Otsus

< OTSUS Vaidlustusasja number 62-23/258042 Otsuse kuupäev 07.06.2023 Vaidlustuskomisjoni liige Ulvi Reimets Vaidlustus SuperCom Ltd vaidlustus Registrite ja Infosüsteemide Keskuse riigihankes „Elektrooniliste valveseadmete rent“ (viitenumber 258042) SuperCom Ltd pakkumuse tagasilükkamise, Buddi Ltd pakkumuse vastavaks tunnistamise otsustele ning otsustusele anda nõustumus läbirääkimiste pidamiseks ja läbirääkimiste tulemusena pakkumuse esitamiseks Menetlusosalised Vaidlustaja, SuperCom Ltd, esindajad vandeadvokaat Kadri Härginen ja advokaat Mario Sõrm Hankija, Registrite ja Infosüsteemide Keskus, esindajad Ave Liina Tennokese ja Merle Sirje Tael Kolmas isik Buddi Ltd Vaidlustuse läbivaatamine Kirjalik menetlus RESOLUTSIOON 1. RHS § 197 lg 1 p-i 8 ja 192 lg 3 p-i 7 alusel jätta läbi vaatamata SuperCom Ltd taotlus otsustusele anda nõustumus läbirääkimiste pidamiseks ja pakkumuse esitamiseks. 2. RHS § 197 lg 1 p-i 4 alusel jätta SuperCom Ltd vaidlustus rahuldamata. 3. RHS § 198 lg 3 alusel jätta SuperCom Ltd vaidlustusmenetluses kantud kulud (riigilõiv 1280 eurot ja esindajate kulu) tema enda kanda. EDASIKAEBAMISE KORD Otsuse peale võib esitada kaebuse halduskohtule kümne päeva jooksul otsuse avalikult teatavaks tegemisest arvates (halduskohtumenetluse seadustiku § 270 lg 1). JÕUSTUMINE Otsus jõustub pärast kohtusse pöördumise tähtaja möödumist, kui ükski menetlusosaline ei esitanud kaebust halduskohtusse. Otsuse osalisel vaidlustamisel jõustub otsus osas, mis ei ole seotud edasikaevatud osaga (riigihangete seaduse § 200 lg 4). ASJAOLUD JA MENETLUSE KÄIK 1. 28.12.2022 avaldas Registrite ja Infosüsteemide Keskus (edaspidi Hankija) riigihangete registris konkurentsipõhise läbirääkimistega hankemenetlusena läbi viidava riigihanke „Elektrooniliste valveseadmete rent“ (viitenumber 258042) hanketeate. Esitati neli esialgset pakkumust: SuperCom Ltd, Buddi Ltd, Corrisoft LLC ja G4S Monitoring Technologies Limited. Hankija võttis 28.04.2023 käskkirjas nr 34 vastu järgmised otsused: 1) tunnistada vastavaks Buddi Ltd esialgne pakkumus; 2) tunnistada mittevastavaks ja lükata tagasi SuperCom Ltd ja G4S Monitoring Technologies Limited esialgsed pakkumused; 3) lükata tagasi Corrisoft LLC esialgne pakkumus, kuna pakkuja võttis oma pakkumuse tagasi. Samuti otsustas Hankija viidatud käskkirjas anda nõustumus läbirääkimiste alustamiseks ja läbirääkimiste tulemina pakkumuse esitamiseks. 2. 08.05.2023 laekus Riigihangete vaidlustuskomisjonile (edaspidi vaidlustuskomisjon) SuperCom Ltd (edaspidi ka Vaidlustaja) vaidlustus taotlusega tunnistada kehtetuks Registrite ja Infosüsteemide Keskuse 28.04.2023 käskkirja nr 34 p-d 1, 2 ja 4, milles: 1) tunnistati vastavaks Buddi Ltd pakkumus; 2) tunnistati mittevastavaks SuperCom Ltd pakkumus; 3) anti nõustumus läbirääkimiste alustamiseks ja läbirääkimiste tulemina pakkumuse esitamiseks Buddi Ltd-le (edaspidi ka Kolmas isik). 3. Oma 09.05.2023 otsusega vaidlustuskomisjon rahuldas Vaidlustaja taotluse ja peatas riigihanke „Elektrooniliste valveseadmete rent“ (viitenumber 258042). 4. Vaidlustuskomisjon teatas 16.05.2023 kirjaga nr 12.2-10/62 menetlusosalistele, et vaatab vaidlustuse läbi esitatud dokumentide alusel kirjalikus menetluses, tegi teatavaks otsuse avalikult teatavaks tegemise aja ning andis täiendavate seisukohtade ja dokumentide esitamiseks ja neile vastamiseks tähtajad. Vaidlustuskomisjon pikendas tähtaegasid – täiendavad seisukohad võis esitada hiljemalt 22.05.2023 ja neile vastata 26.05.2023. Vaidlustuskomisjoni poolt määratud tähtpäevaks esitas täiendavad seisukohad Vaidlustaja, teiseks tähtpäevaks Hankija. MENETLUSOSALISTE PÕHJENDUSED 5. Vaidlustaja SuperCom Ltd põhjendab taotlusi järgmiselt. 5.1. Hankija otsuse Vaidlustaja pakkumuse tagasilükkamise kohta vaidlustab Vaidlustaja seetõttu, et kui tema pakkumust tagasi poleks lükatud, avaneks Vaidlustajal võimalus osaleda läbirääkimistel, esitada selle tulemusena pakkumus ning osutuda edukaks pakkujaks, kellega sõlmitakse hankeleping. 2 (25) Kolmanda isiku pakkumuse vastavaks tunnistamise otsuse vaidlustab Vaidlustaja esmalt lähtudes subjektiivsest õigusest uue hankemenetluse korraldamise suhtes, milles Vaidlustaja võib samuti edukaks osutuda ja mille tulemusena võidaks hankeleping sõlmida temaga. Euroopa Kohtu praktikast tuleneb, et õiguskaitsemeetmete direktiivi art-t 1 tuleb tõlgendada nii, et hankevaidluses kaitstav subjektiivne õigus hõlmab ka õigust osaleda võimalikus uues riigihanke menetluses.1 Nii nagu on selgitatud ka kirjanduses,2 tähendab see, et vaidlustajal on kaebeõigus hankeasjas ka siis, kui tal avaneks kaebuse kaudu võimalus osutuda edukaks võimalikus uues riigihankes. Seega, isegi kui vaidlustuskomisjon peaks jätma Vaidlustaja pakkumuse tagasilükkamise jõusse, siis on Vaidlustajal subjektiivne õigus taotleda ka Kolmanda isiku pakkumuse tagasilükkamist. Vaidlustajal on subjektiivne õigus taotleda Kolmanda isiku pakkumuse tagasilükkamist ka siis, kui Vaidlustaja pakkumuse tagasilükkamise otsus tunnistatakse kehtetuks. Sellisel juhul jääks hankemenetlusse üksnes üks pakkuja – Vaidlustaja – mille tõttu suureneks oluliselt ka tema võimalused osutuda edukaks pakkujaks. 5.2. Vaidlustatud otsusest ja pakkumuse tagasilükkamise põhjendustest nähtub, et Hankija on lükanud Vaidlustaja pakkumuse tagasi RHS § 114 lg 2 alusel. Hankija väitel ei vasta Vaidlustaja pakutavad seadmed 14-le nõudele, mis on toodud RHAD lisas 3 „Elektrooniliste valveseadmete ja süsteemi spetsifikatsioon ja pakkumisvorm“ (edaspidi Lisa 3). Mittevastavused Lisa 3 nõuetele ilmnesid Hankija hinnangul pakutavate seadmete testimisel. Riigihanke alusdokumentides ei ole täpsustatud kuidas ja millistes tingimustes testimine toimub ega sedagi, mis on testimise tagajärg. Ka ei nähtu vaidlustatud otsusest ega otsuse põhjendustest, millistes tingimustes testimine täpselt aset leidis. Pakkujatel ei lubatud testimise juures viibida ega seetõttu ka vajadusel Hankijat testimisel juhendada. Käesolevas riigihankes tellitavad seadmed on komplekssed, mida iseloomustab juba asjaolu, et Lisas 3 esitatud spetsifikatsioon loetleb 138 erinevat nõuet, millele seadmed peavad vastama. Ka on pakkujate pakutavad seadmed erinevad ja töötavad erinevatel põhimõtetel, mille tõttu võib vajaliku oskusteabe puudumine või ebaõigete eelduste kasutamine testimisel viia ka ebaõigete järeldusteni. 5.2.1. RHAD lisa 1 kohaselt võib riigihanke eseme puhul eristada aktiivset jälgimissüsteemi ja lokaalset jälgimissüsteemi. Aktiivse jälgimissüsteemi eesmärk on omada pidevat ülevaadet jälgitava asukohast ning vajadusel määrata jälgitava asukoht reaalajas. Aktiivse jälgimissüsteemi seadmed põhinevad enamasti GPS-i põhistel lahendustel, mille puhul saab eristada nn kaheosalist lahendust (2-piece solution) ja üheosalist lahendust (1- piece solution). Nagu nende lahenduste nimetustestki võib järeldada, põhineb kaheosaline lahendus sellel, et aktiivne jälgimine toimub kahe seadme abil ja üheosaline, et ühe seadme abil. Hankija oli RHAD lisa 1 p-s 4.4. määratlenud üldised tingimused, millele peab aktiivne jälgimissüsteem antud riigihankes vastama. Nii on lisa 1 p-s 4.5. sätestatud, et jälgimisseade 1 EKo 04.06.2013, C‑100/12, Fastweb, p 33; EKo 05.04.2016, C-689/13, PFE, p 24-30; EKo 21.12.2016, C‑355/15, Technische Gebäudebetreuung ja Caverion Österreich, p 29; EKo 11.05.2017, C‑131/16, Achus ja Gama, p 55; EKo 24.03.2021, C-771/19, NAMA jt, p 31. 2 C. Ginter and M. A. Simovart in M. Steinicke, P. L. Vesterdorf. EU Public Procurement Law. Brussels Commentary. C. H. Beck, Hart, Nomos 2018, lk 1398. 3 (25) võib olla mis iganes seade, mis on jälgitavaga kaasas (võru, telefon vms), mille kaudu toimub kokkuvõtvalt isiku ja tema asukoha tuvastamine. Sellega oli Hankija ka ette näinud, et pakkuda võib üheosalist või kaheosalist lahendust. Hankija pidi aru saama, milline on üheosalise ja kaheosalise lahenduse erinevus. Selle hankemenetluse raames esitas üks teine pakkuja Hankijale ühemõttelise küsimuse, kas Hankija võimaldab pakkuda ka kaheosalist lahendust, millele Hankija vastas samuti üheselt mõistetavalt, et võimaldab pakkuda kaheosalist lahendust, milles on jalavõru koos käeshoitava seadmega või jalavõru koos nutitelefoniga. Neid seadmeid hangitakse üheks ja samaks otstarbeks, sama lõppkasutaja jaoks. Vaidlustajale teadaolevalt osalesid Hankija esindajad nt 2022 mais konverentsil, mille raames seadmete tootjad tutvustasid oma tooteid. Pärast konverentsil osalemist võttis Hankija nende tootjatega ka turu-uuringu raames ühendust. 5.2.2. Vaidlustaja tooteportfellis on nii kaheosalised kui ka üheosalised lahendused ja lähtudes RHAD-st pakkus Vaidlustaja kaheosalist lahendust. Pakutav lahendus koosneb kahest seadmest – jalavõrust ja nutitelefonist. Kaheosalise lahenduse eelisteks on see, et võimaldab nutitelefoni ekraanile edastada teavitusi, jalavõru on oluliselt diskreetsema väljanägemisega ega vaja laadimist. Laadimist vajab sellise lahenduse puhul üksnes kasutatav nutitelefon. Üheosalise lahenduse korral koosneb aktiivne jälgimissüsteem aga ühest seadmest – jalavõrust – mida tuleb ka laadida, et jälgimisfunktsiooni oleks võimalik teostada. Kaheosalise lahenduse puhul eeldab aktiivse jälgimise teostamine seda, et jalavõru on isiku küljes ja nutitelefon on temaga kaasas. Hankija korraldatud testimine seda eripära aga ei arvestanud, kuna testimine viidi läbi eeldusel, et pakutud oli üheosalist lahendust. Olukorras, milles testimist viidi läbi viisil, milles jalavõru oli küll isiku küljes, kuid nutitelefon polnud isikuga kaasas, tõi kaasa nn „Proximity Alert“ olukorra. Tegu on jälgitava poolt toimuva rikkumisega, mida peavad jälgijad adresseerima ega saa seda alarmi tähelepanuta jätta. Kui Vaidlustaja oleks nt teadnud, et Hankija soov on tegelikkuses saada üheosalist lahendust, siis oleks Vaidlustaja pakkunud üheosalist lahendust. Erinevate lahenduste esitamine ei ole aga Lisa 3 p-i 138 kohaselt lubatud. Väljakujunenud haldus- ja kohtupraktika kohaselt ei saa pakkujale süüks panna, kui alusdokument on ebaselge.3 Samamoodi ei saa Hankija muuta selgituse teel antud tõlgendust pärast pakkumuste esitamist, kuna see seab ebavõrdsesse olukorda pakkujad, kes Hankija selgitusi järgisid. Selliste põhimõtete valguses ei saa ka Vaidlustajale kuidagi süüks panna, et pakkus Hankijale lahenduse, mille esitamist oli Hankija RHAD-s võimaldanud, kuid mida Hankija menetluse hilisemas faasis asub kaudselt justkui mittevastavaks pidama. 