlustuskomisjonile e-posti aadressil [email protected] 31.05.2023. a Tallinnas Hanke viitenumber: 253943 Hankija: Tartu Linnavalitsus, registrikood 75006546, e-post [email protected] Vaidlustaja: P. DUSSMANN EESTI Osaühing, registrikood 10068915 Vaidlustaja esindaja: vandeadvokaat Ott Saame, e-post [email protected] VAIDLUSTAJA TÄIENDAVAD SELGITUSED MENETLUSKULUDE NIMEKIRI Riigihangete Vaidlustuskomisjon (edaspidi VAKO) andis oma 26.05.2023 kirjaliku menetluse teates (nr 12.2-10/68) menetlusosalistele võimaluse esitada käesolevas asjas täiendavaid selgitusi ja dokumente, sh menetluskulude taotlusi kuni 31.05.2023. Käesolevaga esitab Vaidlustaja oma täiendavad selgitused ja seisukohad Hankija 25.05.2023 dateeritud menetlusdokumendis (nr 4-6/RH-22-075) esitatu osas. Samuti esitab Vaidlustaja oma menetluskulude nimekirja. 1. Naturaalsest toorainest kuum või külm jook 1.1. Vaidlustaja ei nõustu Hankija esitatud väitega, et piimatooted ei saa sisustada RHAD lisas 1 (tehniline kirjeldus) menüüs nõutavaid jooke puudutavat neljandat alapunkti, kuna piimatoodete nõue on loetelu alapunktis 3 eraldi välja toodud. Vaidlustaja leiab, et kõnealused RHAD lisa 1 jooke puudutavad alapunktid 3 ja 4 kirjeldavad erinevaid jookide hulki, mis osaliselt kattuvad. Sealjuures on kolmanda alapunkti jookide hulk neljanda alapunkti jookide hulga alamhulk (kasutades matemaatikast tuttava hulgateooria mõisteid1). Ehk teisisõnu mahub kolmanda alapunkti jookide hulk tervikuna neljanda alapunkti jookide hulga sisse ning neljanda alapunkti jookide hulk on loogiliselt kolmanda alapunkti jookide hulgast suurem. Jookide erinevuse nõue on Vaidlustaja poolt ka esialgselt pakutud menüüs igal juhul täidetud – ka erinevad piimatooteid sisaldavad joogid on erinevad joogid RHAD lisa 1 tähenduses (nt piim ja keefir on täiesti ilmselt erinevad joogid). 1.2. Vaidlustaja ei nõustu ka Hankija väitega, et kuna Vaidlustaja on menüü ülejäänud päevadel pakkunud kõnealuse neljanda alapunkti kohaselt joogiks mitte-piimatooteid, 1 https://et.wikipedia.org/wiki/Hulgateooria Member of Maakri 29, 10145 Tallinn, Eesti / Estonia Advokaadibüroo Concordia OÜ Tel. (+372) 626 2062 Registrikood 10820483 [email protected], www.concordia.ee KMKR / VAT EE100730092  siis on Vaidlustaja Hankija kehtestatud nõuetest siiski „õigesti“ aru saanud, so just selliselt, et nn neljas jook peab olema mitte-piimatooteid sisaldav jook. See väide ei ole loogiline. Asjaolust, et Vaidlustaja on ühel päeval nn neljanda joogina pakkunud mitte-piimatooteid sisaldavat jooki, ei saa loogiliselt järeldada, et seetõttu sai Vaidlustaja aru, et nn neljanda joogina ei tohi üldse piimatooteid sisaldavat jooki pakkuda. 1.3. Vaidlustaja ei nõustu ka Hankija väitega, et Hankija pidi kõnealuse (nn neljanda joogi) puuduse oma otsuses välja tooma ja saatma vastavalt RHAD p 12.1 pakkumuse kohandamisele. Kuna juba Vaidlustaja esialgselt esitatud menüü vastas ka nn neljanda joogi osas kõikidel päevadel RHAD lisa 1 nõuetele, puudus igasugune vajadus Vaidlustaja esitatud pakkumuse kohandamisele saatmiseks ja läbirääkimiste pidamiseks. Asjaolust, et Vaidlustaja esitas Hankija nõudmisel hiljem muudetud menüü, mis Hankija arvates vastab RHAD lisa 1 nõuetele, ei saa järeldada nagu oleks Vaidlustaja nõustunud Hankija seisukohaga, et Vaidlustaja poolt esialgselt esitatud menüü ei vastanud nn neljandate jookide osas RHAD lisa 1 nõuetele. Vaidlustaja esitas Hankija nõuet järgides kõnealuse neljanda joogi osas kahel päeval muudetud menüü, kuna ei soovinud võtta endale riski, et Hankija otsustab tema pakkumuse jätta üldse vastavaks tunnistamata. Vaidlustaja on seisukohal, et ta ei oleks pidanud oma esialgselt esitatud menüüd muutma ja Hankija ei oleks pidanud läbirääkimisi alustama, mistõttu Vaidlustajale seetõttu pakkumuse hindamisel osaks saav sanktsioneerimine (vähema arvu võimalike punktide näol) ei ole põhjendatud. 