Otsus

< OTSUS Vaidlustusasja number 65-23/263103 Otsuse kuupäev 08.06.2023 Vaidlustuskomisjoni liige Angelika Timusk Vaidlustus Ühispakkujate Metacenter OÜ ja BestEst Weld OÜ vaidlustus Tartu Ülikooli riigihankes „Sonaritöödeks sobiva roolimajaga tööpaadi/aluse ja haagise ostmine“ (viitenumber 263103) Tartu Ülikooli otsustele ühispakkujate Metacenter OÜ ja BestEst Weld OÜ pakkumuse tagasilükkamise ja OÜ JMK Marine pakkumuse vastavaks ja edukaks tunnistamise kohta Menetlusosalised Vaidlustaja, ühispakkujad Metacenter OÜ ja BestEst Weld OÜ, esindaja Marko Mehilane Hankija, Tartu Ülikool, esindaja Tuuli Ilula Kolmas isik, OÜ JMK Marine, esindaja Kalle Kütt Vaidlustuse läbivaatamine Kirjalik menetlus RESOLUTSIOON RHS § 197 lg 1 p-i 5 ja RHS § 198 lg 1 alusel 1. Rahuldada ühispakkujate Metacenter OÜ ja BestEst Weld OÜ vaidlustus ja tunnistada kehtetuks Tartu Ülikooli otsused ühispakkujate Metacenter OÜ ja BestEst Weld OÜ pakkumuse tagasilükkamise ja OÜ JMK Marine pakkumuse vastavaks ning edukaks tunnistamise kohta (Tartu Ülikooli 02.05.2023 korralduse nr 4-10/HR/40-10 p-d 1-3). 2. Mõista Tartu Ülikoolilt ühispakkujate Metacenter OÜ ja BestEst Weld OÜ kasuks välja tasutud riigilõiv 640 eurot ja lepingulise esindaja kulud 1980 eurot käibemaksuta. EDASIKAEBAMISE KORD Halduskohtumenetluse seadustiku § 270 lg 1 alusel on vaidlustuskomisjoni otsuse peale halduskohtule kaebuse esitamise tähtaeg kümme (10) päeva arvates vaidlustuskomisjoni otsuse avalikult teatavaks tegemisest. JÕUSTUMINE Otsus jõustub pärast kohtusse pöördumise tähtaja möödumist, kui ükski menetlusosaline ei esitanud kaebust halduskohtusse. Otsuse osalisel vaidlustamisel jõustub otsus osas, mis ei ole seotud edasikaevatud osaga (riigihangete seaduse § 200 lg 4). ASJAOLUD JA MENETLUSE KÄIK 1. 04.04.2023 avaldas Tartu Ülikool (edaspidi ka Hankija) riigihangete registris avatud hankemenetlusena läbiviidava riigihanke „Sonaritöödeks sobiva roolimajaga tööpaadi/aluse ja haagise ostmine“ (viitenumber 263103) (edaspidi Riigihange) hanketeate ja tegi kättesaadavaks muud riigihanke alusdokumendid (edaspidi RHAD), sh Lisa 1 Tehniline kirjeldus 12.04.2023 (edaspidi TK). Pakkumuste esitamise tähtpäevaks 21.04.2023 esitasid pakkumused OÜ JMK Marine ning ühispakkujad Metacenter OÜ ja BestEst Weld OÜ. 2. Hankija 02.05.2023 korraldusega nr 4-10/HR/40-10 (edaspidi Korraldus) lükati tagasi ühispakkujate Metacenter OÜ ja BestEst Weld OÜ pakkumus ning tunnistati vastavaks ja edukaks OÜ JMK Marine pakkumus. 3. 12.05.2023 laekus Riigihangete vaidlustuskomisjonile (edaspidi vaidlustuskomisjon) ühispakkujate Metacenter OÜ ja BestEst Weld OÜ (edaspidi ka Vaidlustaja) vaidlustus Hankija otsustele lükata Vaidlustaja pakkumus tagasi ja tunnistada vastavaks ning edukaks OÜ JMK Marine (edaspidi ka Kolmas isik) pakkumus. 4. Vaidlustuskomisjon teatas 19.05.2023 kirjaga nr 12.2-10/65 menetlusosalistele, et vaatab vaidlustuse läbi esitatud dokumentide alusel kirjalikus menetluses, tegi teatavaks otsuse avalikult teatavaks tegemise aja ning andis täiendavate seisukohtade ja dokumentide esitamiseks aega kuni 24.05.2023 ja neile vastamiseks 29.05.2023. Vaidlustaja taotluse alusel pikendas vaidlustuskomisjon täiendavate seisukohtade esitamise tähtaega kuni 25.05.2023 ja neile vastamise tähtaega kuni 31.05.2023. Vaidlustuskomisjoni poolt määratud esimeseks tähtpäevaks esitasid seisukohad Vaidlustaja ja Hankija, sh esitas Vaidlustaja menetluskulude taotluse. Teiseks tähtpäevaks esitasid seisukohad Vaidlustaja ja Hankija. MENETLUSOSALISTE PÕHJENDUSED 5. Ühispakkujad Metacenter OÜ ja BestEst Weld OÜ põhjendavad vaidlustust järgmiselt. 5.1. Vaidlustaja pakkumuse tagasilükkamise otsuse õigusvastasus Vaidlustaja pakkumus lükati tagasi, kuna Hankija hinnangul ei vasta paadi esiaknad TK p-le 3.9, mille kohaselt: Vöörisuunalised aknad/klaasid null- või negatiivse kaldega. Hankija on asunud käsitlusele, et negatiivne kalle ei ole mitte kalle \ vaid on hoopis /. 5.1.1. Hankija käsitlus on „pahupidi“ ja vastuolus nii TK p-s 3.9 sätestatuga ja laevaehituse baaspõhimõtete ja inseriteaduste valdkonna arusaamadega. Laevaehituses lähtutakse tavapärast paremakäelisest koordinatsioonisüsteemist (x-y graafik, kus x-telg suunaga paremale). Laeva vaadatakse külgvaates alati selliselt, et paremal on vöör ja vasakul on ahter. Vaidlustaja pakutaval paadil on vöörisuunalised aknad (esiaknad) kaldega \ ehk negatiivse kaldega. 5.1.2. Hankija ei saa hankeotsuste tegemisel tuletada RHAD-ist sellist nõuet, mida sealt sätestatud ei ole ega tõlgendada tingimust vastuolus sellega, kuidas mõistlik isik tingimusest aru saab. 5.2. Kolmanda isiku pakkumuse vastavaks tunnistamise otsuse õigusvastasus Kolmanda isiku pakkumus (pakutud paat) ei vasta TK nõuetele vähemalt kahes aspektis: - TK p-i 1 nõudele, et tekiala suurus peab olema vööris vähemalt 1,6 m2. - TK p-i 3.9 nõudele, et vöörisuunalised aknad/klaasid peavad olema null- või negatiivse kaldega. 