5.2.3. Vaidlustaja on iga Hankija poolt viidatud Lisa 3 nõude (14) mittetäitmisele vastu vaielnud ja oma seisukohti põhjendanud. Kuna tegemist on Vaidlustaja ärisaladusega, siis neid andmeid ei saa vaidlustusmenetluses avaldada. 3 RKHKo 3-3-1-24-13, p 39. 4 (25) 5.2.4. Vaidlustaja on seisukohal, et teda koheldakse ebavõrdselt võrreldes pakkujatega, kes otsustasid üheosalise lahenduse pakkumise kasuks ja kelle pakutavaid seadmeid Hankija suure tõenäosusega testistki lähtudes üheosalisele lahendusele kohalduvatest eeldustest. Euroopa Kohtu praktikast tuleneb, et enne ettevõtja suhtes negatiivse otsuse tegemist peaks ta ära kuulama ja andma talle võimaluse esitada selgitusi. Euroopa Kohus on kohtuasjas RTS infra ja Aannemingsbedrijf Norré-Behaegel,4 nt selgitanud, kuidas peab hankija tagama pakkuja kaitseõiguse enne tema suhtes negatiivse otsuse tegemist. Otsuse p-is 34 märkis Euroopa Kohus järgmist: „Seejärel tuleb täpsustada, et nagu nähtub direktiivi 2014/24 artikli 57 lõikest 7, on liikmesriigid artikli 57 kohaldamise tingimuste kindlaksmääramisel kohustatud järgima liidu õigust. Täpsemalt ei pea nad silmas pidama mitte ainult direktiivi 2014/24 artiklis 18 sätestatud riigihangete põhimõtteid, mille hulka kuuluvad eelkõige võrdse kohtlemise, läbipaistvuse ja proportsionaalsuse põhimõte, vaid ka kaitseõiguste tagamise põhimõtet, mis liidu õiguse aluspõhimõttena, mille lahutamatuks osaks on õigus olla ära kuulatud, kuulub kohaldamisele, kui haldusasutus kavatseb teha isiku suhtes talle ebasoodsa otsuse, näiteks hankemenetlusest kõrvaldamise .“ 5.3. Vaidlustaja on seisukohal, et Kolmanda isiku pakkumus ei vasta Lisa 3 nõuetele nr 55, 56, 57, 72 ja 117. 5.3.1. Lisa 3 nõue 55 on sõnastatud järgmiselt: Lokaalse valve seade peab näitama ja kuvama GSM-signaali tugevust. Vaidlustajale teadaolevalt ei näita ega kuva Kolmanda isiku pakutav seade GSM-signaali tugevust. Signaali tugevus võidakse edastada serverisse, kuid seade ise seda ei näita ega kuva. See nähtub ka Kolmanda isiku eeldatavalt pakutavalt lokaalse valve seadmelt. 5.3.2. Lisa 3 nõue 56 on sõnastatud järgmiselt: Seade peab: - olema võimeline töötama majapidamises kasutatavate elektriseadmete jms vahetus läheduses; - olema võimeline töötama ka signaalihäirete korral; - mitte häirima läheduses asuvate teiste jälgitavate jälgimisseadmete tööd; - läbima regulaarse sisseehitatud diagnostika, et tagada 100% tõenäoliste rikkeseisundite tuvastamine ja monitooringukeskusele teatamine. Kolmanda isiku pakutava seadme avalikult kättesaadav kasutusjuhend juhendab kasutajat seadet mitte asetama majapidamises kasutatavate elektriseadmete vahetusse lähedusse.5 5.3.3. Lisa 3 nõue 57 on sõnastatud järgmiselt: Statsionaarne seade peab suutma töötada vähemalt 24 tundi ilma elektrita. Vaidlustajale teadaolevalt ei ole Kolmanda isiku pakutav statsionaarne seade võimeline töötama 24 tundi elektrita, kui ta suhtleb selle aja jooksul serveriga. 5.3.4. Lisa 3 nõue 72 on sõnastatud järgmiselt: Statsionaarne seade (mis on paigaldatud jälgitava koju), peab olema tolmu- ja veekindel ning vastama tahkete võõrkehade ja vee sisse tungimise vastase kaitse standardile IP31 või kõrgemale standardile. 4 EKo 14.01.2021, C-387/19, RTS infra ja Aannemingsbedrijf Norré-Behaegel. 5 Kättesaadav: https://fccid.io/ZDLSB1/User-Manual/User-Manual-2335594?utm_content=cmp-true (08.05.2023). 5 (25) Vaidlustajale teadaolevat ei vasta Kolmanda isiku statsionaarne seade standardile IP31 või kõrgemale standardile. 5.3.5. Lisa 3 nõue 117 on sõnastatud järgmiselt: Jälgimisseade ja back-end vaheline side peab töötama Eesti mobiilsidevõrgus ning andmed peavad olema krüpteeritud. Kõik GSMsidet kasutavad seadmed peavad olema võimelised töötama Eesti kolme suurima mobiiliteenuse pakkuja (praegu Elisa, Telia ja Tele2) võrkudes ning kasutama privaatset APN-i. Valdkonnas tegutsevatele ettevõtjatele on teada, et Telia enam 3G võrku ei toeta. Samuti ei ole kõik Kolmanda isiku pakutavad seadmed võimelised töötama Telia LTE võrgus. Nii ei ole sellist võimet Kolmanda isiku pakutaval Buddi Smart Beacon seadmel. Seetõttu ei vasta Kolmanda isiku pakkumus Lisa 3 nõudele 117. 5.4. Olukorras, milles Kolmanda isiku pakkumus osutub mittevastavaks, ei saa õiguspärane olla ka Hankija otsus läbirääkimiste alustamiseks ja nende tulemina pakkumuse esitamiseks. Ka võib nimetatud otsus olla RHS § 185 lg 2 p-i 8 mõttes muu käesoleva seaduse alusel tehtud hankija otsus, mis võib rikkuda vaidlustaja õigusi või kahjustada tema huvisid. 5.5. Vaidlustaja esitas täiendavad seisukohad. 5.5.1. Võib aru, et Hankija vaidleb vastu kuue tingimuse osas, mis puudutavad Vaidlustaja pakkumuse tagasilükkamist ja kõigi tingimuste osas, mis puudutavad Kolmanda isiku pakkumuse vastavaks tunnistamist. Olulisena on Hankija aga märkinud, et testimise tingimusi ja metoodikat polnud RHAD-s esitatud seetõttu, et Hankija polnud suuteline kehtestama üheseid tingimusi, mis vastaks kõigile võimalikele pakutavatele seadmetele. Vaidlustaja mõistab Hankija vastust nii, et Hankija möönab, et nn kaheosalise lahenduse pakkumine oli käesolevas riigihankes lubatud. Seega oli Hankija ise kaheosalise lahenduse esitamist võimaldanud ja kui lähtuda Hankija enda selgitustest pidi kõiki seadmeid testima lähtuvalt seadmete kasutuse eesmärgist. 5.5.2. Kuigi Hankija pole Vaidlustaja pakkumust tagasi lükanud argumendil, et see ei vasta tema poolt Lisa 3 nõudele 133, siis ei ole see väide ka faktiliselt ega õiguslikult korrektne. Nagu nähtub Lisa 3 nõudest 133, siis selle sisuks on esitada koos seadmega testimiseks vajalikud materjalid. Samamoodi loetleb Lisa 3 nõue 133 millised materjalid tuleb esitada, kohustab esitama jälgimisseadme kirjelduse ning teabe seadistamisest, paigaldamisest ja eemaldamisest. Lõpetuseks on seatud ka esitatavate materjalide vorminõuded. Vaidlustaja on esitanud Lisa 3 nõudele 133 vastava kasutusjuhendi,6 mis koosneb teabest 107- l leheküljel. Selles on esitatud kõik Lisa 3 nõudes 133 nõutud materjalid ja ka nõutavas vormis. Kasutusjuhendi lk 83 on esitatud ka see, millisel tööpõhimõttel Vaidlustaja seade töötab. Nii on kasutusjuhendis kirjeldatud, et seadmete vahel peab olema pidev side (constant communication) ja kui jalavõru ja mobiilse seadme vahemaa, mida Hankija saab seadistada, ületab seadistatud vahemaa, siis kuvatakse jälgijale alarm „Proximity alert“. See, kui Hankija 6 Hankija vastuse lisa 12. 6 (25) ei ole tutvunud talle esitatud materjalidega või ei ole olnud võimeline nendest aru saama, ei tähenda, et Vaidlustaja on esitanud kasutusjuhendi, mis nõuetele ei vasta. Nagu nähtub ekspert hr N.S. arvamusest (seisukohtade lisa 3) on mistahes kaheosalisele lahendusele omane tööpõhimõte, mille kohaselt peavad seadmed asuma lähestikku, et jälgimise funktsooni saaks teostada. Talle teadaolevalt ei eksisteeri kaheosalist lahendust, mida saaks tööpõhimõttest tulenevalt jälgimise eesmärgil kasutada nii, et seadmed on teineteisest eraldatud. Teisisõnu viisil, nagu Hankija on neid testinud.7 On ilmne, et Hankija tegelikult ei lähtunud tema enda deklareeritud eeldustest ega testinud Vaidlustaja seadmeid lähtudes seadmete kasutuse eesmärgist. Seega Hankija on küll väitnud, et soovis RHAD kaudu võimaldada erinevate lahenduste vahelist konkurentsi, kuid pakkumuste vastavuse kontrollimisel see milleski ju ei väljendunud. Tallinna Ringkonnakohus on leidnud, et säärases olustikus kohtleb hankija pakkujaid ebavõrselt – Kui hankija muudab selgituses antud tõlgendust pärast pakkumuste esitamist, ei vasta see RHS §-s 3 nimetatud põhimõtetele, sest ettevõtjad, kes järgisid hankija selgitusi, satuvad ebavõrdsesse olukorda [...].8 Hankija saaks võrdsest kohtlemisest rääkida siis, kui ta oleks seadmeid testinud lähtudes sellest, milline on ühe või teise seadme toimimise põhimõte. Eriti kui ta ise möönab, et pakkuda võis ka kaheosalist lahendust. 5.5.3. Hankija on vastuses viidanud justiitsministri 22.02.2007 määrusele,9 millega üritab tõenäoliselt kaudselt väita, et Vaidlustaja pakutav seade ei ole selle tingimustega kooskõlas. Hankija viidatud määruse § 9 lg 1 p-i 3 kohaselt võib GPS-jälgimisseade koosneda mitmest osast, millest üks võidakse paigaldada jälgitava jala külge ning teine osa olla ka kaasaskantav. Sellele tingimusele Vaidlustaja pakutavad seadmed ju vastavad ja võimaldavad mh jälgitava asukohta ka reaalajas kindlaks teha. Eeldusel, et seadmeid kasutatakse nii nagu mõeldud on. Seejärel viitab Hankija määruse §-le 14 ja 15, millest tuleneb Hankija arvates see, et tegu pole jälgitava poolt elektroonilise valve kohustuse rikkumisega, kui jälgitav telefoni, st kahe osaga lahenduse teist osa, kaasas ei kanna. Viimastena viidatud määruse sätted pärinevad aastast 2011, mil ei pruukinud elektroonilise valve seadmete puhul olemaski olla selliseid lahendusi ja võimalusi, mida Hankija antud riigihankes soovib aga hankida. Selleks et Hankija saaks isegi teoreetiliselt määruses sätestatule Vaidlustaja pakkumuse tagasilükkamisel tugineda, peaks käesoleva riigihanke RHAD-s olema sellele määrusele ning selles sisalduvatele tingimustele ka vähemalt viidatud. Vaidlustaja pole suutnud tuvastada, et Hankija oleks ühestki RHAD-s sellele määrusele viidanud. 