Sissetulev kiri

RIIGIKOHUS HALDUSKOLLEEGIUM KOHTUOTSUS Eesti Vabariigi nimel Kohtuasja number 3-19-509 Otsuse kuupäev 14. märts 2022 Kohtukoosseis Eesistuja Ivo Pilving, liikmed Julia Laffranque ja Nele Parrest Kohtuasi AS Eesti Post kaebus Konkurentsiameti 12. novembri 2018. a teate tühistamiseks ja Konkurentsiameti kohustamiseks Menetlusosalised Kaebaja Aktsiaselts Eesti Post, esindajad vandeadvokaadid Triin Kaurov, Triinu Järviste ja Katri Paas-Mohando Vastustaja Konkurentsiamet, esindajad Katrin Tasa ja Juhan Põldroos Kolmas isik AS EXPRESS POST, esindajad vandeadvokaadid Sandor Elias ja Villu Otsmann Vaidlustatud kohtulahend Tallinna Ringkonnakohtu 5. novembri 2020. a otsus Menetluse alus Riigikohtus AS Eesti Post kassatsioonkaebus Asja läbivaatamine 17. jaanuari 2022. a istung RESOLUTSIOON 1. Jätta kassatsioonkaebus rahuldamata. 2. Jätta Tallinna Ringkonnakohtu 5. novembri 2020. a otsuse resolutsioon muutmata. Muuta ringkonnakohtu otsuse põhjendusi. 3. Mõista AS-lt Eesti Post AS Express Post kasuks välja kassatsiooniastme menetluskulude katteks 4747 eurot. 4. Arvata kautsjon riigituludesse. ASJAOLUD JA MENETLUSE KÄIK 1. AS Eesti Post esitas Konkurentsiametile 24. jaanuaril 2017 kaebuse, paludes algatada järelevalvemenetluse AS Express Post tegevuse suhtes perioodika kojukande kaubaturul linnades ning perioodika tellimuste vastuvõtmise kaubaturul. Kaebuse kohaselt on kolmas isik kehtestanud kojukandeteenusele ja perioodika tellimiskeskkonna teenustele diskrimineerivad hinnad, soodustades endaga samasse kontserni kuuluvaid kirjastajaid. Hinnakujunduse eesmärgiks on tõrjuda kaebaja linnades välja perioodika kojukande turult, mida kolmas isik valitseb. 2. Konkurentsiamet lõpetas 12. novembri 2018. a teatega nr 5-5/2018-071 järelevalvemenetluse. Teate kohaselt puuduvad juhtumis seaduse rikkumise tunnused (konkurentsiseaduse (KonkS) § 634 lg 1 p 1) ning konkurentsi ei ole oluliselt kahjustatud (KonkS § 634 lg 1 p 2). Kuna Eesti Post ja Express Post on konkurendid, oleks neil üksteisele teenuse osutamise kohustus vaid olulise vahendi korral (KonkS § 15 ja § 18 lg 1). Kolmanda isiku kandevõrk ei ole kaebaja seisukohast oluline vahend. Kaebajal on linnades kandevõrk olemas, tal ei ole märkimisväärseid takistusi võrgu laiendamiseks. Kuna kolmandal isikul ei ole kohustust kaebajale teenust osutada, ei saa tal olla ka  3-19-509 kohustust osutada kaebajale teenust samadel tingimustel teiste klientidega. Express Post on loodud samasse kontserni kuuluvatele kirjastajatele kandeteenuse pakkumiseks. Samasse kontserni kuuluvate klientide hõivamiseks röövellike vahenditega puuduks majanduslik loogika. Kolmanda isiku tellimiskeskkond ei ole oluline vahend. Seda on võimalik dubleerida. Vastuolu KonkS § 16 p-dega 1 ja 4 ning § 18 lg-ga 1 ei ole tuvastatav. Teenuse hind sõltub toodete arvust, tiraažist ja ilmumissagedusest. 3. Konkurentsiamet jättis 15. veebruari 2019. a otsusega AS Eesti Posti vaide rahuldamata. 4. AS Eesti Post palus 18. märtsil 2019 esitatud ja hiljem täiendatud kaebuses tühistada Konkurentsiameti 12. novembri 2018. a otsus ning kohustada ametit korraldama järelevalvemenetlus Express Posti suhtes, tegemaks viimasele ettekirjutus lõpetada röövellik hinnakujundus ja võrdväärsete kokkulepete korral erinevate tingimuste pakkumine. Kaebuse kohaselt rikub vastustaja otsus ettevõtlusvabadust, omandiõigust ja kohustust tagada põhiõigusi (põhiseaduse (PS) §-d 14, 31 ja 32). Konkurentsiamet jättis kindlaks määramata asjaomase kaubaturu. Sellega on amet teinud olulise kaalutlusvea. Eesti Post ja Express Post ei tegutse samal kaubaturul. Nad ei ole konkurendid. Oluline vahend on objektiivne mõiste ega sõltu vaatenurgast, vaid kaubaturust. Kolmanda isiku varahommikune kandevõrgustik ei ole dubleeritav. 