2 (12) 5.2.1. Paadil „BUSTER Magnum Cabin“ (edaspidi Buster) on tekialad vööris erinevatel tasapindadel. Mõlema toodud tekiala (1 ja 2) suurus on väiksem kui nõutav vähemalt 1,6 m2 (tekiala 1 suurus vööris ca 0,65 m2 ja tekiala 2 suurus ca 1,15 m2). 5.2.2. Paadi Buster esiaknad on vastupidiselt TK p-s 3.9 nõutule positiivse kaldega. 5.3. Kolmanda isiku pakkumuse edukaks tunnistamise otsuse õigusvastasus Kuivõrd Vaidlustaja pakkumus lükati õigusvastaselt tagasi, jäeti see pakkumuste hindamisest kõrvale . Seetõttu on õigusvastane ka Kolmanda isiku kui ainsana vastavaks tunnistatud pakkumuse edukaks tunnistamine. 5.4. Vaidlustaja täiendavad seisukohad 5.4.1. Vöörisuunaliste akende kalle (negatiivse kaldega) Hanke esemeks on paadi valmistamine ja tarnimine. Seepärast on TK p-i 3.9 tõlgendamisel oluline ja esmane see, kuidas mõistavad seda tingimust laevaehituse/paadiehituse valdkonna inimesed. Vaidlustaja täiendavad tõendid kinnitavad Vaidlustaja käsitlust, et TK p-i 3.9 nõuet tuleb mõista selliselt, et negatiivse kaldega tähendab kallet \ , aga mitte vastupidi nagu väidab Hankija. 5.4.1.1. ITK Marine laevaehitusinsener T.T. arvamus T.T. arvamuse kohaselt tuleb TK nõuet negatiivse kaldega mõista kaldena \: Vastan küsimusele, kuidas mina kui laevaehitusinsener mõistan tehnilises kirjelduses tööpaadile seatud tingimust „Vöörisuunalised aknad/klaasid null- või negatiivse kaldega.“ [---] Laevaehituses kuvatakse alust külgvaates ahter vasakul - vöör paremal. Seega, antud juhul tuleks akna negatiivse kaldena mõista olukorda, kus akna ülemine serv on võrreldes alumise servaga suunatud ahtri poole. 5.4.1.2. Laevaehitusinsener T.V. arvamus T.V. arvamuse kohaselt tuleb TK nõuet negatiivse kaldega mõista kaldena \: Negatiivseks kaldeks loetakse merearhitektuurselt veesõiduki vertikaalasendist mööda akna pikitelge laeva tsenterliini suunale kaldu olevat akent-klaasi-illuminaatorit. Ehk lihtsustatult pinda, mis on kaldega laeva siseruumide poole. Laeva ahter on näidatud joonistel alati ahter vasakul, siis „negatiivse kaldega“ on aknad ahtripoole kaldu. 5.4.1.3. Tallinna Tehnikaülikooli laevaehituse abiprofessori M.K. arvamus M.K. hinnangul tuleb TK nõuet negatiivse kaldega mõista kaldena \: Paremakäelise koordinaatsüsteemi järgi (x-y graafik, kus x-telg on suunaga paremale) on negatiivne kalle defineeritud kui langus kui liigume graafikul vasakult paremale. Kuna laeva kuvatakse alati külgvaates vöör paremal ja ahter vasakul (nagu x-y teljestik), siis tehnilisest kirjeldusest võib järeldada, et sooviti aknaid, mis on sõidusuunas ahtri poole kaldu. 5.4.1.4. Paadi-laevatootja Eysysla Yard arvamus TK nõuet negatiivse kaldega mõista akende kaldena ahtri poole ehk kaldena \: Paaditootajana mõistab Eysysla Yard seda tingimust nii, et „negatiivse kaldega“ tähendab, et aknad on ahtri poole kaldu. Laeva tuleb vaadata ahter vasakul ja vöör paremal, negatiivse kaldega vöörisuunalised aknad on ahtri poole kaldu olevad aknad. Paralleel langeva tendentsiga joongraafikuga, kus joon langeb vasakult paremale. 5.4.1.5. Google pildiotsingu vasted negatiivsele kaldele Tehes Google pildiotsingu negatiivse kalde kohta, saame arvukalt vasteid, mis kinnitavad samuti, et negatiivne kalle on kalle \. 3 (12) 5.4.2. Hankija esitatud Alunaut OÜ arvamus ei käsitle TK p-i 3.9 tingimust, vaid arutleb hoopis selle üle, kuidas võiks mõista tingimust esiakende negatiivne kaldenurk. Vaidlusaluses Riigihankes ei ole nõudeks negatiivne kaldenurk, vaid TK p-i 3.9 nõudeks on, et paadi vöörisuunalised aknad peavad olema negatiivse kaldega. Akende negatiivne kaldenurk ja vöörisuunaliste akende negatiivne kalle on erinevad asjad. 5.4.3. Kolmanda isiku pakutud paat Buster ei vasta TK p-i 3.9 nõudele. Kolmas isik on viidanud Buster esindaja T.H. 16.05.2023 e-kirjale: I hereby confirm, that Buster Magnum winshield angle in negative, which means that the top of the glass leans forward. Siin räägitakse samuti esiakna negatiivsest kaldenurgast, millist tingimust TK p 3.9 ei sätesta. 5.4.4. Kolmanda isiku pakutud paadi Buster tekiala vöörise mittevastavus 5.4.4.1. See, kui Kolmas isik kavatseb pakutud paadi Buster vastavuse Riigihankes nõutud tekialade suurusele saavutada alles pakutud Buster paadi hilisema ümberehitamisega oma töökojas, on pakkumuse muutmine ja korrigeerimine. 5.4.4.2. Vastavalt TK p-le 1 ei tohi pakutav paat olla prototüüp ega esmane modifikatsioon sama kere jagatavatest mootorpaatidest. See, kui Kolmas isik kavatseb hakata paati Buster oma töökojas ümber ehitama, saavutamaks paadi vastavust RHAD-ile, tähendaks ühtlasi paadi modifikatsiooni, mis ei ole eeltoodud tingimuses tulenevalt lubatud. 