7 Hr. S. on valdkonnas tunnustatud ekspert, kes on näiteks esinenud ettekandega Läti Vanglate Ameti korraldatud kümnendal elektroonilise jälgimise konverentsil „Back to the Future of Electronic Monitoring“. 8 TlnRKo 3-21-1964, p 10. 9 Justiitsministri 22.02.2007 määrus nr 15 „Elektroonilise valve täitmise ja järelevalve kord“. RT I, 12.01.2011, 7 7 (25) Euroopa Kohus oma lahendis kohtuasjas NV Construct, leidnud, et Euroopa Liidu õigusega pole kooskõlas jätta pakkuja kvalifitseerimata tingimuse alusel, mis küll tuleneb riigisisesest õigusest, kuid millele ei ole hankija RHAD-s viidanud.10 Isegi kui Hankija soovib argumenteerida, et Vaidlustaja pakkumus võiks olla nt milleski vastuolus Justiitsministri määrusega nr 15 (millega Vaidlustaja ei nõustu), siis ei saaks ta sellel alusel Vaidlustaja pakkumust igal juhul tagasi lükata. 5.5.4. Hankija on oma vastuses vaidlustusele esitanud uusi asjaolusid ja tõendeid, millele ta pole oma otsuses tuginenud ja mida pole enne vaidlustuse esitamist olemaski olnud. Eeskätt viitab Vaidlustaja siinkohal Hankija uuele väitele, et Vaidlustaja pakkumus ei vasta Lisa 3 nõudele 133 ja tema poolt 11.05.2023, ehk pärast vaidlustuse saamist, sooritatud testidele. Kui vaidlustuskomisjon peaks jätma vaidlustuse rahuldamata ning oma otsuses tuginema asjaoludele ja tõenditele, mida Hankija otsuse põhjendustes ei olnud üleüldse esitatud ja mille Hankija esitas alles vaidlustusmenetluses, siis ei ole PS § 15 lg 1 valguses õiglane ega põhjendatud jätta Vaidlustaja menetluskulu Vaidlustaja kanda. 5.5.5. Vaidlustaja on iga Hankija poolt vastuses toodud nõude (6) mittetäitmisele vastu vaielnud ja oma seisukohti põhjendanud. Kuna tegemist on Vaidlustaja ärisaladusega, siis neid andmeid vaidlustusmenetluses ei avaldata. 5.5.6. Kolmanda isiku pakkumuse vastavaks tunnistamise otsus Hankija on oma vastuses vaidlustusele väitnud, et kuna Kolmas isik on pakkunud lokaalset seadet, mis ei ole see, mida Vaidlustaja on vaidlustuses eeldanud, siis järelikult vastab Kolmanda isiku pakutav lokaalne seade vaidlustuses viidatud RHAD nõuetele. Isegi kui Kolmas isik on pakkunud mingit muud seadet, nähtub Hankija vastusest vaidlustusele, et seegi seade ei vasta vähemalt kahele Vaidlustaja viidatud Lisa 3 nõudele. 5.5.6.1. Hankija vastusest vaidlustusele nähtub, et Kolmanda isiku lokaalne seade ei vasta Lisa 3 nõudele 55 Hankija on oma vastuses vaidlustusele esitanud nõude 55 osas kaks tõendit. Esimene neist näib olema pilt Kolmanda isiku pakutavast lokaalseadmest, millelt nähtub üksnes kellaaeg ja omapärane üleskutse kodust lahkuda. Teine Hankija esitatud tõend on kuvatõmmis testkeskkonnast, mis Hankija väitel tõendab Kolmanda isiku seadme vastavust Lisa 3 nõudele 55. Kummastki esitatud tõendist aga vastavust Lisa 3 nõudele 55 tegelikkuses ei nähtu, pigem vastupidi. RHAD lisa 3 nõue 55 on sõnastatud järgmiselt: Lokaalse valve seade peab näitama ja kuvama GSM-signaali tugevust. Seega ei saa selle nõude täitmist kuidagi tõendada Hankija pakutav kuvatõmmis testkeskkonnast, vaid nõude peab täitma seade ise, ehk see aparaat, mille pildi on Hankija esitanud, peab GSM-signaali tugevust kuvama ja näitama. 10 EKo 26.01.2023, C-403/21, NV Construct, p 61 ja 67-69. 8 (25) See, et testkeskkonnast, ehk lokaalsest seadmest eraldiseisvast tarkvarast, võib nähtuda lokaalse valve seadme GSM-signaali tugevus, ei tähenda, et seda näitaks ja kuvaks lokaalse valve seade ise. 5.5.6.2. Hankija vastusest vaidlustusele nähtub, et Hankija püüab Vaidlustaja argumenti sellest, et Kolmanda isiku seade Telia võrgus ei tööta, kuna Telia ei toeta enam 3G võrku, pareerida üksnes väitega, et Kolmas isik on öelnud, et töötab. Samuti väidab Hankija, et on selle nõude täitmist kontrollinud. Vastupidiselt teistele nõuetele, millele Vaidlustaja on tähelepanu juhtinud, pole Hankija selle tingimuse osas ainsatki tõendit esitanud. See on kummastav, kuivõrd olukorras, milles Hankija väidab, et on nõude täitmist kontrollinud, sh lokaalset seadet testinud, peaks tal selle kohta olema esitada ju ka mõni tõend. Kuna Kolmanda isiku lokaalse seadme vastavus Lisa 3 nõudele 117 ei leidnud tõendamist, siis ei saa Hankija otsus Kolmanda isiku pakkumuse vastavusest sellele nõudele õiguspärane olla. 6. Hankija Registrite ja Infosüsteemide Keskus vaidleb vaidlustusele vastu. 6.1. Vaidlustaja pakkumus on lükanud tagasi RHS § 114 lg 2 alusel. Hankija hinnangul ilmnesid Lisas 3 (vastuse lisa 2 – RHAD lisa 3 „Elektrooniliste valveseadmete ja süsteemi spetsifikatsioon ja pakkumisvorm“) toodud nõuetele mittevastavused seadmete testimisel. 6.2. Pakkujal tuli kinnitada RHAD lisas 6 „Vastavustingimused“ (vastuse lisa 3 – RHAD Lisa 6 „Vastavustingimused“), et on seadmed testimiseks esitanud. RHAD Lisa 1 – Tehniline kirjeldus (vastuse lisa 4 – RHAD Lisa 1 „Tehniline kirjeldus“) p 3.3. selgitab, et „Pakkuja peab esitama hankedokumendi lisa 3 alusel pakutava süsteemi ja seadmete tehnilise kirjelduse sellises detailsusastmes, mis võimaldab Hankijal kontrollida pakkumuse vastavust esitatud tingimustele. See tähendab, et pakkuja kirjeldab lisa 3 „Kirjeldus“ väljal pakutavat lahendust või kirjeldab seda eraldi lisadokumendis, viidates vastava dokumendi pealkirjale ja leheküljele või punktile.“ Seega on Hankija RHAD-s selgelt väljendanud, et kontrollib seadmete ja süsteemi vastavust esitatud tingimustele ning pakkuja kinnitab, et on tingimused üle võtnud. Vaidlustaja viidatud RHAD lisas 1 p-is 3.4. on Hankija täpsustanud milliseid seadmeid ja kui mitu ühikut tuleb testimiseks esitada. Hankija on kirjeldanud, et esitatud tarkvara, seadmete, tööriistade ja detailidega peab pakkuja võimaldama Hankijal testida pakkuja poolt pakutava süsteemi kõiki funktsionaalsusi. RHAD-st lähtub seega, et Hankija kontrollib seadmete ja süsteemi vastavust hankes esitatud tingimustele ning pakkuja esitatud seadmetega, peab Hankija saama testida süsteemi kõiki funktsionaalsusi. 6.3. Kuna pakkumuste esitamise tähtpäev on möödunud ning riigihanke alusdokumentide tingimusi ei vaidlustatud, siis need tingimused kehtivad ja Hankija peab nendest tingimustest pakkumuste vastavuse kontrollimisel ning hindamisel ka lähtuma.11 Vaidlustaja ei ole riigihanke alusdokumente vaidlustanud, seega on need tema hinnangul olnud selged ning ühetaolised. 11VAKO 23.03.2018 otsus vaidlustusasjas 31-18/194366. 9 (25) Nõuded seadmete olid kirjeldatud RHAD lisas 1, Lisas 3 ja RHAD lisas 4 „Hankelepingu projekt“ (vastuse lisa 5 – RHAD Lisa 4 „Hankelepingu projekt“). Hankija on RHAD „Hankedokumendid“ (vastuse lisa 6 – „Hankedokumendid“ ) p-des 16.1.- 16.3. kirjeldanud, et Hankija kontrollib vastavalt RHS-ile pakkumuste vastavust alusdokumentides sätestatud tingimustele, sh on Hankijal õigus seadmeid ja süsteemi testida, et veenduda nende nõuetele vastavuses. Lisaks on Hankija kirjeldanud, et lükkab pakkumuse tagasi, kui see ei vasta riigihanke alusdokumentides esitatud tingimustele. Hankija on kirjeldanud, et testib kogu süsteemi vastavust esitatud tingimustele, seda rõhutanud ka RHAD-s „Hankedokumendid“ ning kirjeldanud, et lükkab pakkumuse tagasi, kui see ei vasta alusdokumentides esitatud tingimustele. Samuti näeb RHS § 114 lg 1 ette Hankija kohustuse kontrollida pakkumuste vastavust riigihanke alusdokumentidele Seega pidi pakkujale olema arusaadav, et testimise eesmärk on esitatud tarkvara, seadmed, tööriistad ja detailid hanke alusdokumentides kirjeldatud nõuetele vastavuse tuvastamine. Sarnaselt, pidi olema RHAD-st tulenevalt arusaadav, et kui testimise tulemusena ei vasta esitatud tarkvara, seadmed, tööriistad ja detailid riigihanke alusdokumentides sätestatud tingimustele, siis lükkab Hankija pakkumuse tagasi. Hankija on RHS § 114 lg 2 alusel seda teinud. 6.4. Hankija on RHAD lisa 1 p-is 1.1. kirjeldanud, et hangib süüdimõistetute ja vahistatute elektrooniliseks jälgimiseks mõeldud aktiivjälgimise seadmeid (GPS põhised) ja lokaalseid jälgimisseadmeid, koos tervikliku tark- ja riistvaralise lahendusega (sh vajalike sideteenuste ja litsentsidega). Lisas 3 on nimetanud kõik nõuded, millele tarkvara, seadmed, tööriistad ja detailid peavad vastama. Riigihanke alusdokumentidest tuleneb, et seadmeid testitakse tulenevalt nende kasutuse eesmärgist. Kasutuse eesmärgist tulenevalt on Hankija testinud tavaolukorras seadmete kasutamist. Hankija hinnangul ei ole olnud võimalik testimise tingimusi eraldiseisvatena välja tuua, kuna varasematest turu-uuringutest lähtus, et erinevad võimalikud pakkujad kasutatavad erinevaid süsteeme elektrooniliseks jälgimiseks, seega ei olnud võimalik kirja panna üheseid tingimusi, mis vastaks kõigile võimalikele turul olevate toodetele. Hankijal on aga kohustus mitte seada nõudeid, mis piiraks konkurentsi, seega otsustas Hankija kehtestada vaid hanke eseme eesmärgipäraseks kasutamiseks mõeldud nõuded, mida Hankija pidi kontrollima. RHAD lisa 1 p-ist 3.3. tuleneb, et pakkuja peab esitama Lisa 3 alusel pakutava süsteemi ja seadmete tehnilise kirjelduse sellises detailsusastmes, mis võimaldab Hankijal kontrollida pakkumuse vastavust esitatud tingimustele. Samuti nägi Hankija, et seda võib teha eraldi dokumendis. Hankija on seega väljendanud, et pakkuja vastutab selle eest, et nende poolt antavad juhised kogu hanke eseme nõuetele vastavuse testimiseks on piisavad ja korrektsed. Teabevahetuses esitas Vaidlustaja 02.01.2023 küsimuse, kus palus võimalust pakkuja esindajal testimisel osaleda, et pakkuda tuge ning vastata Hankija küsimustele. Hankija selgitas 05.01.2023 vastuses, et Hankija ei kasuta välist tuge testimisel, kuid küsimuste korral võtab pakkujaga ühendust, mida Hankija ka tegi 15.03.2023 ning 17.03.2023 saadetud küsimused (vastuse lisa 7 - Teabevahetus 726243 (sisaldab Vaidlustaja ärisaladust), vastuse lisa 8 - Teabevahetus 726855 (sisaldab Vaidlustaja ärisaladust)). 