Hankija vastus vaidlustusele

Riigihangete vaidlustuskomisjon Tartu mnt 85, Tallinn Advokaadibüroo NOVE OÜ Registrikood: 12984303 Tallinn Estonia pst 9, Solaris keskus 5. juuni 2023 10143 Tallinn Tel: +372 610 8010 [email protected] www.nove.ee Andrus Kattel Veiko Vaske Arsi Pavelts, PhD Marika Mugur Kristjan Tamm Maret Kruus Allkirjastatud digitaalselt Veikko Puolakainen Heili Püümann Laura Raadik Mari Past Indrek Niklus Kristiina Koll Sten Tikerpe Katrin Kalda ESITATUD E-POSTI TEEL Mart Parind Madis Abel HA N KI J A VAS T US VAI D L US T US E LE Vaidlustusasja nr: 72-23/249723 Riigihange: „Põlva nutitee“ (viitenumber 249723) Vaidlustajad: N.W.T. Solutions OÜ (Ühispakkujad) Registrikood 12088201 Laki tn 4, 10621 Tallinn Superhands OÜ Registrikood 12643795 Artelli tn 19, 10621 Tallinn Vaidlustajate esindaja: Vandeadvokaat Diana Minumets Advokaadibüroo LEXTAL Rävala pst 4, 10143 Tallinn e-post: [email protected] Hankija: Põlva vald (Põlva Vallavalitsuse kaudu) Registrikood 75038581 Kesk tn 15, 63308 Põlva Hankija esindaja: Advokaat Mart Parind Advokaadibüroo NOVE Estonia pst 9, 10143 Tallinn e-post [email protected] Kolmandad isikud: AS Bercman Technologies (Ühispakkujad) Registrikood 14134425 Riia tn 26, 50405 Tartu Krakul OÜ Registrikood 12458980 Akadeemia tee 21/4, 12618 Tallinn  NOVE - 2/4 - TAOTLUSED: 1. Jätta vaidlustus rahuldamata. 2. Jätta kõik menetluskulud vaidlustajate kanda ning mõista hankija menetluskulud välja solidaarselt vaidlustajatelt vastavalt hankija menetluskulude nimekirjale. I FAKTILISED ASJAOLUD & VAIDLUSE SENINE KÄIK 1. 02.05.2022 alustas Põlva Vallavalitsus („Hankija“) innovatsioonipartnerlusena läbiviida- vat riigihanget „Põlva nutitee“ (viitenumber 249723). 2. Tähtajaks esitasid (esialgse) pakkumuse kolm pakkujat / ühispakkujate konsortsiumi: (i) Thinnect OÜ („Thinnect“); (ii) ühispakkujad N.W.T. Solutions OÜ ja Superhands OÜ (üheskoos „N.W.T.“); (iii) ühispakkujad AS Bercman Technologies ja Krakul OÜ (üheskoos „Bercman“). 3. 13.12.2022 andis Hankija välja korralduse nr 2-3/585, millega lükkas N.W.T. esialgse pakkumuse tagasi ning tunnistas ülejäänud pakkujate esialgsed pakkumused vastavaks. 4. 21.12.2022 vaidlustas N.W.T. tema pakkumuse tagasilükkamise riigihangete vaidlustus- komisjonis („VAKO“) – vaidlustusasi nr 166-22/249723. 18.01.2023 jättis VAKO vaidlustuse rahuldamata. 5. 30.01.2023 esitas N.W.T. Tartu Halduskohtule kaebuse nii VAKO 18.01.2023 otsuse kui ka N.W.T. pakkumuse tagasilükkamise otsuse tühistamiseks – haldusasi nr 3-23-205. 16.03.2023 jättis halduskohus kaebuse rahuldamata. 6. 27.03.2023 esitas N.W.T. Tartu Halduskohtu otsuse peale Tartu Ringkonnakohtule apellatsioonkaebuse. 7. Hankija pidas vahepeal Thinnecti ja Bercmaniga nende algsete pakkumuste üle läbi- rääkimisi ning mõlemad esitasid Hankijale ka oma lõpliku pakkumuse. 10.05.2023 andis Hankija välja korralduse nr 2-3/214, millega tunnistas mõlema pakkuja lõplikud pakkumused vastavaks ning edukaks Bercmani pakkumuse. Bercmani pakkumus pälvis hindamisel 89,43 punkti, Thinnecti pakkumus 70 punkti. Bercmani kui eduka pakkuja kvalifitseerimise ja hanke- menetlusest kõrvaldamata jätmise otsuseid ei ole Hankija (veel) vastu võtnud. 8. 26.05.2023 esitas N.W.T. VAKO-le Bercmani pakkumuse edukaks tunnistamise otsuse peale vaidlustuse. 9. 29.05.2023 edastas VAKO Hankijale vaidlustuse materjalid ja andis vaidlustusele vasta- miseks tähtaja kuni 01.06.2023. 