5.4.4.3. RHAD Vastavustingimuste kohaselt peab esitav pakkumus sisaldama kõiki andmeid, mille põhjal on võimalik hinnata, kas pakkumus ja pakutav paat koos haagisega vastavad tehnilises kirjelduses esitatud tingimustele. Pakkumuses tuleb selgelt välja tuua mudel, kõik tehnilised parameetrid jne. Pakkumusele tuleb lisada pakutava paadi ja haagise pildid. Kui Kolmas isik väidab, et kavatses/kavatseb pakutud paadi Buster RHAD-ile vastavuse saavutamiseks oma töökojas ümber ehitada, peab ja pidi see juba Kolmanda isiku pakkumusest nähtuma. 5.4.4.4. Kolmas isik ei ole vastuses vaidlustusele kahtluse alla seadnud Vaidlustaja poolt tootja ametlike andmete alusel arvutatud paadi Buster tekialade suurusi vööris. 5.4.4.5. Paadi tekk on paadi põhikonstruktsiooni kuuluv osa, mis toimib tervikuna paadi korpuse tugevuselemendina. Juhul, kui Kolmas isik hakkaks paadi tekki oma töökojas ümber ehitama, oleks ühtlasi tegemist tootja Buster standardpaadi põhikonstruktsiooni muutmisega. Paadi sellisel muutmisel tuleb tootja poolt paadile väljastatud vastavusdeklaratsioon mittekehtivaks lugeda (muudatused ei oleks kooskõlas Euroopa Parlamendi ja Nõukogu 20.11.2013 väikelaevade direktiiviga 2013/53/EL, mille I LISA p 3 (Terviklikkuse ja konstruktsiooninõuded) alapunkt 3.1 kohustab tootjat materjalide ja konstruktsiooniga ning nende kombinatsiooniga tagama veesõiduki igakülgse tugevuse. 6. Tartu Ülikool vaidleb vaidlustusele vastu. 6.1. TK p-i 3.9 sõnastuse puhul on lähtutud eelkõige nn tavakeelsest arusaamisest negatiivse kalde väljendi kohta. Eelkõige on mõeldud analoogiat negatiivse kaldega pinnavormidega (mäenõlvadega), mille puhul on tegemist nö rippuva pinnaga ja seda sõltumata suunast, kust poolt seda pinda vaadatakse. Hankija eesmärgiks vaidlusaluse tingimuse sätestamisel on olnud saada paat/alus, mille esiklaasi asetus on kas vertikaalne või kallutatud väljapoole. Vaidlustaja tõlgendus negatiivse kaldega akendest läheks vastuollu matemaatikas kokkulepitud põhireeglite vastu. Vastavalt trigonomeetrias kokkulepitule on kellaosutite liikumise suund (päripäeva) negatiivne 4 (12) suund ja kellaosutile vastupidine liikumissuund (vastupäeva) on positiivne. 6.2. Peale hankemenetluses otsuste tegemist ning Vaidlustajale pakkumuse tagasi lükkamise põhjenduste esitamist loobus Vaidlustaja oma esialgsest negatiivse nurga seletusest ja kaasas laevaehituse eksperdi M.K., kelle interpretatsioon oli et /-suunalise nurga puhul on tegemist tõusva joonega ja \-suunalise nurga puhul langeva joonega, mida siis vastavalt võiks nimetada positiivseks ja negatiivseks nurgaks. Matemaatiliselt väljendudes on sellisel juhul lineaarse joone funktsioon y=kx, kus siis vastavalt tõusva joone (positiivse nurga) puhul on k>0 ja langeva joone puhul k<0. Sellise matemaatilise lähenemise puhul oleks aga null nurga puhul (k=0) tegemist mitte tõusva ega langeva joonega, vaid horisontaalse joonega. Kuna räägime ettepoole suunatud akende null- või negatiivsest kaldest, siis on üldiselt arusaadav, et null on y-telg ja negatiivseid kraade loetakse endiselt päripäeva. Mitte ei ole null x-telg ja aktsepteeritav on null või negatiivne tõus ehk horisontaalne aken või langev aknajoon. Mõistlikult lähtudes ei saa keegi eeldada, et Hankija eesmärgiks oli hankida horisontaalse esiklaasiga alust, sest null- kalle (ehk vertikaalse asetusega aken) oli samuti lubatud. Seega ei saa viidatud eksperdi selgitused olla käesolevas vaidluses asjakohased nõude tõlgendamiseks. 6.3. Tõlgendust, et negatiivse kaldega esiakna puhul on tegemist aknaga, mille asetus on kallutatud väljapoole (ülaserv on siseservast väljaspool), toetab ka Hankija poolt valdkonna eksperdilt küsitud sõltumatu arvamus (Alunaut OÜ-lt), mille kohaselt valdkonnas tegutsevatele ekspertidele peaks olema üheselt arusaadav, et laeva või väikelaeva esiakende negatiivne kaldenurk saab tähendada üksnes olukorda, kus aknad on kallutatud väljapoole ehk akna ülaserv on siseservast väljaspool ning sellisele käsitlusele vastupidine tõlgendus on üksnes Vaidlustaja arusaam. 6.4. Hankija ei ole hankemenetluses otsuste tegemisel tuletanud RHAD-ist nõuet, mida seal sätestatud ei ole. Samuti ei ole Hankija tõlgendanud TK-s toodud tingimusi vastupidiselt sellele, kuidas mõistlik isik peab tingimusest aru saama. Vaidlustaja pakkumuse tagasilükkamine Hankija poolt on õiguspärane, kuivõrd Vaidlustaja pakkumus ei vasta TK p-s 3.9 toodud nõudele. 6.5. Kolmanda isiku pakkumuse vastavaks ja edukaks tunnistamine on õiguspärane Kuivõrd eelnevast analüüsist tulenevalt on Vaidlustaja pakkumuse tagasilükkamine õiguspärane, siis on õiguspärane ka Kolmanda isiku pakkumuse edukaks tunnistamine, kuna Hankija on koos pakkumusega esitatud materjalide põhjal kontrollinud, et Kolmanda isiku pakkumus vastab kõikidele RHAD-i tingimustele. 6.6. Hankija täiendavad seisukohad. 