6.5. Vastavalt Hankija 08.10.2020 kinnitatud hankekorra (vastuse lisa 9 – Registrite ja 10 (25) Infosüsteemide Keskuse hankekord) p-ile 12.2 kuulub riigihanke komisjoni vähemalt üks liige, kes omab riigihanke objektile vastavas valdkonnas eriteadmisi. Hankekord on vastavalt RHS §-le 9 lg-le 6 avalik. Seega on hankekomisjonis alati vähemalt üks isik, kes omab eriteadmisi. Hankekorra p-ist 12.11.4 tulenevalt on komisjoni ülesandeks mh pakkumuste vastavuse kontrollimine. Hankija on pakkumuste vastavust kontrollinud testimisega, kus vähemalt üks komisjoni liige on omanud eriteadmisi, seega on Vaidlustaja omanud vaidlustuses valet eeldust, et oskusteabe puudumine võib viia ebaõigete järeldusteni. 6.6. Vaidlustaja ei ole välja toonud, milline riigihanke alusdokumendi punkt lubab konkreetselt kaheosalise lahenduse esitamist. RHAD lisa 1 p p-i 4.4.2 kohaselt: „Jälgimisseade võib olla mis iganes seade, mis on jälgitavaga kaasas (võru, telefon vms), läbi mille peab toimuma isiku tuvastamine teatud aja jooksul, et seadme lõppkasutaja ehk jälgitav on just see isik kellele on konkreetne seade jälgimiseks määratud. Jälgimisseadme abil positsioneeritakse jälgitavat ette antud sagedusega ning mis omakorda on ühendatud, kas otse serveri või baasiga vms. Jälgimisseadmest saadav teave peab olema õigeaegne, täpne, muutumatu ja usaldusväärne ning peab hoidma sidet elektroonilise turvaprogrammiga üle GSM-mobiilsidevõrgu.“ Nimetatud punkt räägib jälgimisseadmest, läbi mille peab toimuma isiku tuvastamine ja positsioneerimine etteantud sagedusega. Seade peab andma teabe edasi kas otse serverisse või läbi baasi. Vaidlustaja poolt viidatud punkt näeb ette nõuded jälgimisseadme omadustele, mitte ei määra kindlaks, kui mitme osaline võib jälgimisseade olla. Kuna turul on olemas nii ühe-, kahe- kui ka mitme-osalisi seadmeid, ei saanud Hankija põhjendamatult pakkujate ringi piirata ega näha ette kõigi erinevate lahenduste puhul, kuidas seadme mõni eraldiseisev osa peab toimima. Lisa 3 sõnastiku järgi on aktiivjälgimise seade (inglise keeles GPS device) „Seade, mis teostab positsioneerimist ja edastab andmeid vajadusel põhiseadmesse (vms) või otse serverisse.“ Sellega nägi Hankija ette, et pakkuja ei pea edastama aktiivse jälgimissüsteemi puhul ainult ühte seadet, vaid vajadusel võib seadmeid olla mitu, eeldusel et üks seade teostab jälgitava positsioneerimist ja teine seade (põhiseade) võtab andmed vastu ja edastab seejärel serverisse. Vaidlustaja kui vastava oskusteabega isik pidi nõudest samamoodi aru saama. Hankija on teostanud turu-uuringu ning tutvunud turul pakutavate erinevate seadmete ja süsteemidega. Sellest tulenevalt tegigi Hankija teadliku valiku, et ta ei nõua RHAD-s üheosalist, kaheosalist või kolmeosalist lahendust ning ei kehtesta täpselt erinevatele osadele kohalduvaid tingimusi, vaid üldised kogu jälgimisseadmele (ükskõik mis kujul) kohalduvad nõuded, mis kõik peavad olema täidetud. Hankija ei täpsustanud, kui mitme osaline jälgimisseade tuleb esitada, vaid sätestas tingimused, millele mis iganes kujul esitatud jälgimisseade peab vastama (Lisas 3 on GPS seadmele toodud 40 nõuet, mh peab seade kinnituma jälgitava keha külge, positsioneerima jälgitavat etteantud sagedusega jne). 6.7. Vastavalt Lisa 3 nõudele 133 pidid testimiseks vajalikud materjalid saabuma koos seadmetega, mis saadetakse testimiseks. Vaidlustaja on märkinud pakkumuse lisa 3 (vastuse lisa 11 - Vaidlustaja pakkumuse Lisa 3 (sisaldab Vaidlustaja ärisaladust) lahtris J158, et nõutud materjalid on esitatud dokumendis „Annex 3, Req 131 GPS User Guide“ (vastuse lisa 12 - Vaidlustaja pakkumuse Lisa 3 Req 131 GPS User Guide (sisaldab Vaidlustaja ärisaladust). 11 (25) GPS User Guide lk 6 on selgitatud PureTag jalavõru olemust. PureTag suhtleb PureTrack seadmega ja seda kasutatakse kriminaalhooldus- või täitevasutuste poolt kohtuotsuse täitmiseks. Vaidlustaja ise on andnud vastuolulisi selgitusi selle kohta, millistel tingimustel tema poolt pakutav GPS jälgimissüsteemi lahendus peab toimima. Kasutusjuhendis ei ole Vaidlustaja seda välja toonud, et jälgimissüsteemi nõuetekohaseks toimimiseks peavad mõlemad seadmed olema kogu aeg koos. Vaidlustaja esitatud kasutusjuhend ei vasta Lisa 3 nõudele 133. 6.8. Asjaolu, et GPS-jälgimisseadme puhul on lubatud ka mitme-osaline lahendus tuleneb Justiitsministri 22.02.2007 määruse nr 15 „Elektroonilise valve täitmise ja järelevalve kord“ § 9 lg 1 p-st 3, mille kohaselt on lubatud elektroonilise valve teostamiseks kasutada aktiivjälgimisseadet, mis võimaldab kindlaks teha kriminaalhooldusaluse asukoha reaalajas. GPS-jälgimisseade võib koosneda ühest või mitmest osast ning mitme-osalise seadme korral võidakse paigaldada üks osa kriminaalhooldusaluse jala külge ning teine osa elukohta (koduvalveseade) või on teine osa kaasaskantav. Seega on riigisisese õigusega piiratud, et kasutada võib vaid sellist aktiivjälgimise seadet, mis võimaldab kindlaks teha kriminaalhooldusaluse asukoha reaalajas. Määruse §-s 14 on sätestatud elektroonilise valve kohustuse rikkumised, milleks ei loeta jälgitava poolt telefoni koju unustamist või objektiivset võimatust telefoni kaasa võtta, kui selle on kogemata kaasa võtnud nt. pereliige (vastuse lisa 13 põhjendus Lisa 3 nõue 21 kohta). Sama määruse § 15 järgi peab valveametnik reageerima üksnes elektroonilise valve rikkumise puhul, nt GPS jälgimisseadme puhul jälgitava poolt keelatud tsooni sisenemisel. Asjakohatu on Vaidlustaja väide, et kui jälgitaval ei ole telefon kaasas, on tegemist jälgitava poolt toimuva rikkumisega, millele valveametnik peab reageerima. 6.9. Vaidlustaja on mitmel erieval Euroopa turul tegutsev ettevõtja, kes pidi teadma erinevate riikide nõudeid elektroonilise järelevalve teostamisele. Samuti on Vaidlustaja pakkunud viimased 4 aastat lokaalse jälgimissüsteemi seadmeid Eesti turule, mistõttu pidi ta olema teadlik nõuetest, mis tulenevad riigisisesest õigusest. Hankija ei keelanud mitme-osalisi aktiivse jälgimissüsteemi lahendusi, kuid juhtis tähelepanu sellise süsteemi puhul kõikidele tehnilisele kirjeldusele mittevastavustele. Seejuures ei esinenud Lisa 3-s sätestatud nõuete rikkumine üksnes aktiivse jälgimissüsteemi puhul, kus Vaidlustaja hinnangul on Hankija lähtunud valedest eeldustest, vaid ka lokaalse jälgimissüsteemi puhul, kus oli võrule ja statsionaarsele seadmele võimalik juba tehnilises kirjelduses ette näha erinevad nõuded. 6.10. Konkreetsed nõuetele mittevastused Täpsemad põhjused Vaidlustaja pakkumuse tagasilükkamise osas tõi Hankija välja protokolli lisaks olevas failis (vastuse lisa 13 - Täpsemad põhjendused pakkumuse tagasilükkamiseks, sisaldab Vaidlustaja ärisaladust). Vaidlustaja pakkumuse tagasilükkamise otsuses on toodud põhjendus, et Vaidlustaja esitatud seadmed ja süsteem ei vasta järgmistele Lisas 3 toodud nõuetele: 14, 20, 21, 22, 32, 36, 37, 41, 47, 49, 51, 52, 57, 79. Vaidlustusmenetluses on Hankija selgitanud ja tõendanud mittevastavusi Lisas 3 toodud 12 (25) nõuetele 21, 22, 36, 52, 57, 79. 6.11. Hankija palub Kolmanda isiku pakkumuse suhtes esitatud nõue jätta läbi vaatamata. Kui Hankija otsus Vaidlustaja pakkumuse mittevastavaks tunnistamise kohta vastab RHS § 114 lg 2 esimesele lausele, siis ei saa Kolmanda isiku pakkumuse vastavaks tunnistamise otsus rikkuda Vaidlustaja õigusi ja kahjustada tema huve, sest Vaidlustajal pole võimalik sõlmida selle hankemenetluse tulemusena hankelepingut.12 6.11.1. Vaidlustaja seisukoht, mille kohaselt Kolmanda isiku pakkumus ei vasta Lisa 3 nõuetele, tugineb eeldusel, et Kolmas isik esitas lokaalse jälgimissüsteemi seadmena Smart Beacon seadme. Vaidlustaja poolt eeldatud lokaalset seadet esitatud ei ole. Riigihanke komisjoni 24.04.2023 vastavaks tunnistamise protokolli lk 5 tõi Hankija välja tingimused, millele Kolmanda isiku pakkumus vastas tõendite alusel (vastuse lisa 1). Kõik testimise tulemused dokumenteeris Hankija testimise tabelis (vastuse lisa 14), millele tuginedes tunnistas Hankija Kolmanda isiku pakkumuse vastavaks. Testimisel tekkis Hankijal täiendavalt küsimusi Kolmanda isiku pakkumuse vastavuse kohta Lisa 3 kohustuslikele nõuetele 32 ja 55. Hankija esitas RHR teabevahetuse kaudu Kolmandale isikule sõnumi 729956 (vastuse lisa 16-1), milles antud selgituse kohaselt tuvastas Hankija kontrollimisel Kolmanda isiku pakkumuse vastavuse ka eeltoodud kohustuslikele nõuetele. 6.11.2. Lisa 3 nõue 55: Lokaalse valve seade peab näitama ja kuvama GSM-signaali tugevust. RHR teabevahetuse sõnumi 729956 (vastuse lisa 16-1) lk 3 antud selgitustele tuginedes tuvastas Hankija nõudele vastavuse kontrollimisel, et Kolmanda isiku poolt pakutud lahendus vastab lisa 3 nõudele 55 (dokumenteeritud vastuse lisa 14). Testkeskkonna kuvatõmmis tõendab nimetatud nõudele vastavust. 