10. 30.05.2023 taotles Hankija VAKO-lt vaidlustusele vastamise tähtaja pikendamist, kuna Tartu Ringkonnakohus on lubanud 01.06.2023 teatavaks teha otsuse haldusasjas nr 3-23-205 ja käimasolev vaidlustusmenetlus on sellest kohtuasjast otseses sõltuvuses. VAKO pikendas vaidlustusele vastamise tähtaega kuni 05.06.2023. 11. 01.06.2023 jättis Tartu Ringkonnakohus N.W.T. apellatsioonkaebuse haldusasjas nr 3- 23-205 rahuldamata ja kinnitas N.W.T. (algse) pakkumuse tagasilükkamise õiguspärasust. II VASTUVÄITED VAIDLUSTUSELE II.a Bercmani pakkumuse edukaks tunnistamise otsus 12. Vaidlustuse kohaselt on Bercmani pakkumuse edukaks tunnistamise otsus õigusvastane kahel põhjusel: (1) kuna N.W.T. (algne) pakkumus on ebaõigesti tagasi lükatud, siis on auto- maatselt õigusvastane ka Bercmani pakkumuse edukaks tunnistamine (nn otsuste järgnevuse  NOVE - 3/4 - põhimõte); (2) Hankija on pakkujaid ebavõrdselt kohelnud, pidades Bercmaniga „salaläbi- rääkimisi“. Hankija, põhjendades seda allpool täpsemalt, leiab, et need mõlemad argumendid on alusetud. ▪ Otsuste järgnevuse põhimõte 13. Kõigepealt, mis puudutab N.W.T. väidet, et Bercmani pakkumuse edukaks tunnistamise otsus on õigusvastane nn otsuste järgnevuse põhimõttest tulenevalt, siis tuleb märkida järgmist. Ainuüksi tõik, et N.W.T. ei nõustu tema (algse) pakkumuse tagasilükkamisega, ei tähenda, et see otsus on õigusvastane ja omakorda tingib ajaliselt järgnevate hankeotsuste õigusvastasuse. Et sedastada hilisemate otsuste õigusvastasust, peaks N.W.T. pakkumuse tagasilükkamise õigusvastasus olema tuvastatud VAKO või kohtu otsusega. Ühtegi niisugust lahendit aga ei eksisteeri. Hoopis vastupidi, N.W.T. pakkumuse tagasilükkamise õiguspärasus on tänaseks kinnitust leidnud juba kolmes astmes: VAKO-s, halduskohtus ja ringkonnakohtus. Kuna N.W.T. pakkumuse tagasilükkamise otsus ei ole käesoleva vaidlustusmenetluse ese- meks, siis ei saa VAKO selle otsuse õigusvastasust tuvastada ja seda otsust kehtetuks tunnis- tada ka selles vaidlustusmenetluses. Isegi kui see oleks menetluslikult võimalik, poleks selleks vähimatki sisulist põhjust, sest VAKO on alles hiljuti, täpsemalt 18.01.2023, ise kinnitanud, et Hankija lükkas N.W.T. pakkumuse tagasi õigustatult. 14. Lisaks tuleb toonitada, et vastavalt pikaajalisele ja juurdunud kohtupraktikale, millest juhindub ka VAKO, hinnatakse hankija otsuse õiguspärasust asjaomase otsuse vastuvõtmise aja seisuga (nt TrtRKo 3-18-1144, p 18; VAKOo 165-18/194960, p 18; VAKOo 52-20/ 219089, p 22). Ajal, mil Hankija otsustas Bercmani pakkumuse edukaks tunnistada, s.o 10.05.2023, ei eksisteerinud ühtegi VAKO või kohtulahendit, mis sedastanuks N.W.T. pakkumuse tagasi- lükkamise õigusvastasust. Tol ajahetkel, nagu tegelikult ka täna, valitses teadmine, et N.W.T. pakkumus on tagasi lükatud õigesti. Kuna haldusakt kehtib kuni kehtetuks tunnistamiseni, siis Hankija võis ja pidigi sellest lähtuma. 15. Niisiis ei ole N.W.T.