6.6.1. Kolmanda isiku pakkumuse vastavus TK p-le 1 6.6.1.1. Kolmas isik on oma tehnilise pakkumuse dokumendis esitanud vööri ja ahtri tekialade mõõtmed, mis vastavad Hankija seatud nõuetele. Lisaks on Kolmas isik andnud riigihangete registris kinnitused kõikide vastavustingimuste kohta, sh Vastavustingimuste p-i 8.1.2 kohta: Kinnitame, et meile on arusaadavad ja me aktsepteerime täielikult hanketeates, hankedokumentides ja nende lisades sätestatud tingimusi, ja kinnitame, et pakkumus on eelnimetatutega täielikus vastavuses, samuti et pakkumust esitades võtame üle kõik hanketeates ja hankedokumentides esitatud tingimused. 6.6.1.2. Riigihankes oli pakkujate ülesandeks pakkuda Hankija poolt ette nähtud spetsiifilistele tingimustele vastav mootorpaat. Selliste hanketingimuste puhul on tavapärane, et pakkujad peavad tegema nende ettevõtte valikus olevale standardpaadile ümberehitusi nt erinevate süsteemide ja/või lisaseadmete paigaldamise näol, et oleks tagatud kõikidele hankija poolt 5 (12) esitatud nõuetele vastavus. Riigihankes ei ole Hankija esitanud nõudeid, kuidas peavad pakkujad tagama, et pakutava paadi vööri ja ahtri tekialad paikneksid samal tasandil. Samuti ei ole Hankija nõudnud, et pakkujad esitaksid pakkumusega eraldi oma tööprotsesside kirjelduse, kuidas nõude täidetavus saavutatakse. Kolmas isik on esitanud vööri ja ahtri tekialade mõõtmed ja kinnitanud, et nende pakkumus vastab kõikidele RHAD-i nõuetele, sh ka nõudele, et tekialade pinnad peavad asetsema samal tasandil. Kui Kolmas isik on pakkumuse esitamisel arvestanud, et tekialade nõutud suurused samal tasandil lahendatakse mõne ümberehituse tegemise tulemusel, siis Hankija tingimustega see vastuollu ei lähe. 6.6.1.3. Vaidlustaja on Kolmanda isiku pakutud paadi tekiala suuruse mittevastavuse kohta käivates väidetes tuginenud üksnes enda eeldustele ning vaidlustuses ei ole esitatud ühtegi tõendatud fakti, mis kinnitaksid Vaidlustaja väiteid Kolmanda isiku pakkumuse kohta. Vaidlustaja on esitanud viite paadi kohta, mida Vaidlustaja eeldab, et pakkuja on pakkunud, koos viidatud paadi jooniste ja väidetavate tekialade mõõtmetega. Seejuures aga ei ole esitatud andmeid selle kohta, kus pärinevad esitatud tekialade mõõtmed. Isegi kui Vaidlustaja andmetele oleks võimalik tugineda, siis oli Riigihanke objektiks Hankija eritingimustele vastava tööpaadi soetamine ning Riigihankes ei olnud välistatud standardlahendusega paadile ümberehituste tegemine. 6.6.1.4. Hankija ei nõustu Vaidlustaja väitega, mille kohaselt tuleb pakkumuse muutmiseks ja korrigeerimiseks lugeda olukorda, kus hankemenetluse objektiks oleva eseme tehnilistele nõuetele vastavus saavutatakse ümberehituse tulemusel. Riigihanke objekti olemusest tulenevalt ei pruugi reaalselt olla võimalik tagada paadi (ja/või ka haagise) vastavus esitatud nõuetele juba pakkumuse esitamise hetkel. Seega pakkumuste kontrollimisel tugineb Hankija pakkujate poolt pakkumustes toodud andmetele ja dokumentidele, arvestades kõiki pakkujate poolt esitatud kinnitusi selle kohta, et pakkujad suudavad Riigihankes pakkuda paati ja haagist, mis vastab Hankija esitatud spetsiifilistele nõuetele. 6.6.1.5. Vaidlustaja püüab Kolmanda isiku pakkumuse mittevastavust tõendada selliste tõlgenduste abil, mida Vaidlustaja enda pakkumusele ei kohalda. Kui pidada korrektseks Vaidlustaja käsitlust, et iga standardpaadile tehtava ümberehituse näol on tegemist nii pakkumuse muutmise ja korrigeerimise kui ka prototüübi pakkumisega, ei oleks Hankijal võimalik ka Vaidlustaja pakkumust vastavaks tunnistada. Prototüüpide registris arvele võtmine nõuab teatud erireeglite täitmist ja iga ümberehitus või täiendus pakkujate valikus olevale standardpaadile ei ole tõlgendatav prototüübi pakkumisena. 6.6.2. TK p 3.9 6.6.2.1. Sätestatud nõue ei näinud ette mitte üksnes seda, et paadi esiklaasi asetus on negatiivse kaldega, vaid ka seda , et paadi vöörisuunalised aknad/klaasid pidid olema null- või negatiivse kaldega. Hankija hinnangul on nii Vaidlustaja kui ka Vaidlustaja eksperdid vaidlusalusest tingimusest valesti aru saanud seetõttu, et TK p-is 3.9 sätestatud nõuet ei ole loetud ühe tervikuna ning on keskendutud üksnes negatiivse kalde tõlgendamisele. Kõikide Vaidlustaja kaasatud ekspertide seletustes on välditud nullkalde defineerimist. Ometi on see vaidlusaluse TK tingimuse korrektseks mõistmiseks väga tähtis tingimuse osa. Hankija poolt TK-s esitatud nõue null- või negatiivse kaldega esiklaasi kohta ei ole juhuslik sõnastus. Kui lähtuda Vaidlustaja ja Vaidlustaja ekspertide poolt toodud negatiivse kalde selgitustest, siis iga seletuse korral tähendaks nullkalle hoopiski horisontaalset joont. 