5. Tallinna Halduskohus rahuldas 23. märtsi 2020. a otsusega kaebuse, tühistas Konkurentsiameti otsuse ning kohustas ametit jätkama järelevalvemenetlust ja määrama selle raames kindlaks asjaomane kaubaturg. Kohus mõistis kaebaja kasuks välja menetluskulu 4015 eurot. Otsuse põhjendused olid järgmised. a) Eesti Post ja Express Post tegutsevad linnades perioodika kojukande turul nii varahommikuti kui päevasel ajal, kuid nende tegevus ei kattu geograafiliselt. Nad on seega potentsiaalsed konkurendid. Teenuse iseloomu arvestades saab teise piirkonda laieneda eelkõige teise teenusepakkuja klientide arvel. Kaebajal pole võimalik majanduslikult otstarbekalt perioodika kojukannet linnades dubleerida. Praegusel juhul tuleb olulise vahendi mõiste sisustamiseks määrata kindlaks kaubaturg (KonkS § 15). Järeldused võivad olla erinevad sõltuvalt sellest, kas jutt on turuosa laiendamisest või uuele turule sisenemisest. Seda kinnitab vastustaja ettekirjutus kolmandale isikule (haldusasi nr 3-20-55). b) Express Posti tegevus võib mõjutada kirjastajate poolt kandeteenuse pakkuja valikut, kirjastajate jätkusuutlikkust ja Eesti Posti kandeteenuste tellimuste mahtu. Kaebaja soodsama kandeteenuse pakkumine kirjastajatele võib sõltuda sellest, kas kolmas isik omab olulist vahendit ja kuritarvitab turgu valitsevat seisundit. 6. Konkurentsiamet palus apellatsioonkaebuses halduskohtu otsus tühistada ja jätta kaebus rahuldamata. 7. Tallinna Ringkonnakohus rahuldas 5. novembri 2020. a otsusega apellatsioonkaebuse, tühistas halduskohtu otsuse, jättis kaebuse rahuldamata ja mõistis kaebajalt kolmanda isiku menetluskulude katteks välja 4384 eurot 80 senti järgmistel põhjustel. a) Express Post ei oma olulist vahendit. Seetõttu pole tal KonkS § 18 lg-s 1 sätestatud kohustusi. Üldjuhul peab ettevõtjal olema võimalik ise otsustada, kas ja kellega tehinguid teha (PS § 19; Riigikohtu otsus asjas nr 3-4-1-55-14, p 56). Vastasel korral väheneks nii vahendit omava ettevõtja kui ka konkurentide soov investeerida ja tagada innovatsioon. See poleks tarbijate huvides (Euroopa Komisjoni teatis „Suunised komisjoni täitetegevuse prioriteetide kohta EÜ asutamislepingu artikli 82 kohaldamisel turgu valitsevate ettevõtjate kuritahtliku konkurente tõrjuva tegevuse suhtes“ nr 2009/C 45/02, p-d 75 ja 82; Euroopa Kohtu kohtujuristi ettepanek asjas nr C-7/97: Bronner, p-d 56–58). Konkurendi juurdepääsu vahendile tuleb hinnata KonkS § 15 ja § 18 lg 1 alusel (vrd Euroopa Kohtu otsus asjas nr C-7/97: Bronner, p 47). Kliendi juurdepääsu tuleb hinnata KonkS § 16 alusel. Eesti Post 2(13)  3-19-509 on postiteenuse osutaja. Tal on üle-eestiline kojukandevõrk, mh teeb ta üheksas linnas varahommikust perioodika kojukannet. Kaebaja ja kolmas isik on vähemalt potentsiaalselt konkurendid. b) Olulise vahendi omamiseks peavad olema täidetud kõik KonkS § 15 eeldused. Järelikult ei saa õigusvastaseks pidada seda, et Konkurentsiamet ei alustanud oma analüüsi kaubaturu kindlaksmääramisest, vaid lähtus vahendi dubleerimise võimalikkusest. Vahendi dubleerimist on peetud võimatuks või liiga keeruliseks nt juhul, kui selleks vajaminev aeg või kulutused on ülemäärased, kui turg tõrjub resoluutselt uue vahendi kasutuselevõtu või kui konkurentide teel seisavad ainuõigused vms regulatiivsed takistused (nt Esimese Astme Kohtu otsus liidetud kohtuasjades nr T-374/94, T-375/94, T-384/94 ja T-388/94: European Night Services jt; Euroopa Kohtu otsused asjades nr C-418/01: IMS Health; C-241/91 P: Magill). c) Vahendi dubleerimise võimalikkust tuleb hinnata võimalike konkurentide seisukohalt. Kaebaja pole ära näidanud, et teistel isikutel oleks vaidlusaluse võrgu loomine võimatu või ülimalt raske. Vastupidist kinnitab ainuüksi asjaolu, et kolmas isik on ise oma kontserni kuuluvate kirjastajate teenindamiseks sellise võrgu loonud olukorras, kus kaebajal oli juba olemas üle-eestiline kojukandevõrk. Kaebaja pole võrgu loomise takistusi välja toonud. Pelgalt vajadus teha investeeringuid, värvata inimesi või