-l alust Bercmani pakkumuse edukaks tunnistamise otsuse puhul tugineda otsuste järgnevuse põhimõttele. Selline on väide on äratuntavalt esitatud üksnes lootuses, et Tartu Ringkonnakohus teeb haldusasjas nr 3-23-205 otsuse N.W.T. kasuks, mis omakorda tagantjärele legitimeerib N.W.T. uues vaidlustuses väljaöeldu. Nii aga ei läinud, ka ringkonnakohtu otsus oli N.W.T. kahjuks ning N.W.T. pakkumuse tagasilükkamise õigus- pärasus leidis vaid täiendavat kinnitust. ▪ „Salaläbirääkimised“ 16. Teiseks, mis puudutab N.W.T. spekulatiivset etteheidet1, et Hankija on Bercmaniga pida- nud „salajasi läbirääkimisi“, siis sel väitel pole vähimatki alust. Hankija ei ole kellegagi pidanud mingeid „salaläbirääkimisi“. Hankija on pidanud läbirääkimisi võrdsetel alustel ühtviisi Thinnecti kui Bercmaniga. Õieti jääb Hankijale arusaamatuks, mida täpsemalt N.W.T. talle ette heidab – vaidlustus ei sisalda viidet konkreetsele kohustusele või seadusesättele, mida Hankija väide- tavalt rikkunud on. 17. Jättes kõrvale asja sisu, siis N.W.T.-l kui pakkujal, kelle esialgne pakkumus lükati tagasi ning kes sellest tulenevalt ei osalenud pakkumuste üle peetavates läbirääkimistes, ei ole üldse menetlusõiguslikku positsiooni tugineda läbirääkimistel toime pandud väidetavatele rikkumis- tele. Nagu tuleb RHS § 185 lg-st 1, saab VAKO-le vaidlustuse esitada üksnes enda subjektiiv- sete õiguste kaitseks. Populaarkaebused on riigihangetes keelatud (VAKOo 22-21/223360, 1 Et see väide on spekulatiivne, möönab ka N.W.T. ise, kasutades vaidlustuses sõnastust, et „tõenäoliselt“ on Hankija pidanud salaja läbirääkimisi.  NOVE - 4/4 - p 6). Sellise pakkuja, kelle pakkumus on läbirääkimistelt õiguspäraselt kõrvale jäetud, subjek- tiivseid õigusi ei saa rikkuda läbirääkimistel aset leidnud võimalikud rikkumised (nt väidetav varjatud paralleelläbirääkimiste pidamine). Läbirääkimistel (või nende varjus) väidetavalt toimunut ei saa vaidlustada lihtsalt üldise õiguspärasuse huvides vms. Sisuliselt väidab N.W.T., et Hankija on ebavõrdselt kohelnud Thinnecti. Kui see nii ka oleks (quod non) või kui Thinnect leiaks sama, siis tuleks vaidlustus esitada viimasel, mitte aga N.W.T.-l kui antud episoodis asjassepuutumatul isikul. Thinnect vaidlustust esitanud ei ole ega saakski seda enam teha, ses vaidlustuse esitamise tähtaeg on lõppenud (RHS § 189 lg 1). 18. Ühtlasi tuleb siingi meenutada, et nagu on kinnitust leidnud juba kolmes astmes, lükkas Hankija N.W.T. pakkumuse tagasi õiguspäraselt. See tähendab, et N.W.T. on edasisest hankemenetlusest õigesti kõrvale jäetud ning tal puudub seadusega kaitstav vaidlustushuvi Hankija mistahes edasiste tegevuste ja otsuste suhtes selles riigihankes. 19. Kokkuvõttes on N.W.T. vaidlustus alusetu ning tuleb jätta rahuldamata. II.b Bercmani kui eduka pakkuja kvalifitseerimise ja hankemenetlusest kõrvaldamata jätmise otsused 20. N.W.T. on tinglikult – eeldusel, et Hankija on need otsused vastu võtnud – vaidlustanud ka Bercmani kui eduka pakkuja kvalifitseerimise ja hankemenetlusest kõrvaldamata jätmise otsused. Nagu eespool välja toodud, siis Hankija ei ole neid otsuseid (veel) vastu võtnud. Seega tuleb vaidlustusest endast lähtuvalt lugeda, et neid otsuseid vaidlustatud ei ole. Vaidluse all ei saa olla otsused, mida Hankija pole kunagi vastu võtnud. III MENETLUSLIKUD AVALDUSED 21. Esindusõigus. Allakirjutanu kinnitab, et on Hankija volitatud esindaja selles vaidlustus- menetluses. 22. Asja läbivaatamise viis. Hankija soovib vaidlustuse läbivaatamist kirjalikus menetluses. 23. Tõendid. Soovimata vaidlustusasja toimikut tarbetult koormata, ei ole Hankija oma vastusele lisanud tõendeid, mis on VAKO-le ja ka teistele menetlusosalistele riigihangete registrist niigi kättesaadavad. 24. Edasine suhtlus. Hankija palub kõik menetlusdokumendid ja menetluslikud teated edastada tema volitatud esindaja e-posti aadressile [email protected]. Lugupidamisega Mart Parind Advokaat