6.6.2.2. Ükski vaidluse raames selgitusi andnud ekspert ei ole väitnud, et negatiivse kalde puhul oleks tegemist konkreetse laevaehituse erialaterminiga. Hankija hinnangul võiks tingimuse kaheti tõlgendamise võimalust möönda üksnes juhul, kui Hankija oleks tingimuse seadmisel piirdunud üksnes sõnastusega: Vöörisuunalised aknad/klaasid negatiivse kaldega. Kui tingimus 6 (12) oleks olnud sõnastatud selliselt, siis võiks möönda SOLAS regulatsioonide selgitusele, et kaheti tõlgendamist saaks vältida, kui pelgalt negatiivse ja/või positiivse kalde asemel kirjeldatakse akna asendit pikemate kirjeldavate lausetega. Hetkel aga olukord selline ei ole. Hankija on vaidlusaluse tingimuse sõnastanud selliselt, et vöörisuunalised aknad/klaasid pidid olema null- või negatiivse kaldega. Ja nagu eelnevalt on juba viidatud, siis välistab TK p-i 3.9 sõnastus selle, et negatiivset kallet saaks defineerida selliselt nagu Vaidlustaja on seda teinud tõusva ja langeva joone kaudu. 7. Kolmas isik OÜ JMK Marine põhjendab oma seisukohti järgmiselt. 7.1. Hankija otsus Kolmanda isiku pakkumuse vastavaks tunnistamiseks on õiguspärane. 7.1.1. Vastavus TK p-i 1 nõudele, et tekiala suurus peab olema vööris vähemalt 1,6 m2 Pakutud paadi tekiala suurus vööris on vähemalt 1,6 m2 ja ühel tasapinnal. Vaidlustaja tugineb oma väites Buster-paatide reklaambrožüüris toodud üldisele joonisele (standardpaadile), mis ei tõenda pakutava konkreetse paadi mittevastavust TK-le. Kolmas isik on pakkumuses kinnitanud, et vööri tekiala suurus ühes tasapinnas on vähemalt 1,6 m2 (tegelikult isegi 1,8 m2). Vajalik pindala ühel tasapinnal saavutatakse standardpaadi ümberehitamise teel. 7.1.2. Vastavus TK p-i 3.9 nõudele, et vöörisuunalised aknad/klaasid peavad olema null- või negatiivse kaldega. Kolmas isik palus tuuleklaasi kalde kohta pakutud paadil anda selgitus paadi valmistajatehaselt ning sai alljärgneva vastuse, mille sisu kinnitab, et paadi Buster tuuleklaasi nurk on negatiivne, so ülaservast ettepoole kaldu (I hereby confirm, that Buster Magnum winshield angle in negative, which means that the top of the glass leans forward). Kolmandale isikule on ilmselge, et Hankija on tulenevalt hangitava paadi edasisest kasutusotstarbest pidanud silmas just sellist tuuleklaasi nurga tehnilist lahendust, kuivõrd see on praktiliselt vajalik sonaritööde läbiviimisel parema ülevaate saamiseks vööritekil olevate seadmete jälgimiseks. VAIDLUSTUSKOMISJONI PÕHJENDUSED 8. Vaidlustaja pakkumuse tagasilükkamise otsuse õiguspärasus 8.1. Korralduse p 1 kohaselt on Hankija teinud järgmise otsuse: Vastavalt RHS § 114 lõikele 2 lükkan komisjoni ettepaneku alusel ühispakkujate Metacenter OÜ (12806932) ja BestEst Weld OÜ (12647913) esitatud pakkumuse tagasi, sest pakkumus ei vasta hanke alusdokumentides esitatud tingimustele. Puudub vaidlus, et Hankija on Vaidlustaja pakkumuse lükatud tagasi mittevastavuse tõttu TK p-le 3.9 (Vöörisuunalised aknad/klaasid null- või negatiivse kaldega) põhjusel, et Vaidlustaja pakutava paadi vöörisuunalised aknad on positiivse kaldega. 8.2. Antud juhul on Hankija ja Kolmas isik ühelt poolt ning Vaidlustaja teiselt poolt erinevatel arusaamistel sellest, kas negatiivne kalle RHAD-i mõttes on kalle \ või /: Hankija ja Kolmanda isiku väitel on TK kohane negatiivne kalle / ja Vaidlustaja väitel \ (Riigihankes Kolmanda isiku pakutud paadil on akende kalle / ja Vaidlustaja pakutaval paadil \). Puudub vaidlus, et vöörisuunalised aknad/klaasid null- või negatiivse kaldega ei ole laevaehituse erialatermin, rääkimata sellest, et tegemist oleks määratletud õigusmõistega. Vaidlustuskomisjon on seisukohal, et praegusel juhul ei saa olla küsimus tingimuse laiema tõlgenduse eelistamises (kuna Hankija ja Kolmanda isiku ning Vaidlustaja arusaamad tingimusest on vastupidised ja turul müüakse mõlemale tõlgendusele vastavaid paate, siis ei ole võimalik nõudele anda ka ühte tõlgendust eelistades sisu, mis võimaldaks Riigihankes osaleda 7 (12) võimalikult paljudel pakkujatel), vaid selles, kas üks neist tõlgendustest on õige (ainuvõimalik) ja teine vale. Märkimisväärne on, et Hankija ei väida, et Vaidlustaja arusaam TK-st muudaks pakutava paadi sonaritöödeks sobimatuks. 8.3. Hankija on esitanud oma väidete tõendamiseks ühe paadi- ja laevaehitusvaldkonnas tegutseva isiku M.K. (Alunaut OÜ) arvamuse selle kohta, mida mõistetakse väljendi esiakende negatiivne kaldenurk all. Arvamuse kohaselt on selleks selline akende asetus, kus aknad on kallutatud väljapoole, ehk ülaserv on siseservast väljaspool. Kolmas isik on asunud seisukohale, et negatiivne nurk, nagu seda paadiehituses üldiselt teadaolevalt nimetatakse, on /. Vaidlustaja on esitanud kolme paadi- ja laevaehitusvaldkonnas tegutseva isiku (T.T. - ITK Marine OÜ, T.V. – otsingumootori andmetel seotud Baltic Workboats AS-iga ja K.L. – Eysysla Yard OÜ) ja lisaks ka M.K., kes on Tallinna Tehnikaülikooli Kurssaare Kolledži abiprofessor tenuuris, arvamused selle kohta, et antud juhul tuleks akna negatiivse kaldena mõista olukorda, kus akna ülemine serv on võrreldes alumise servaga suunatud ahtri poole (T.T.) ja negatiivse kaldega on aknad ahtri poole kaldu (T.V., K.L., M.K.). Seega esitatud tõendeid kogumis hinnates tuleb vaidlustuskomisjoni arvates asuda vähemalt seisukohale, et Kolmanda isiku väide, et termini vöörisuunalised aknad/klaasid null- või negatiivse kaldega sisu on üldiselt teadaolev, ei ole õige. Vaidlustuskomisjonil ei ole alust kahelda ühegi arvamuse andnud spetsilisti pädevuses. 