2. Kalatoidu tunnus 2.1. Vaidlustaja ei nõustu Hankija seisukohaga, et ka kõnealuse mittesisulise puuduse korral oleks Hankijal olnud õigus jätta Vaidlustaja pakkumus vastavaks tunnistamata. Vaidlustaja osundab siinkohal RHAD p 6.14 viimasele lõigule, milles on sätestatud, et Hankija kontrollib vorminõuete järgimist hindamise etapis, mitte pakkumuste vastavuse etapis ning et vorminõuete mittevastavus ei ole pakkumuse tagasilükkamise aluseks. Vaidlustaja on seisukohal, et kõnealuse kalatoidu tunnuse lisamise nõude puhul on tegemist just eelkõige vormistusliku nõudega, mille mittejärgimine ei saa osundatud RHAD p 6.14 viimase lõigu kohaselt tuua endaga kaasa pakkumuse mittevastavaks tunnistamist. Kui Hankijale oli kõnealuse toidu osas ebaselge, kas tegemist on kalatoiduga, mida tulnuks tähistada tunnusega (K), siis pidanuks Hankija RHS § 114 lg 2 alusel küsima Vaidlustajalt selgitust. Tegelikkuses Hankijal muidugi selles osas mingit ebaselgust polnud, sest põhitoitainena oli menüüs kala kõnealuse toidu juures selgelt ära toodud. 2.2. Vaidlustaja ei nõustu ka Hankija seisukohaga, et kuigi ka ilma „K“ täheta on pakkumuse hilisem hindamine võimalik, ei ole antud juhul võimalik pakkumust selle puuduse tõttu vastavaks tunnistada, sest selles osas ei vasta pakkumus RAHD nõuetele. Vaidlustaja osundab siinkohal õiguskirjanduses ja kohtupraktikas väljendatud seisukohale, mille kohaselt pole riigihanke korraldamise üldpõhimõtetega kooskõlas absoluutne kohustus lükata tagasi sisuliselt nõuetele vastav pakkumus pelgalt mistahes formaalse puuduse (nt dokumendi esitamata jätmine) tõttu2. Tsiteeritud allika 2 Mari Ann Simovart, Mart Parind jt, Riigihangete seadus, Kommenteeritud väljaanne, 2019, § 114, ä-nr 20 koos viidetega Euroopa Kohtu praktikale. lk 2 / 4  kohaselt tingiks selline reegel vastuolu konkurentsi soodustamise kohustuse ja proportsionaalsuse nõudega. Ühtlasi süvendab selline arusaam riigihangete ebamõistlikult kõrget halduskoormust ja loob ebavajalikku formalistlikkust. 2.3. Hankija väide, et kõnealusel juhul on „K“ täht kalatoidu tunnusena vajalik nii vastavustingimuste kontrollimiseks kui ka hindamisetapis pakkumuste hindamiseks, ei ole veenev. Et kõnealune toit sisaldas igal juhul kala ja et see oli ning on Hankijale lihtsalt ja selgelt äratuntav, ei ole tegelikult vaidluse all. Hankija viited vajadusele eristada täiendavalt portsjontooteid ja lihavabu toite, ei ole käesolevas kaasuses asjakohased, sest vastavad tunnused ei ole Vaidlustaja menüüst puudu. Samuti pole asjakohane Hankija argument, nagu olnuks tegemist pakkujate ebavõrdse kohtlemisega, kui Hankija küsinuks Vaidlustajalt puuduva „K“ tähe osas selgitusi. 2.4. Vaidlustaja ei nõustu Vaidlustaja seisukohaga, et Hankijal on kaalutlusõigus hindamaks, kas tegemist on sisulise puudusega või mitte. Vaidlustaja arvates ei ole siinkohal tegemist kaalutlusõiguse, vaid fakti küsimusega. Mingi puudus kas on sisuline või pole seda. Küll on kaalutlusotsusega tegemist pakkumuse kohandamisele saatmise ja läbirääkimiste alustamise otsuse puhul. Kui lugeda kõnealuse „K“ tähe puudumine siiski sisuliseks puuduseks (millega Vaidlustaja ei nõustu), siis pidanuks Hankija andma Vaidlustajale võimaluse puuduse parandamiseks RHAD p 7.1. ls 1 alusel. Läbirääkimiste alustamise osas pidanuks Hankija kaaluma ka võimalikke negatiivseid tagajärgi Vaidlustajale (mida Hankija aga vaidlustatud otsuse põhjenduse kohaselt teinud pole). 