6.11.3. Lisa 3 nõue 56: Seade peab: - olema võimeline töötama majapidamises kasutatavate elektriseadmete jms vahetus läheduses; - olema võimeline töötama ka signaalihäirete korral; - mitte häirima läheduses asuvate teiste jälgitavate jälgimisseadmete tööd; - läbima regulaarse sisseehitatud diagnostika, et tagada 100% tõenäoliste rikkeseisundite tuvastamine ja monitooringukeskusele teatamine. Kolmas isik on kinnitanud nõuetele vastavust. Igal testijal oli samaaegselt kasutuses Buddi lokaalsed seadmed, kui ka GPS seadmed. Samuti olid testijatel kasutuses samaaegselt ka Vaidlustaja seaded, lisaks muud elektriseadmed, mis eluasemel on (telekad, mobiiltelefonid, arvutid, köögitehnika jne). Testimise ajal ei esinenud seadmetel probleeme, millele Vaidlustaja tugineb. Hankija dokumenteeris nõudele vastavuse vastuse lisas 14. 6.11.4. Lisa 3 nõue 57: Statsionaarne seade peab suutma töötada vähemalt 24 tundi ilma elektrita. Pakkuja on kinnitanud nõuetele vastavust. Testitud lokaalse seadme vastavust nõuetele, saadud vastavad kinnitused, et seade suudab töötada vähemalt 24 tundi elektrita. Vastavus on 12 Prominion OÜ vaidlustus Tervise ja Heaolu Infosüsteemide Keskuse minikonkursi „Kõnekeskused“ (viitenumber 245412) riigihanke alusdokumentidele minikonkursi osades 1 ja 2, VAKO 15.02.2022 otsus vaidlustuses nr 251-18/197617. 13 (25) dokumenteeritud vastuse lisas 14. Hankija toob täiendavalt näite, kus testija eemaldas seadme vooluvõrgust 23.03.2023 kell 15:19 ja teise seadme 23.03.2023 kell 18:50. Kuvatõmmiselt nähtub 23.03.2023 kell 15:19:06 seadme vooluvõrgust eemaldamine ning aku protsent. Nähtub, et ka 24.03.2023 kell 17:10:44 on akut veel järel 34%, kuigi 24 tundi oli täis saanud. Kuvatõmmiselt nähtub 23.03.2023 kell 18:50:34 seadme vooluvõrgust eemaldamine ning aku protsent. Nähtub, et ka 25.03.2023 kell 08:24:38 on akut veel järel 16%, kuigi 24 tundi on täis saanud. 6.11.5. Lisa 3 nõue 72: Statsionaarne seade (mis on paigaldatud jälgitava koju), peab olema tolmu- ja veekindel ning vastama tahkete võõrkehade ja vee sisse tungimise vastase kaitse standardile IP31 või kõrgemale standardile. Pakkuja peab esitama sertifitseeritud labori kinnituse. Pakkuja on kinnitanud nõuetele vastavust. Pakkuja esitas sertifitseeritud labori kinnitused pakkumuse lisana (vastuse lisa 16-2). Teostatud on ka test, kus hoiti GPS RF Beaconit tund aega vees, seadmega midagi ei juhtunud. 6.11.6. Lisa 3 nõude 117: Jälgimisseade ja back-end vaheline side peab töötama Eesti mobiilsidevõrgus ning andmed peavad olema krüpteeritud. Kõik GSM-sidet kasutavad seadmed peavad olema võimelised töötama Eesti kolme suurima mobiiliteenuse pakkuja (praegu Elisa, Telia ja Tele2) võrkudes ning kasutama privaatset APN-i. Kolmas isik on kinnitanud nõuetele vastavust. Hankija on kontrollinud nõude täitmist ning leidnud, et nõue on täidetud. 6.12. Hankija esitas täiendavad seisukohad 6.12.1. Vaidlustaja on vaidlustuses ning täiendava seisukoha väitnud, et pakkuja on selgitanud, et aktiivne jälgimissüsteem toimib ainult siis, kui jalavõru on jälgitava küljes ning nutitelefon temaga kaasas. Vaidlustaja ei ole pakkumuse koosseisus esitanud ühtegi dokumenti ega konkreetset selgitust, et seadmete koos kandmine on ainus variant seadmete usaldusväärseks kasutamiseks. Testimisel tekitas nii seadmete koos kui ka lahus olek erinevaid mitteusaldusväärseid häireid ja alarme. On ilmselge, et kinnipeetavast, kes on antud staatuses seoses seaduse rikkumisega, ei saa eeldada, et ta kannab lisaks keha külge kinnitatavale (kuid sisuliselt mitte ühelegi jälgimisseadme nõudele vastavale) seadmele kaasas ka mõnda muud seadet või aksessuaari, olgugi, et talle selline kohustus on pandud ja vaid sellisel kujul seadmed saaksid toimida. Eeltoodust tulenevalt on Hankijale alles vaidlustusest selgunud asjaolu, et kaheosalise seadme korrektseks ja usaldusväärseks kasutamiseks peavad olema seadmed kogu aeg koos ja jälgitaval peab olema kohustus lisaseadet pidevalt kaasas kanda. Antud kohustuse olemasolu ei saanud välja lugeda pakkumusest, kuid vaidlustuse raames on Hankijale tekkinud arvamus, 14 (25) et esitatud pakkumus sisaldas lisaks ka tingimuslike tingimusi, mis on aga RHS § 10 lg 3 kohaselt lubamatu. 6.12.2. Et Vaidlustaja pakkumuses toodud seadet kasutada saaks, tuleb ära muuta Justiitsministri määrus elektroonilise valve täitmise kohta ja seada kohustus, et jälgitavad peavad telefoni igakordselt kaasas kandma. Tegemist on Vaidlustaja poolt esitatud täiendava tingimusega, mida ei olnud võimalik välja lugeda pakkumusest ning mis ei olnud lubatud ka tehnilise kirjelduse järgi. Hankija ei ole Vaidlustaja pakkumust tagasi lükanud Justiitsministri määrusele mittevastavuse tõttu, vaid Lisa 3 nõuetele mittevastavuse tõttu, küll aga eeldab Vaidlustaja poolt pakutud lahenduse kasutuselevõtt edasilükkava tingimuse saabumist, mis eeldusel pakkumuse esitamine ei ole RHS-i kohaselt lubatav. 6.12.3. Vaidlustaja on hakanud tehnilise kirjelduse nõudeid tõlgendama ja moonutama endale sobival kujul. Hankija jääb vaidlusaluses otsuses toodud mittevastavuse põhjenduste ja tõendite juurde ning vaidlustusele esitatud vastuses esitatud täpsustuste juurde. Nagu Hankija oma vastuses on viidanud, oli Vaidlustaja „Tag Proximity“ seadistamise osas andnud Hankijale omad soovitused (RHR teabevahetuse vastuses sõnumile 726243 (vastus vaidlustusele lisa 7)). Vastusest nähtuvalt on parameetrite muutmine võimalik vaid Vaidlustaja poolt või kui Hankijale vastav õigus antud on. Hankija ei ole parameetreid ise muutnud või palunud Vaidlustajal seda teha. Vaidlustaja viidatud üheminutilist tundlikkust ei saa pidada tavapäratult lühikeseks ajaks. Hankija on Lisa 3 nõudes 32 seadnud asukoha jälgimise andmete edastamise intervalliks 30- 300 sekundit. Pakkuja on nõudele 32 vastavust kinnitanud, mistõttu üheminutine pollimisaeg, mis on pool minutit rohkem kui miinimumina nõutud, on igal juhul piisav, et ka nõudele nr 21 vastavust kontrollida. Kui igal testimise hetkel (ja ka siis, kui testimist filmiti) ei paigaldanud jalavõru ümber jala, ei tohiks see olla põhjus, miks seadmed nõuetele ei vasta. Testimisel asusid jalavõru ja telefon teineteisele veel lähemal, näiteks ühes kotis või kasutaja ühes või erinevates taskutes, mistõttu võru inimkehale paigutatult ja telefoni näiteks taskus või kotis hoides oleks seadmete omavaheline vahemaa pikem ja võiks juba sellest tulenevalt põhjustada sidevahetuse häireid. 6.12.4. Euroopa Kohus on nii lahendis C-131/16 kui ka oma hilisemas lahendis C‑771/19 täpsustanud, et kõrvale jäetud pakkuja vaidlustamisõigus, mis tuleneb tema huvist osutuda edukaks uues hankemenetluses, kehtib vaid juhul, kui pakkujat ei saa pidada kõnealusest hankemenetlusest lõplikult kõrvale jäetuks. Kui käesolevas vaidluses leiab tuvastamist, et Hankija otsus Vaidlustaja pakkumuse mittevastavaks tunnistamisel on õiguspärane, siis puudub Vaidlustajal ka subjektiivne õigus taotleda Kolmanda isiku pakkumuse tagasilükkamist. Juhul kui leitakse, et Hankija on Vaidlustaja pakkumuse vastavuse otsuse tegemisel rikkunud kaalutlusreegleid, ei ole võimalik teha nimetatud otsust Hankija eest, vaid üksnes Hankija otsus kehtetuks tunnistada. Hankija peab alustama uuesti vastavuse kontrolli lähtudes vaidlustuskomisjoni seisukohtadest või tunnistama hankemenetluse kehtetuks täies ulatuses ja alustama uut menetlust. Kui vaidlustuskomisjon leiab, et otsus Vaidlustaja pakkumuse mittevastavuse osas on õigusvastane, peab Hankija igal juhul tegema uue otsuse nii 15 (25) Vaidlustaja kui Kolmanda isiku pakkumuse vastavuse osas, mistõttu ei ole üldisest menetlusökonoomia põhimõttest tulenevalt põhjendatud hinnata Hankija otsuse õiguspärasust Kolmanda isiku osas enne, kui on tuvastatud Hankija otsuse õigsus Vaidlustaja pakkumust puudutavas osas. 6.12.5. Hankija on RHAD lisa „Hankedokumendid“ p-s 16.2 ja lisa 1 p-s 3.4. sätestanud seadmete ja süsteemi kõigi aspektide testimise Hankija õigusena. Kui seadus ei sätesta teisiti, võib Hankija otsustada, kas ta usaldab pakkujate kinnitusi või nõuab vastavate asjaolude kindlakstegemiseks tõendeid. Kohtul ei ole ilma seadusliku aluseta õigust sekkuda hankija kaalutlusõigusesse ning nõuda tõendi esitamist seal, kus hankija on õiguspäraselt otsustanud piirduda pakkuja kinnitusega.13 Praegusel juhul ei nõudnud Hankija pakkujatelt Lisa 3 nõutele 55 ja 117 vastavuse kohta tõendi esitamist. Seejuures testis Hankija tulenevalt piiratud ressursist pakkujate esitatud seadmeid ja süsteemi põhjalikumalt nõuete osas, mis puudutasid jälgimisseadmete eesmärgipärast toimimist jälgitava asukoha tuvastamisel ning tugines teiste nõuete osas pakkujate kinnitusele, koheldes seejuures kõiki pakkujaid võrdselt. Millistele nõuetele vastavuse hindamisel tugineb Hankija pakkujate kinnitusele, millistel juhtudel otsustab esitatud seadmeid testida või millisel juhul kogub täiendavaid tõendeid, on Hankija kaalutlusotsus, millesse ei saa sekkuda. 