8.4. Hankija väitel on ei ole Vaidlustaja tõlgendanud tingimust tervikuna (koos nullkalde nõudega), mistõttu on ta jõudnud vale tulemuseni. Vaidlustaja esitatud selgitused negatiivse kaldega esiklaasi kohta tähendavad ühtlasi seda, et Riigihankes oleks võinud pakkuda ka horisontaalse asetusega esiklaasi. Vaidlustuskomisjon on seisukohal, et TK p 3.9 (vöörisuunalised aknad/klaasid null- või negatiivse kaldega) on sõnastatud selliselt, et see sisaldab kahte üksteisest eristuvat tingimust, mis ei saa olla täidetud samaaegselt: 1) vöörisuunalised aknad/klaasid nullkaldega või 2) vöörisuunalised aknad/klaasid negatiivse kaldega. Seega sisuliselt ei ole TK p 3.9 mõlema nõude osas samaaegselt üks tervik (kumbki nõue eraldi on üks tervik) ja pakkuja oli õigustatud vaatama nõudeid eraldi ega pidanud hakkama tuletama ühe nõude sisu teisest. Vaidlustuskomisjoni arvates võib pidada vöörisuunaliste akende/klaaside nullkalde nõuet üheselt mõistetavaks (vöörisuunalised aknad/klaasid ei ole kaldu (ei kaldu ahtri ega vööri poole)) ja ebamõistlik oleks sisu, mille kohaselt võinuks pakkuda ka horisontaalse asetusega esiklaasi. Mööndes, et ühel tingimusel on lisaks mõistlikule ka ebamõistliku sisu, ei tähenda, et sealt tuleneks kohustuslik sisend mingi konkreetse tõlgenduse andmiseks teisele tingimusele. Seega asjaolust, et vöörisuunalised aknad võisid olla ka nullkaldega, ei tulenenud pakkujale automaatselt mingit selget teavet selle kohta, kummale poole peavad vöörisuunalised aknad/klaasid olema kaldu selleks, et need oleksid negatiivse kaldega. Praegusel juhul on kõik Vaidlustaja kaasatud erialaspetsialistid olnud selgelt ühel arvamusel, et negatiivse kaldega aknad on ahtri poole kaldu. 8.5. Euroopa Kohus on kohtuasja C-309/18 p-s 20 märkinud, et võrdse kohtlemise põhimõtet ja läbipaistvuskohustust tuleb tõlgendada nii, et nendega on vastuolus ettevõtja kõrvale jätmine hankemenetlusest sellise kohustuse täitmata jätmisel, mis ei tulene sõnaselgelt selle menetlusega seotud dokumentidest ega kehtivast riigisisesest õigusest, vaid selle õiguse ja nende dokumentide tõlgendamisest ning liikmesriigi haldusasutuste või -kohtute poolt nendes dokumentides olevate lünkade täitmisest. Vaidlustuskomisjon on seisukohal, et see seisukoht on kohane ka praegusel juhul: isegi kui Hankija tahe oli hankida Riigihankega paati, mille vöörisuunalised aknad/klaasid oleksid kas nullkaldega või kaldega, kus akna ülemine serv on võrreldes alumise servaga suunatud vööri 8 (12) poole, ei ole tingimus sõnastatud RHAD-is nii, et Hankija tahe oleks sealt selgelt, täpselt ja ühemõtteliselt mõistetav ja arusaadav, mistõttu võrdse kohtlemise ja läbipaistvuse põhimõttega on vastuolus Vaidlustaja pakkumuse tagasilükkamine mittevastavuse tõttu TK p-le 3.9 põhjusel, et Vaidlustaja pakkumus ei vasta Hankija tõlgendusele tingimusest. Vaidlustuskomisjon ei asu sellega seisukohale, et Vaidlustaja tõlgendus on TK p-st 3.9 aru saamiseks on ainuvõimalik vaid et ka Vaidlustaja tõlgendus RHAD-ist on antud juhul võimalik. 8.6. Vaidlustaja esitatud tõendid (arvamused) ei ole vaidlustusmenetluses suurema tõendamisväärtusega kui Hankija oma, isegi kui neid on rohkem, sh on vaidlustuskomisjon seisukohal, et akna kalle on akna kalde nurk (horisontaaltasapinnaga võrreldes) ja erinevate terminite kasutamine Alunaut OÜ arvamuses ei ole iseenesest viinud ei Hankijat ega arvamuse andjat M.M.-i valedele järeldustele. Hankija põhjendused selle kohta, kuidas oleks tulnud tema arvates tingimusest aru saada, on usutavad (Hankija võiski niimoodi mõelda), kuid vaidlustuskomisjoni arvates ei ole vaidlustusmenetluses esitatud tõendeid ega põhjendusi, mis veenaksid vaidlustuskomisjoni Hankija tõlgenduse ainuvõimalikkuses. Seega vaidlustuskomisjoni arvates on ka Hankija tõlgendus ja arusaam võimalik, mistõttu tuleb asuda seisukohale, et praegusel juhul ei ole võimalik välja selgitada ühe tõlgenduse õigsust ja teise ebaõigsust, millest on omakorda tekkinud erandlik olukord, kus TK p-i 3.9 sõnastuse ebaselguse tõttu võivad vastata sellele nõudele mõlemad Riigihankes esitatud pakkumused vaatamata sellele, et ühes pakkumuses on pakutava paadi aknad ahtri poole kaldu ja teises pakkumuses vööri poole kaldu. Vaidlustuskomisjon möönab, et RHS ei kohusta Hankijat ostma midagi, mida ta tegelikult osta ei taha ja olukorras, kus Hankija peaks tunnistama edukaks ja sõlmima hankelepingu paadi ostmiseks, mida ta tegelikult osta ei taha, on tal põhimõtteline õigus ja võimalus tunnistada Riigihange kehtetuks. 