3. Ühispakkujate volikiri 3.1. Vaidlustaja ei nõustu Hankijaga, et vorm 1 sisaldas selget juhist, et kui ühispakkumust ei esitata, siis tuleb Hankija poolt ette antud vormi 1 tekstist kustutada lause „Oleme esitanud ühispakkumuse ning kinnitame, et vastutame ühispakkujatena hankelepingu täitmise eest solidaarselt.“. 3.2. Kui Hankijal tekkis küsimus, kas Vaidlustaja on kõnealust juhist (!) vormil 1 kustutamata jättes soovinud esitada ühispakkumuse, siis pidanuks ta seda Vaidlustajalt RHS § 114 lg 2 alusel enne vastavusotsuse tegemist küsima (NB! Vaidlustaja jättis vormile 1 ühispakkumuse kinnitust puudutava juhise tervikuna alles ja ei pidanud lubatuks seda muuta!). Niisiis puudus ka kõnealusel juhul igasugune vajadus pakkumuse kohandamisele saatmiseks ning läbirääkimiste alustamiseks. 3.3. Ühispakkumuse esitamiseks ei piisa eRHR’is üksnes ühe „linnukese“ tegemisest, vaid sisestada tuleb ka ühispakkuja andmed ning kinnitada RHAD ja RHS nõuetele vastavust (kõrvaldamise aluste puudumine) ka ühispakkuja osas. 3.4. Vaidlustaja on seisukohal, et Hankija on kõnealuse segaduse ise põhjustanud ning tema juhised vormil 1 on ebapiisavad ja mitmeti mõistetavad. Vaidlustaja sai vormil 1 sisaldunud juhisest aru, et ühispakkumuse esitamise korral tuleb esitada vastav eraldiseisev (!) kinnitus (so. vormist 1 eraldiseisvalt). Sellist eraldiseisvat kinnitust ühispakkumuse kohta Vaidlustaja ei esitanud, samuti ei sisestanud Vaidlustaja eRHR’i mingeid andmeid, mida võiks kuidagi tõlgendada ühispakkumuse esitamisena. 3.5. Hankija seisukoht, et kuna Vaidlustaja jättis vormil 1 kõnealuse ühispakkumuse esitamise kinnitust puudutava juhise kustutamata, siis tuleb Vaidlustaja pakkumus lugeda RHAD tingimustele mittevastavaks, ei ole põhjendatud ega kooskõlas riigihanke korraldamise üldpõhimõtetega. Kui üldse, on tegemist mittesisulise puudusega, mis oli selgituse küsimusega kõrvaldatav ning mis ei tohiks olla aluseks pakkumuse mittevastavaks tunnistamisel. 3.6. Kuna Vaidlustaja ei ole ühispakkumust esitanud, siis ei ole pakkumusest puudu Hankija väidetud volikiri, mistõttu ei saa volikirja puudumist lugeda kuidagi pakkumuse lk 3 / 4  puuduseks. Igal juhul puudub ka kõnealusel juhul igasugune vajadus läbirääkimiste pidamiseks ning pakkumuse kohandamisele saatmiseks (millel on ilmne negatiivne tagajärg Vaidlustajale pakkumusele hindepunktide andmisel). 4. MENETLUSKULUDE NIMEKIRI 4.1. Vaidlustaja palub mõista Hankijalt välja Vaidlustaja menetluskulud kokku summas 2960 eurot, mis koosnevad Vaidlustaja poolt vaidlustuse esitamisel tasutud riigilõivust summas 1280 eurot ja Vaidlustaja lepingulise esindaja kuludest summas 1680 eurot (ilma käibemaksuta). Vaidlustaja lepingulise esindaja kulud nähtuvad advokaadibüroo Concordia poolt Vaidlustajale 31.05.2023 väljastatud arvest nr 20230295 (käesoleva menetlusdokumendi lisa 1). 4.2. Vaidlustaja kinnitab, et kõik tema menetluskulude nimekirjast nähtuvad (s.h. lepingulise esindaja arvel kajastatud) kulud on kantud seoses käesoleva vaidlustusmenetlusega. 4.3. Vaidlustaja osundab, et esitas Hankija käesoleva menetluse esemeks olevate vastavusotsuste osas enne vaidlustuse esitamist oma vastuväited eRHR’i kaudu teabevahetuses (Vaidlustaja 10.05.2023 sõnum nr 742791). Paraku jättis Hankija sellest hoolimata oma vastavusotsused muutmata. 5. LISAD 1. Advokaadibüroo Concordia OÜ 31.05.2023 arve nr 20230295. Lugupidamisega /allkirjastatud digitaalselt/ Ott Saame, vandeadvokaat P. DUSSMANN EESTI osaühingu volitatud esindaja lk 4 / 4