6.12.6. Mitme lepingulise esindaja menetluses osalemisel hinnatakse iga lepingulise esindaja tunnitasu põhjendatust eraldiseisvalt, mh arvestades esindaja kvalifikatsiooni. Vaidlustaja on oma menetluskulude taotluses välja toonud, et valdava osa tööst teostas üks advokaat, keda abistas vandeadvokaat. Samas on tunnitasu menetluskulude nimekirjas välja toodud keskmise suurusena, väärtuses 319 eurot (ilma km-ta). Menetlusosalistele peab olema väljamõistetavate menetluskulude umbkaudne suurus ettenähtav . Lisaks on kohtupraktikas leitud, et üldjuhul ei ole põhjendatud ja vajalik tunnitasu, mis ületab oluliselt sarnase õigusteenuse keskmist turuhinda. Arvestades, et hankeasjades on tavapäraseks peetud lepinguliste esindajate tunnitasu suurusega 140 eurot koos km-ga, on ilmselgelt tavapäratu tunnihind 319 eurot, mis ei saanud Hankija olla ettenähtav ja mis ületab oluliselt sarnase õigusteenuse keskmist turuhinda. Vaidlustaja on jätnud põhistamata, mis põhjusel peetakse käesolevat vaidlust sedavõrd keerukaks, mis õigustab ligi 10 0000 euro suurust menetluskulu. Pelk faktiväide selle kohta, et vaidlustuse esitamiseks oli vajalik läbi töötada rohkelt materjale ei anna Hankija hinnangul selleks alust. Materjalide rohkus ei tähenda automaatselt kaasuse keerukust. Samuti on Hankija jaoks arusaamatu, kuidas menetluskulude suurust sai tõsta asjaolu, et Iisraelis on töönädal pühapäevast neljapäevani. Vaidlustaja esindaja on tõesti märkinud vaidlustuse koostamise ühe kuupäevana ka laupäevase päeva, kuid menetluskulude nimekirjas ei sisaldu põhjendust, miks pidi Vaidlustaja jätma vaidlustuse koostamise viimasele minutile, mis tingis laupäeval töö tegemist. Vaidlustaja on ühe põhjendusena menetluskulude suuruse ja õigusabiteenuse mahu osas toonud välja, et tegemist on välisriigi kliendiga, kelle töötajad ei valda eesti keelt ja kellega tuleb õigusteenuse osutamiseks kaasuse keerukusest tulenevalt pidada keskmisest sagedasemaid koosolekuid. Esindajakulude nimekirjast ei tule välja, et esindajad oleks pidanud keskmiselt sagedasemaid koosolekuid, mistõttu väide, et tegemist on tehniliselt keeruka vaidlustusega ei vasta tõele. Esindajal on õigus valida kliente ning kui ta 13 RKHKo 3-19-1464, p 16. 16 (25) on pidanud oma pädevust piisavaks suhtlemaks kliendiga teises keeles kui eesti keel, siis ei saa olla see põhjenduseks, miks vaidlustus on keerulisem või mahukam. 7. Kaasatud Kolmas isik Buddi Ltd oma seisukohti vaidlustusmenetluses ei esitanud. VAIDLUSTUSKOMISJONI PÕHJENDUSED 8. Hankija on 28.04.2023 käskkirjas nr 34 mh otsustanud anda nõustumus läbirääkimiste alustamiseks ja läbirääkimiste tulemina pakkumuse esitamiseks Buddi Ltd-le. Vaidlustaja on taotlenud ka selle otsustuse kehtetuks tunnistamist. Vaidlustuskomisjon jätab selle taotluse RHS § 197 lg 1 p-i 8 ja § 192 lg 3 p-i 7 alusel läbi vaatamata. RHS § 189 lg 1 p-i 8 alusel võib esitada vaidlustuse järgmisele otsusele: muu käesoleva seaduse alusel tehtud hankija otsus, mis võib rikkuda vaidlustaja õigusi või kahjustada tema huvisid. RHS ei näe ette, et hankija konkurentsipõhises läbirääkimistega hankemenetluses peab tegema otsuse nõustumuse andmiseks alustada läbirääkimisi ja esitada läbirääkimiste tulemusena pakkumus. Kui Hankija otsustas sellise otsustuse vastu võtta, on see käsitletav halduse siseaktina, mis ei loo hankes osalenud ettevõtjatele õigusi ega kohustusi ning millel on nimetatud isikute suhtes üksnes informatiivne toime. Selline otsustus ei ole vastu võetud RHS-i alusel, mistõttu ei ole see Hankija otsustus ka vaidlustatav. Vaidlustaja on vaidlustanud Hankija otsused, mis võivad tema õigusi rikkuda ja huve kahjustada. 9. Vaidlus on Hankija otsuste lükata tagasi Vaidlustaja pakkumus ja tunnistada vastavaks Kolmanda isiku pakkumus õiguspärasuses ja ühtlasi selles, kas Vaidlustajal on Kolmanda isiku pakkumuse vastavaks tunnistamise otsuse vaidlustamise õigus. Hanke üldandmetes on toodud järgmine lühikirjeldus: „Hange korraldatakse eesmärgiga sõlmida hankeleping ühe pakkujaga süüdimõistetute ja vahistatute jälgimiseks mõeldud aktiivjälgimise (GPS põhised) ja lokaalse elektroonilise valveseadmete kasutusrendiks. Leping hõlmab terviklikku tark- ja riistvaralist lahendust (sh kommertstarkvaralitsentside rent ning tark- ja riistvara paigaldus hankija asukohas), tark- ja riistvara hoolduseteenust, kasutajatuge ning eestikeelset seadmete ja tarkvara koolitust hankija personalile (Eestis, Tallinnas). Hankelepingu allkirjastajaks on Justiitsministeerium.“ Menetlusliigiks on valitud konkurentsipõhine läbirääkimistega hankemenetlus ja selle valikut on põhjendatud ja selgitatud järgmiselt: „Hankija ei ole objektiivselt võimeline kindlaks määrama oma vajadusi rahuldavaid tehnilisi lahendusi vastavalt käesoleva seaduse §-des 87 ja 88 sätestatule Hankelepingu esemeks olevate asjade, teenuste või ehitustööde olemus, nendega seotud õiguslikud või rahalised asjaolud või riskid ei võimalda kindlaks määrata hankelepingu tingimusi piisava täpsusega, et sõlmida hankeleping avatud või piiratud hankemenetluse tulemusena Hankelepingu tehniline kirjeldus sisaldab nõudeid, mida tuleb potentsiaalsete pakkujatega täpsustada hankemenetluse raames, et leida ja tagada hankelepingu osapooli rahuldavad 17 (25) lahendused, mistõttu ei ole võimalik avatud hankemenetluse korraldamine ja lõpliku tehnilise kirjelduse koostamine. “ Pakkumuste vastavusele ja pakkumuste vastavuse kontrollimisele on riigihanke alusdokumentides järgmised tingimused/nõuded: 1) „Hankedokumendid“ (edaspidi HD) p-i 9.4.1 kohaselt pakkumuse koosseisu kuuluvad ka: „9.4.1 Hankedokumendi lisa 1 punktis 3.4 nimetatud seadmed testimiseks.“ 2) HD p-ide 12.1 ja 12. 2 kohaselt: - seadmed testimiseks tuleb esitada hiljemalt pakkumuse esitamine tähtajaks aadressil: Registrite ja Infosüsteemide Keskus (RIK), Lubja 4, Tallinn, 19081. - seadmed testimiseks esitatakse 1 (ühes) kinnises läbipaistmatus pakendis hankija asukohas II korrusel. 3) HD p 16 „Pakkumuste vastavaks tunnistamine ja pakkumuste tagasilükkamine“ on sätestatud järgmiselt: „16.1. Hankija kontrollib vastavalt riigihangete seadusele pakkumuste vastavust hanke alusdokumentides sätestatud tingimustele. 16.2. Hankijal on õigus seadmeid ja süsteemi testida, et veenduda nende nõuetele vastavuses. 16.3. Hankija lükkab pakkumuse tagasi, kui see ei vasta riigihanke alusdokumentides esitatud tingimustele, kui pakkuja ei esita tähtajaks hankija nõutud selgitusi või pakkuja selgituste põhjal ei ole võimalik üheselt hinnata pakkumuse vastavust riigihanke alusdokumentides esitatud tingimustele. 16.4. Hankija võib tunnistada pakkumuse vastavaks, kui selles ei esine sisulisi kõrvalekaldeid riigihanke alusdokumentides nimetatud tingimustest. 16.5. Hankijal on õigus pakkumus tagasi lükata, kui pakkumuses esitatud seadmete rendimakseid arvestades on seadmete 53 kuu rendimaksete miinimumsumma nüüdisväärtus üle 90% renditava vara õiglasest väärtusest. Õiglane väärtus on summa, mille eest on võimalik vahetada vara teadlike, huvitatud ja sõltumatute osapoolte vahelises tehingus. 16.6. Hankijal on õigus pakkumus tagasi lükata, kui kasutusrendi lepinguperiood katab üle 75% renditava vara majanduslikust elueast. 16.7. Hankijal on õigus tagasi lükata kõik pakkumused kui: 16.7.1 kõigi pakkumuste või vastavaks tunnistatud pakkumuste maksumused ületavad hankelepingu eeldatavat maksumust; 16.7.2 vastavaks tunnistatakse üks pakkumus ning hankija hinnangul ei ole riigihankes tagatud piisav konkurents; 16.7.3 tekib vajadus riigihanke objekti olulisel määral muuta; 16.7.4 hankijal kaob vajadus soovitud objektide järele; 16.7.5 riigieelarve kulude muutumisest tulenevalt vähendatakse seadmete rentimise või ülalpidamise eelarvet. “ 4) HD lisa 1 hankeeseme üldine tehniline kirjeldus p-i 3.4 kohaselt pakkuja peab esitama koos pakkumusega hankijale testimiseks järgmised seadmed, mida on hankijal õigus hankemenetluse käigus testida: 3.4.1. Kuus (6) aktiivset jälgimissüsteemi komplekti koos vajaliku tarkvara, seadmete, tööriistade ja detailidega (sh SIM kaardid), mis võimaldavad testida pakkuja poolt pakutava süsteemi kõiki funktsionaalsusi. 3.4.2. Kuus (6) lokaalse jälgimise süsteemi komplekti koos vajaliku tarkvara, seadmete, 18 (25) tööriistade ja detailidega (sh SIM kaardid), mis võimaldavad testida pakkuja poolt pakutava süsteemi kõiki funktsionaalsusi. 3.5. Testitavad seadmed tagastatakse kõikidele pakkujatele 30 päeva jooksul peale käesoleva riigihanke lõppemist, välja arvatud selle pakkuja seadmed, kelle pakkumus tunnistati edukaks. Vastavate seadmete kogus arvestatakse maha esmasest seadmete tellimusest.“ 5) HD lisa 3 (edaspidi Lisa 3) on toodud seadmete ja süsteemi spetsifikatsioon ja pakkumuse vorm, kus on süsteemile esitatud kohustuslikud, valikulised ja läbiräägitavad nõuded. 6) HD p-i 9.3.4 järgi tuli pakkumuses esitada Lisas 3 nõutud lisadokumendid ja lisainfo. 7) HD lisa 6 pakkumuse vastavustingimused kohaselt tuli esitada:  pakutavate seadmete/teenuse tehniline kirjeldus Lisa 3 alusel vastavalt HD lisa 1 p-is 3.3 toodud juhistele ja lisada tingimusele vastavust tõendav(ad) faili(d);  HD p-is 9.3.4. nõutud lisadokumendid ja lisainfo (esitada Lisa 3 nõutud lisadokumendid ja lisainfo);  HD lisa 1 p-is 3.4. nimetatud seadmed testimiseks.  kasutusrendi lepingu jõustumise eelse juurutusperioodi ajakava koos süsteemi kasutusele võtmise etappidega jms;  pakutavate seadmete ja süsteemide tehniline dokumentatsioon, brošüürid ja muu info, mida pakkuja peab vajalikuks esitada. Seega – riigihanke alusdokumentide kohaselt pidid pakkujad esitama nõutud koguses seadmed Hankijale ja Hankijal oli õigus neid testida, mis tähendab seda, et pakkumuste vastavuse kontrollimise tulemused võivad tuleneda testimisest (HD p 16.2). Vaidlustaja väited, et polnud teada kuidas ja mis tingimustel testimine toimub ja mis on testimise tagajärg, viitavad sellele, et Vaidlustaja soovib peale esialgsete pakkumuste esitamist vaidlustada riigihanke alusdokumente, mis aga ei ole selles riigihanke etapis enam võimalik. Vaidlustuskomisjon on seisukohal, et riigihanke alusdokumentides oli selgelt kirjas, et seadmed tuleb esitada testimiseks. Pakkujal ei saanud jääda arusaamatuks, et testitakse seadmete vastavust kehtestatud nõuetele ja ka see, et seadmete vastavusest nõuetele sõltub see, kas pakkumus tunnistatakse vastavaks või lükatakse tagasi. 