9. Kolmanda isiku pakkumuse vastavaks tunnistamise otsuse õiguspärasus Arvestades asjaolu, et Vaidlustaja pakkumuse maksumus on kõrgem Kolmanda isiku omast (ainukeseks hindamise kriteeriumiks on hind), siis on Vaidlustajal põhimõtteline võimalus jõuda hankelepingu sõlmimiseni Hankijaga üksnes juhul, kui Kolmanda isiku pakkumus ei vasta RHAD-ile ja tulnuks RHS § 114 lg 2 esimese lause alusel tagasi lükata. 9.1. Kolmanda isiku pakkumuse mittevastavus TK p-le 3.9 Tulenevalt otsuse p-s 8 ja selle alapunktides esitatud seisukohadest on vaidlustuskomisjon seisukohal, et ka Kolmanda isiku pakkumus vastab TK p-le 3.9. 9.2. Kolmanda isiku pakkumuse mittevastavus TK p-i 1 nõudele, et tekiala suurus peab olema vööris vähemalt 1,6 m2 9.2.1. Isegi kui Hankija seab kahtluse alla Vaidlustaja väite, et paadi Buster tekiala suurus vööris samal tasandil ei ole standardmudelil 1,6 m2, ei ole Hankija esitanud ühtegi vastupidist väidet selle kohta, kui mitu m2 on tema arvates standardmudeli Buster tekiala suurus vööris samal tasandil. Kuna Kolmas isik Vaidlustaja väitele vastu ei vaidle selgitades, et Vaidlustaja tugineb reklaambrožüüris toodud üldisele joonisele (standardpaadile), mis ei tõenda pakutava konkreetse paadi mittevastavust TK-le, siis ei ole vaidlustuskomisjoni arvates alust väita, et Kolmanda isiku pakutav paat Buster vastaks TK-le ka standardvarustuses, ilma ümber ehitamata (Kolmas isik on vaidlustusmenetluses kinnitanud, et pakutava paadi vastavus TK-le saavutatakse standardpaadi ümberehitamise teel hankija vajadustele vastavaks kolmanda isiku töökojas). 9.2.2. Vaidlustaja väitel ei ole ümberehitamisega vastavuse saavutamine RHAD-i kohaselt võimalik ja lubatav põhjustel, et: 1) pakkumus peab vastama RHAD-ile esitamise hetkel ja paadi hilisem ümberehitamine on 9 (12) pakkumuse muutmine; 2) TK p-i 1 kohaselt ei tohi pakutav paat olla prototüüp ega esmane modifikatsioon sama kere jagatavatest mootorpaatidest ja paadi Buster ümberehitamine tähendaks paadi uut modifikatsiooni; 3) Vastavustingimuste kohaselt peab esitatav pakkumus sisaldama kõiki andmeid, mille põhjal on võimalik hinnata, kas pakkumus ja pakutav paat koos haagisega vastavad TK-s esitatud tingimustele [---] ja Kolmanda isiku pakkumusest pidi nähtuma Kolmanda isiku kavatsus paat ümber ehitada. Vaidlustuskomisjon jätab tähelepanuta Vaidlustaja 31.05.2023 täiendavates seisukohtades esmakordselt esitatud väited seonduvalt vastavusdeklaratsiooniga, kuna nimetatud (pikendatud) tähtpäev oli antud vaidlustuskomisjoni 19.05.2023 kirjas esimeseks tähtpäevaks esitatud seisukohtadele vastamiseks, mitte uute põhjenduste (asjaolude) esitamiseks, millele vastamiseks ei olnud Hankijal ega Kolmandal isikul menetluses enam mingit võimalust. 9.2.2.1. Vaidlustuskomisjon ei nõustu Vaidlustajaga, et paadi hilisem ümberehitamine tähendab, et pakkkumus ei vasta RHAD-ile esitamise hetkel. Vaidlustaja selline seisukoht oleks õige üksnes juhul, kui asja ost/müük saaks hõlmata üksnes olemasolevaid, RHAD-is nõutavale konfiguratsioonile vastavaid, asju ja keelatud oleks pakkuda asju, mida vastavalt Hankija vajadustele valmistatakse või ümber kohandatakse, kuid nii see ei ole. 9.2.2.1.1. Riigihangete registrist nähtuvalt on Riigihanke esemeks asja (paadi ja haagise) ostmine (Käesoleva hankemenetluse esemeks on Tartu Ülikooli mereinstituudile sonaritöödeks sobiva roolimajaga tööpaadi/aluse ja haagise ostmine vastavalt lisas 1 tehnilises kirjelduses esitatud tingimustele. [---]). Võlaõigusseaduse § 208 lg 1 kohaselt kohustub müüja asja müügilepinguga andma ostjale üle olemasoleva, valmistatava või müüja poolt tulevikus omandatava asja [---]. Seega asja (paadi) ostmine iseenesest ei tähenda, et ostetav paat nõutavas konfiguratsioonis peaks pakkujal pakkumuse esitamise hetkel olemas olema ja Kolmas isik võis pakkuda RHAD-i tingimustele vastavat paati, mille vastavus RHAD-ile saavutatakse ümberehitamise tulemusel hankelepingu täitmise ajaks (RHAD lisa 4 Hankelepingu kavand p-i 3.1 kohaselt kohustub müüja lepingu objektiks oleva, hankedokumendi lisa 1 tehnilistele tingimustele vastava paadi koos paadi transpordiks sobiliku haagisega ostjale üle hiljemalt 2 (kahe) nädala jooksul pärast lepingu sõlmimist). 9.2.2.1.2. Kolmas isik on pakkumuses esitanud vaidlusalusele TK tingimusel vastavuse kohta andmed järgmiselt: Tekialade mõõtmed: vööris on 1.82 m2 . Seega formaalselt vastab pakkumus esitamise hetkel RHAD-ile ja mittevastavust ei tekita fakt, et Kolmas isik peab nn standardpaadi Buster enne Hankijale üle andmist ümber ehitama. 9.2.2.2. TK p-i 1 kohaselt ei tohi pakutav mootorpaat olla prototüüp ega esmane modifikatsioon sama kere jagavatest mootorpaatidest. 9.2.2.2.1. Hankija on oma vastustes vaidlustusele piirdunud seisukohaga, et paadi iga ümberehitus või täiendus ei tähenda, et tekiks prototüüp, kuid on jätnud sisuliselt vastama Vaidlustaja väitele, et paadi Buster ümberehitamine tähendaks paadi uut modifikatsiooni. Kolmas isik on oma pakkumuses kinnitanud, et pakutav alus ei ole prototüüp, kuid pakkumuses puuduvad mis tahes andmed selle kohta, et pakutavas konfiguratsioonis paat ei ole esmane modifikatsioon sama kere jagavatest mootorpaatidest. Vaidlustuskomisjon on seisukohal, et kuna prototüüp ja esmane modifikatsioon on kaks erinevat mõistet (prototüüp on esialgne mudel, mida kasutatakse uue toote testimiseks ja arendamiseks (sõnaveeb.ee - esialgne teostus, algne mudel), samas kui esmane modifikatsioon on muudatus olemasoleva toote baasmudelis (sõnaveeb.ee - teisendus, muudatus; teisend, erikuju)) ei tähenda asjaolu, et pakutatav paat ei ole prototüüp, et sellega oleks samaaegselt täidetud ka nõue, et pakutud pole esmast modifikatsiooni paadist Buster. 10 (12) 9.2.2.2.2. Vaidlustuskomisjon on seisukohal, et kuna antud juhul ei ole vaidlust, et Kolmas isik asub tekiala mõõtmete nõude saavutamiseks standardpaati Buster ümber ehitama, siis TK nõuetele vastavaks ümber ehitatud paadi puhul võib, aga ei pruugi olla tegemist esmase modifikatsiooniga sama kere jagavatest mootorpaatidest, mistõttu Hankija peab Kolmanda isiku pakkumuse vastavaks tunnistamiseks selle asjaolu välja selgitama. Antud juhul ei ole Hankija seda teinud, samuti ei ole Hankija ega Kolmas isik asunud ka vaidlustusmenetluses väitma, et Riigihankes pakutavas konfiguratsioonis paat Buster ei ole esmane modifikatsioon sama kere jagavatest mootorpaatidest. 9.2.3. Vaidlustuskomisjon ei nõustu Vaidlustajaga, et kui Kolmanda isiku pakkumusest ei nähtunud Kolmanda isiku kavatsus paat ümber ehitada, tulnuks see tagasi lükata ainuüksi põhjusel, et Vastavustingimuste kohaselt tuli pakkumuses esitada kõik andmed pakkumuse vastavuse kontrollimiseks TK-le. Kui Hankija ei teadnud Kolmanda isiku pakkumuse vastavuse kontrollimisel, et Kolmas isik kavatseb paati ümber ehitada, ei saanud ta ka nende andmete puudumise tõttu pakkumust tagasi lükata. Kolmanda isiku pakkumuses on esitatud nõuetekohased andmed tekiala vastavuse kohta 1,6 m2 nõudele, samuti kinnitus, et pakutav paat ei ole prototüüp ja üldised kinnitused pakkumuse vastavuse kohta RHAD-ile, mistõttu Hankijal ei pidanud pakkumuses esitatud dokumentidest tekkima põhjendatud kahtlust sellest, et Kolmas isik pakub paati Buster, mida hakatakse Hankija vajadustele vastavaks ümber ehitama. Vaidlustuskomisjon on seisukohal, et vaidlustusmenetluses selgunud asjaolude tõttu (Kolmas isik on kinnitanud, et TK p-le 1 vastavus tekiala mõõtmete kohta vööris saavutatakse paadi Buster ümberehitamisega, kuid on jätnud oma tehnilises pakkumuses esitamata andmed selle kohta, et see pole esmane modifikatsioon sama kere jagavatest mootorpaatidest) tuleb Hankijal viia Kolmanda isiku pakkumuse vastavuse kontroll läbi uuesti. 9.3. Tulenevalt eespooltoodust on vaidlustuskomisjon seisukohal, et vaidlustusmenetluses ei leidnud tõendamist Kolmanda isiku pakkumuse vastavus TK p-le 1, mistõttu Hankija otsus Kolmanda isiku pakkumuse vastavaks tunnistamise kohta tuleb tunnistada kehtetuks läbipaistmatuse ja kontrollimatuse põhjusel (vastuolu RHS § 3 p-ga 1). 10. Kolmanda isiku pakkumuse edukaks tunnistamise otsuse õiguspärasus Kuna vaidlustuskomisjon tunnistab kehtetuks Hankija otsused Vaidlustaja pakkumuse tagasilükkamise ja Kolmanda isiku pakkumusse vastavaks tunnistamise kohta, tunnistab vaidlustuskomisjon hankemenetluse etapiviisilisuse põhimõttest tulenevalt kehtetuks ka Hankija otsuse Kolmanda isiku pakkumuse edukaks tunnistamiseks (õigusvastasele pakkumuse tagasilükkamise/pakkumuse vastavaks tunnistamise otsusele ei saa järgneda õiguspärane pakkumuse edukaks tunnistamise otsus). 11. Vaidlustusmenetluse kulud Kuna vaidlustusmenetlus lõpeb RHS § 197 lg 1 p-i 5 alusel vaidlustuse täieliku rahuldamisega, kuulub vaidlustusmenetluse kulude osas kohaldamisele RHS § 198 lg 1. 11.1. Vaidlustaja on tähtaegselt esitanud taotluse lepingulise esindaja kulude väljamõistmiseks summas 1980 eurot käibemaksuta, 11 tunni õigusabi osutamise eest tunnitasu määraga 180 eurot käibemaksuta. Vaidlustuskomisjon on seisukohal, et Vaidlustaja kulud on vajalikud ja põhjendatud, mistõttu kuulub Hankijalt Vaidlustaja kasuks välja mõistmisele lepingulise esindaja kulu summas 1980 eurot käibemaksuta ja vaidlustuse esitamiseks tasutud riigilõiv 640 eurot. 11.2. Hankija ja Kolmanda isiku kulud jäävad nende endi kanda. 11 (12) (allkirjastatud digitaalselt) Angelika Timusk 12 (12)