10. Vaidlustaja pakkumuse mittevastavaks tunnistamise otsuse õiguspärasuse kontrollimine 10.1. Vaidlustaja pakkumuse mittevastavaks tunnistamise põhjendused on toodud dokumendis „Täpsemad põhjendused pakkumuse tagasilükkamiseks, SuperCom.“, millest tuleneb, et:  Hankija testis pakkumuse kooseisus esitatud seadmeid ja süsteemi, seadmeid ja süsteemi testiti peamiselt ajavahemikul 14.03.2023-12.04.2023;  pakkuja esitas pakkumuse koosseisus seadmed ja süsteemi testimiseks, kuid nende põhjalikul testimisel esinesid nii seadmetel kui ka süsteemil sedavõrd suured vead, et neid ei saa pidada tingimustele vastavaks. Testimise käigus tuvastas Hankija kõrvalekaldeid seadmete ja süsteemi spetsifikatsiooni (Lisa 3) järgmistes kohustuslikes nõuetes: 14, 20, 21, 22, 32, 36, 37, 41, 47, 49, 51, 52, 57, 79;  Hankija pidas vajalikuks juhtida pakkuja tähelepanu veel kahe nõudega seonduvalt – nõuded 1 ja 3, kuid nendest Hankija otsuse tegemisel ei lähtunud;  antud hankemenetluse raames ei ole võimalik pakkujal testivaid seadmeid asendada ning olemasolevaid seadmeid parandada ning süsteemi täiustada selliselt, et see tagaks 19 (25)  nende vastavuse riigihanke alusdokumentidele. Lähtudes Hankija põhjendustest ja vaidlustusmenetluses esitatud tõenditest (eelkõige testimise tulemused ja selgitused) tuleneb, et: 1) Vaidlustaja pakkumuse tagasi lükkamine Lisa 3 nõuete 14, 20, 21, 22, 32, 36, 41, 47, 49, 51 mittetäitmise tõttu seondub sellega, et Hankija on testinud Vaidlustaja süsteemi selliselt, et võru ja telefon on olnud eraldatud; 2) testimisel on Hankija tuvastanud Lisa 3 nõuete 37, 52, 57 ja 79 mittetäitmise. 10.2. Hankija ei ole Vaidlustaja pakkumust tagasi lükanud põhjendustel, et pakutud on kaheosaline (võru + telefon) jälgimissüsteem, et Vaidlustaja pakkumusest lähtuvalt tuleks muuta justiitsministri 22.02.2007 määrust nr 15 „Elektroonilise valve täitmise ja järelevalve kord“ (edaspidi Määrus) ega ka põhjendusel, et Vaidlustaja pakkumus ei vasta Lisa 3 nõudele 133 (testimiseks vajalikud materjalid on puudulikud). Otsuse põhjendustest ja Hankija vaidlustusmenetluses esitatud selgitustest ja riigihanke alusdokumentidest teeb vaidlustuskomisjon järelduse, et kaheosalist süsteemi (võru ja telefon) oli võimalik pakkuda, kuid Hankijale on alles vaidlustusmenetluses saanud teatavaks, et seadmete koos kandmine on ainus variant seadmete usaldusväärseks kasutamiseks. Hankija heidab Vaidlustajale ette, et Vaidlustaja pakkumuses vastav informatsioon puudus. Vaidlustaja on oma 22.05.2023 seisukohtade lisas 3 esitanud N.S. hinnangu: „[---] In GPS 2- piece solution the tag sealed on the offender’s body and the tracking device providing cellular communication and GPS positioning must always be together in order to monitor the offender and provides his/her location. [---]“ Vaidlustusmenetluses ei saa N.S. hinnangut käsitleda ekspertarvamusena, kuid vaidlust pole ju selles, et kaheosalist süsteemi polnud keelatud pakkuda. Hankija ei ole vaidlustusmenetluses veenvalt selgitanud ja põhjendanud seda, miks Vaidlustaja pakutud süsteemi hakati testima just nii, et võru ja telefon on eraldatud. Riigihanke alusdokumentides puudub tingimus, et kaheosalise süsteemi pakkumisel peab süsteem töötama ka siis, kui näiteks telefon on kaugemal. Hankija pole ka vastu vaielnud sellele, et kaheosaline süsteem töötabki nii, et mõlemad osad on koos. Hankija viide Määrusele, sellele, et pakkuja pidi pakkumust esitades Määruses sätestatust teadlik olema, viitab sellele, et tegelikult soovis Hankija ka kaheosalise süsteemi puhul seda, et võru ja telefon peavad olema eraldatavad, aga vastavat nõuet mingil põhjusel riigihanke alusdokumentides pole. 10.3. Hankija pole lükanud Vaidlustaja pakkumust tagasi põhjendusel, et pakkumuses puudus info ja see tegi võimatuks pakkumuse vastavuse kontrollimise (RHS § 114 lg 2 esimene lause – ei ole võimalik üheselt hinnata pakkumuse vastavust riigihanke alusdokumentides esitatud tingimustele). 20.03.2023 on Vaidlustaja Hankijale selgitanud (vaidlustuse lisa 3): „In our GPS solution the PureTag and PureTrack must always be in short distance one from the other, to make sure the location sent for the tracking is closed enough to the offender.“ Seega isegi siis, kui Hankija ei leidnud Vaidlustaja pakkumusest seda, et võru ja telefon peavad olema üksteise lähedal, pidi Hankijale see teatavaks saama 20.03.2023. Samuti polnud Hankijal mingit takistust selgituste küsimise kaudu Vaidlustajalt täpsustada testimise läbiviimiseks võru ja telefoni vahemaad. Pigem oli Hankijal kohustus kindlaks teha see, 20 (25) kuidas kaheosalise süsteemi osad koos töötavad. 10.4. Vaidlustuskomisjon on seisukohal, et Vaidlustaja pakkumuse mittevastavused, mis on tuvastatud testimisel selliselt, et võru ja telefon on eraldatud, ei saa olla pakkumuse tagasilükkamise alusteks, sest Vaidlustaja pakutud süsteem töötab vaid nii, et võru ja telefon on koos ning selline süsteemi tööpõhimõte pole vastuolus ühegi riigihanke alusdokumendi tingimusega. 10.5. Järgnevalt võtab vaidlustuskomisjon seisukoha Lisa 3 nõuete 37, 52, 57 ja 79 täitmise osas. Nii Vaidlustaja kui ka Hankija on esitanud vaidlustusmenetluses seadmete nõuetele vastavuse ja testimisega seonduvalt konfidentsiaalseid andmeid. Vaidlustuskomisjon on seisukohal, et pakutavate seadmete näitajad ja testimise tulemused võivad olla pakkuja ärisaladuseks, mistõttu ei ole Hankija poolt kindlaks tehtud Vaidlustaja pakkumuse mittevastavuste käsitlemine vaidlustuskomisjoni otsuses võimalik, Vaidlustaja pakutud seadmete testimist ei ole võimalik põhjalikult kirjeldada. 10.5.1. Lisa 3 nõue 37 on sõnastatud järgmiselt: „Jälgimisseadmed peaks suutma käivitamisel sooritada eneseteste, et kontrollida täielikku funktsionaalsust. Kui seadmel on probleeme, peab tõrgete info liikuma jälgimisrakendusse ja kogu teave tuvastatud rikete kohta tuleks edastada kasutajatele.“ Hankija põhjendustest (Hankija vastuse lisa 13) tuleneb, et testimise käigus leidis hankija, et jälgimisseadmed ei suuda sooritada eneseteste käskluse peale, probleem seoses sünkroniseerimisega ei liigu jälgimisrakendusse ja seetõttu teave rikke kohta ei jõua rakenduse kasutajale. Vaidlustusmenetluses ei esitanud Hankija Lisa 3 nõude 37 kohta täiendavaid selgitusi ega tõendeid testimistulemuste kohta. Vaidlustuskomisjon nõustub Vaidlustajaga, et nõudes on ette nähtud enesetestide tegemine üksnes käivitamisel. Hankija pole sellele ja ka Vaidlustaja väidetele, et seadmed sooritavad eneseteste käivitamisel ja teave selle kohta kuvatakse seadme ekraanil ka paigaldavale isikule ja jälgimisrakenduses, vastu vaielnud. Vaidlustuskomisjon on seisukohal, et Vaidlustaja pakkumuse mittevastavus Lisa 3 nõudele 37 pole tõendatud. 10.5.2. Lisa 3 nõue 52 on sõnastatud järgmiselt: „Seadmed peavad tuvastama nende liikumise (kui need tuleb fikseerida eelnevalt kindlaksmääratud asukohta) ja seejärel teavitama jälgimisrakendust liikumisest.“ Hankija põhjendustest (Hankija vastuse lisa 13) tuleneb, et testimise käigus leidis hankija korduvalt, et PureBeaconi liigutamisel ühtegi häiret rakendusse ei tulnud. Vaidlustusmenetluses on Hankija esitanud 11.05.2023 läbi viidud testimise videofailid (Hankija vastuse lisa 15) ja kuvatõmmise, milledest tuleneb, et seadet liigutati seitsmel korral, aga jälgimisrakenduses kuvati liikumised viiel korral. Vaidlustaja ei nõustu sellega, kuidas seade oli kahel korral testiks üles seatud (kell 14:03 ja 14:06) ja selgitab, et sellest võiski tuleneda liikumise tuvastamata jätmised. Hankija sellele 21 (25) veenvalt vastu ei vaielnud. Vaidlustuskomisjon möönab, et testiks seadme paigaldamine võis mõjutada testi tulemust, mistõttu ei saa asuda seisukohale, et Vaidlustaja pakkumuse mittevastavus Lisa 3 nõudele 52 on tõendatud. 10.5.3. Lisa 3 nõue 57 on sõnastatud järgmiselt: „Statsionaarne seade peab suutma töötada vähemalt 24 tundi ilma elektrita“. Hankija põhjendustest (Hankija vastuse lisa 13) tuleneb, et testimise käigus üks testimisele saadetud statsionaarne seade (PureCom) ei suutnud töötada vähemalt 24 tundi ilma elektrita. Vaidlustuskomisjon on seisukohal, et selle nõude puhul on Hankija tõendanud (Hankija vastuse lisa 15 videod), et üks Vaidlustaja poolt testimisele esitatud seade ei töötanud vähemalt 24 tundi ilma elektrita. Vaidlustaja väide, et töötamine alla 24 tunni on võimalik üksnes siis, kui aku polnud täidetud (laetud), pole teostatud testide järgi õige. Ka Vaidlustaja ise on oma pakkumuse lisas Lisa 3 tabeli lahtris J57 (Hankija vastuse lisa 11) välja toonud, et PureCom töötab vähemalt 24 tundi varuakuga. 10.5.4. Lisa 3 nõue 79 on sõnastatud järgmiselt: „Seade, mida jälgitav kannab, peab olema kergesti paigaldatav jälgitava keha külge. Seadme paigaldusprotsessi peab saama läbi viia ainult ühe paigaldajaga ja peab olema nii lühike kui võimalik. Seadme paigalduseks (koos mõõtmiste ja seadme seadistamistega) ei tohi kuluda rohkem aega kui 15 min. Paigaldusprotsess toimub jälgitava ruumides. Pakkuja peab täpsustama paigaldusprotsessi üksikasjad ja selleks hinnanguliselt kuluva aja. Hankija on tuvastanud, et jälgimisseadme (mis koosneb võrust ja telefonist) paigaldamiseks, koos mõõtmiste ja seadmete seadistamisega, kulub rohkem aega kui 15 minutit (testi tulemus fikseeritud Hankija vastuse lisas 14) ja see on tingitud asjaolust, et telefoni isiku lisamisel ei tuvasta/ei leia süsteem isiku asukohta. Hankija kinnitusel lähtuti Vaidlustaja pakkumuse lisas GPS User Guide (Hankija vastuse lisa 12) lk 80-82 toonud seadme seadistamise protsessist. Hankija on pöördunud selle nõudega seonduvalt Vaidlustaja poole. 22.03.2023 (vaidlustuse lisa 3) on Vaidlustaja Hankijale vastanud ja tunnistanud, et esmakordsel seadistamisel on see mittevastavus võimalik ja palunud võimaldada vastav muudatus teha. Vaidlustuskomisjon nõustub Hankijaga, et lubades testimiseks esitatud seadet (seade konfiguratsioone) muuta, oleks tegemist pakkumuse lubamatu muutmisega. Vaidlustaja testimiseks esitatud seadmed pidid vastavalt HD lisa 1 hankeeseme üldine tehniline kirjeldus p-ile 3.4 võimaldama testida pakkuja poolt pakutava süsteemi kõiki funktsionaalsusi. Seega pidid testimiseks esitatud seadmed olema selliselt seadistatud, et vastasid vähemalt kõigile Lisas 3 toodud kohustuslikele tingimustele. Hankija ei saanud anda Vaidlustajale võimalust muuta seadistusi. Vaidlustuskomisjonil puudub alus kahelda selles, et Hankija on lähtunud Vaidlustaja pakkumuse lisas esitatud GPS User Guide toodud seadme seadistamise protsessist. Hankija 16.05.2023 esitatud vastuses (p-s 13.6) toodud fotodest nähtub, et protsess ei toiminud ühe seadme puhul vahemikus 09:15-12:55. 22 (25) Vaidlustaja pole vaidlustusmenetluses viidanud ühelegi pakkumuses esitatud dokumendile, kus oleks kirjas, et kui testimise ajal ilmneb, et GPS-i signaali nõrkusest tulenevalt ei ole võimalik koheselt asukohta tuvastada, võimaldavad Vaidlustaja seadmed selle osa protseduurist vahele jätta vajutades nuppu „skip“. 10.6. RHS § 114 lg 1 kohaselt hankija kontrollib kvalifitseeritud pakkujate esitatud või käesoleva seaduse § 52 lõikes 3 sätestatud juhul enne pakkujate kvalifitseerimist ja §-s 113 sätestatud korras avatud pakkumuste vastavust riigihanke alusdokumentides esitatud tingimustele ning teeb põhjendatud kirjaliku otsuse pakkumuste vastavaks tunnistamise või tagasilükkamise kohta. Pakkuja, kelle pakkumus on tagasi lükatud, ei osale edasises hankemenetluses RHS § 114 lg 2 kohaselt hankija lükkab pakkumuse tagasi, kui see ei vasta riigihanke alusdokumentides esitatud tingimustele, kui pakkuja ei esita tähtajaks hankija nõutud selgitusi või pakkuja selgituste põhjal ei ole võimalik üheselt hinnata pakkumuse vastavust riigihanke alusdokumentides esitatud tingimustele. Hankija võib tunnistada pakkumuse vastavaks, kui selles ei esine sisulisi kõrvalekaldeid riigihanke alusdokumentides nimetatud tingimustest. Vaidlustuskomisjon on seisukohal, et Hankija on vaidlustusmenetluses tõendanud testide läbiviimist ja nende tulemusel Vaidlustaja pakkumuse mittevastavust Lisa 3 p-ides 57 ja 79 toodud nõuetele. Kusjuures on Vaidlustaja ise Hankijale 23.03.2023 vastates tunnistanud, et esmakordsel seadistamisel on Lisa 3 p-is 79 toodud mittevastavus võimalik. Vaidlustuskomisjon on seisukohal, et Vaidlustaja pakkumuse tagasilükkamise otsuse õiguspärasuseks piisab, kui esineb vähemalt üks otsuse aluseks olev pakkumuse tagasilükkamise põhjus (Vaidlustaja pakkumus ei vasta vähemalt ühele Lisas 3 toodud kohustuslikule nõudele). Hankija on õigesti tuvastanud Vaidlustaja pakkumuse mittevastavuse Lisa 3 nõuetele 57 ja 79. Sellest tulenevalt jääb vaidlustus Hankija otsusele lükata Vaidlustaja pakkumus tagasi rahuldamata. 11. Kolmanda isiku pakkumuse vastavaks tunnistamise otsuste õiguspärasuse kontrollimine 11.1. Vaidlus on kõigepealt selles, kas Vaidlustajal on selle otsuse vaidlustamise õigus. Vaidlustuskomisjon möönab, et kuigi isikute hankemenetluses osalemise ainus seaduslik eesmärk on majanduslik huvi sõlmida hankeleping (vaidlustada saab üksnes neid otsuseid, mille kehtetuks tunnistamise kaudu on võimalik sõlmida hankeleping) tuleb käesoleval juhul tunnustada Vaidlustaja õigust saavutada see eesmärk kaudselt. Euroopa Kohtu 24.03.2021 otsusest kohtuasjas C-771/19 tuleneb, et:  edutu pakkuja võib vaidlustada hankija otsuse, millega tunnistatakse vastavaks mõne tema konkurendi pakkumus, olenemata riigihankemenetluse etapist, kus see otsus tehakse;  edutul pakkujal on õigus esitada mis tahes väiteid teise pakkuja pakkumuse vastavaks tunnistamise otsuse peale, sealhulgas ka neid, millel ei ole seost nende nõuetele mittevastavustega, mille tõttu tema pakkumus tagasi lükati;  oluline on see, et kohtupraktikast tulenev põhimõte kehtib siiski vaid juhul, kui pakkuja hankemenetlusest kõrvalejätmine ei ole kinnitatud jõustunud kohtulahendiga. Vaidlustaja pakkumuse tagasilükkamine pole kinnitatud jõustunud kohtuotsusega, 23 (25) Vaidlustajal on seega võimalus hankemenetlusse tagasi tulla, aga ka võimalus, et Hankija peab selle hankemenetluse lõpetada ja uue, kus on ka Vaidlustajal võimalik osaleda, välja kuulutama. Vaidlustuskomisjon on seisukohal, et käesoleval juhul on Vaidlustajal vaidlustuse esitamise õigus Kolmanda isiku pakkumuse vastavaks tunnistamise otsusele, hoolimata sellest, et vaidlustuskomisjon ei tunnista kehtetuks Hankija otsust Vaidlustaja pakkumuse mittevastavaks tunnistamise ja tagasi lükkamise kohta. 11.2. Kuigi vaidlustuses oli Vaidlustaja vaidlustanud Kolmanda isiku pakkumuse vastavaks tunnistamise otsuse põhjendusel, et see ei vasta Lisa 3 nõuetele 55, 56, 57, 72 ja 117, siis vaidlustusmenetluses esitatud dokumentidest teeb vaidlustuskomisjon järelduse, et pärast seda, kui Vaidlustaja sai teada, et Kolmas isik polnud pakkunud Vaidlustaja poolt vaidlustuses viidatud seadet (süsteemi), siis asus Vaidlustaja seisukohale, et Kolmanda isiku pakkumus ei vasta Lisa 3 nõuetele 55 ja 117. Vaidlustuskomisjon on seisukohal, et pakutavate seadmete näitajad ja testimise tulemused võivad olla pakkuja ärisaladuseks, mistõttu ei ole Kolmanda isiku pakutud seadmete testimist võimalik põhjalikult kirjeldada. 11.2.1. Lisa 3 nõue 55 on sõnastatud järgmiselt: Lokaalse valve seade peab näitama ja kuvama GSM-signaali tugevust. Hankija on oma vastuses vaidlustusele (16.05.2023 vastuse lisa 16) viidanud sellele, et Kolmanda isiku pakkumuse vastavus sellele nõudele tuvastati Kolmanda isiku selgitustest (16.05.2023 vastuse lisa 16-1) ja see on tõendatud testkeskkonna kuvatõmmisega (Hankija 16.05.2023 vastuse lisa 16). Ka Hankija vastuse lisas 14 on fikseeritud vastavus Lisa 3 nõudele 55. Hankija viidatud testkeskkonna kuvatõmmisest tuleneb, et 30.03.2023 on 5 korda tehtud test GSM signaali tugevuse käitamise ja kuvamise kohta. Kõik korrad on GSM signaal olnud olemas. Vaidlustaja väide, et nõude täitmist saab tõendada ainult seade, ise on õige, kuid vaidlustuskomisjon eeldab, et testide tulemused, mis on fikseeritud kuvatõmmisel, ongi tehtud seadmega. Vaidlustuskomisjon leiab, et pilt seadmest oleks võinud samuti olla olemas, kuid kuvatõmmis tõendab ka üksi Lisa 3 nõude 55 täitmist. 11.2.2. Lisa 3 nõue 117 on sõnastatud järgmiselt: jälgimisseade ja back-end vaheline side peab töötama Eesti mobiilsidevõrgus ning andmed peavad olema krüpteeritud. Kõik GSM-sidet kasutavad seadmed peavad olema võimelised töötama Eesti kolme suurima mobiiliteenuse pakkuja (praegu Elisa, Telia ja Tele2) võrkudes ning kasutama privaatset APN-i. Hankija on lugenud nõude täidetuks lähtuvalt sellest, et pakkuja on kinnitanud nõudele vastavust. Hankija on küll selgitanud, et on kontrollinud nõude täitmist, kuid pole täpsustanud kuidas ta seda tegi. Täiendavalt on Hankija viidanud sellele, et tal on õigus uskuda pakkuja kinnitust. Kinnitus, millele Hankija viitab, on esitatud Kolmanda isiku pakkumuses Lisas 3 (vaidlustusasja toimikus, Kolmanda isiku ärisaladus). Hankija viidatud Riigikohtu 19.12.2019 otsuses (kohtuasi 3-19-1464, p 16) on kohus leidnud, et kui seadus ei sätesta teisiti, võib hankija otsustada, kas ta usaldab pakkujate kinnitusi või nõuab vastavate asjaolude kindlakstegemiseks tõendeid. Praegusel juhul ei nõudnud hankija 24 (25) hankedokumendis koolitaja kinnituse esitamist. Seetõttu tuleb piisavaks pidada pakkuja kinnituse esitamist. Kohtul ei ole ilma seadusliku aluseta õigust sekkuda hankija kaalutlusõigusesse ning nõuda tõendi esitamist seal, kus hankija on õiguspäraselt otsustanud piirduda pakkuja kinnitusega. Hankemenetlus põhineb suurel määral pakkujate ühepoolsetel kinnitustel ja hankija võimalusel neid usaldada (RHS § 104, § 122 lg 3, § 175 lg-d 2 ja 4, § 178 lg 3 p 2). Hankija 16.05.2023 vastuse lisast 14 nähtub, et Kolmanda isiku pakutav süsteem opereerib Eestis 2G, 3G and 4G võrkudega (Elisa, Telia and Tele2) ja on teada, et Telial enam 3G võrku pole, siis on lahendus, mis katvust ei vähenda, olemas (vastav selgitus on viidatud lisas 14 olemas). Seega pole Hankija lugenud Kolmanda isiku pakkumust Lisa 3 nõudele 117 vastavaks mitte ainult kinnituse alusel, vaid ka asunud testimisel seisukohale, et seadmed on võimelised töötama Eesti kolme suurima mobiiliteenuse pakkuja (praegu Elisa, Telia ja Tele2) võrkudes ning kasutama privaatset APN-i. 11.3. Eeltoodu alusel jääb rahuldamata Vaidlustaja taotlus tunnistada kehtetuks Hankija otsus Kolmanda isiku pakkumuse vastavaks tunnistamise kohta. 12. Vaidlustusmenetluse kulud Kuna vaidlustusmenetlus lõpeb RHS § 197 lg 1 p-i 4 alusel vaidlustuse rahuldamata jätmisega, kuulub vaidlustusmenetluse kulude osas kohaldamisele RHS § 198 lg 3. 12.1. RHS § 198 lg 3 alusel jääb tasutud riigilõiv 1280 eurot ja esindajate kulud Vaidlustaja kanda. 12.2. Hankija ja Kolmas isik pole kulude välja mõistmist taotlenud. (allkirjastatud digitaalselt) Ulvi Reimets 25 (25)