arendada infosüsteeme ei ole selleks piisav. Eelduslikult on kaebaja enda jaoks arvutused teinud. Sellest saaks teha järeldusi ka teiste hüpoteetiliste konkurentide kulude kohta. Konkurentsiamet palus Eesti Postil järelevalvemenetluses selgitada, miks saab Express Posti kojukandevõrgu lugeda oluliseks vahendiks. Kaebaja ei täpsustanud oma kulusid ega seda, milliste kandemahtude juures oleks linnades varahommikuse kandevõrgu dubleerimine otstarbekas. Kaebaja kuluhinnang (1,5 miljonit eurot aastas) ei põhine kontrollitaval arvutuskäigul ega näita kulu ebamõistlikkust. d) Kaebajal ei ole õigust nõuda, et Konkurentsiamet määraks kaubaturu, kui see ei ole kaebuse hindamiseks vajalik. Asja nr 3-20-55 asjaolud on praeguse vaidlusega võrreldes erinevad. Viidatud asjas võeti seisukoht, et kaebaja on turgu valitsevaks ettevõtjaks reklaami kojukande kaubaturgudel. See ei mõjuta hinnangut kolmanda isiku tegevusele. e) Kirjastajate erinev kohtlemine ja selles küsimuses Konkurentsiameti võetud seisukoht (vastustaja otsuse p 3.2) ei saa rikkuda kaebaja õigusi eraldi olulise vahendi küsimusest. Vastustaja on piisavalt selgitanud hinnaerinevusi õigustavaid tegureid (ilmumissagedus, kaal jne) ning on tuvastanud, et tegemist pole konkurentsi kahjustamisega. Express Postile etteheidetud hinnakujunduse lugemine kuritarvituseks (KonkS § 16 p 1) peaks olema kantud konkurentide väljatõrjumise eesmärgist (Euroopa Kohtu otsus asjas nr C-209/10: Post Danmark, p-d 24 ja 44). Kaebaja ei ole veenvalt selgitanud, miks peaks kolmandal isikul olema tarvis madalate hindade abil kaebajaga konkureerida kontserni kuuluvate kirjastajate pärast. Kontserni siseselt on võimalik lihtsalt otsustada, et sinna kuuluvaid kirjastajaid teenindab Express Post. f) Tellimiskeskkonna teenust puudutavas osas (p 3.3) ei riiva Konkurentsiameti otsus kaebaja õigusi. MENETLUSOSALISTE PÕHJENDUSED 8. AS Eesti Post palub kassatsioonkaebuses tühistada ringkonnakohtu otsus ning jätta jõusse halduskohtu otsus või saata asi uueks läbivaatamiseks halduskohtule. Kassatsioonkaebuse põhjendused on järgmised. a) Vastustaja oleks pidanud kindlaks määrama kaubaturu. See on vajalik olulise vahendi tuvastamiseks, hindamaks, kas tegu on konkurentidega, kas Express Post on turgu valitsevas seisundis (KonkS § 13) ja kas ta on seda kuritarvitanud. Sel põhjusel oleks ringkonnakohus pidanud tuvastama vastustaja otsuse õigusvastasuse. b) Konkurendi mõistet tuleb sisustada seoses turuga, kus ettevõtjad tegutsevad (Euroopa Komisjoni teatise „Suunised Euroopa Liidu toimimise lepingu artikli 101 kohaldatavuse kohta horisontaalkoostöö kokkulepete suhtes“ nr 2011/C 11/01 p 10). Kaebaja ja kolmas isik ei tegutse samal kaubaturul. Nad ei ole konkurendid. Kaebaja sisenemine kolmanda isiku turule ei ole reaalne. Ringkonnakohus lähtus kaebaja ja kolmanda isiku konkurentsi tuvastamisel asjakohatutest andmetest 3(13)  3-19-509 (et kaebajal on üle-eestiline kojukandevõrk, et ta teeb üheksas linnas perioodika varahommikust kojukannet ja et ta soovib juurdepääsu kolmanda isiku võrgule linnades, et osutada kolmanda isikuga samasugust teenust oma klientidele). Kaebajal on kandevõrk täiesti teisel kaubaturul. Eesti Posti ja Express Posti tegevus ei kattu suures osas geograafiliselt. Tautoloogiline on põhjendada potentsiaalset konkurentsi väitega, et kaebaja hakkaks tarnekohustuse täitmisel kolmanda isikuga konkureerima. Selliselt saaks tarnekohustusest alati kõrvale hiilida. c) Olulise vahendi mõiste elemendid – dubleeritavus ja vajalikkus kaubaturul tegutsemiseks – sõltuvad KonkS § 15 ning EL kohtupraktika ja komisjoni juhiste kohaselt otseselt asjaomase kaubaturu kindlaksmääramisest (teatise nr 2009/C 45/02 p 83, viide 3; Bronner, otsuse p 34). Ringkonnakohus samastas ekslikult kaubaturu kindlaksmääramise ja võimatuse kaubaturul tegutseda ning võttis olulise vahendi hindamisel aluseks ekslikud asjaolud. Dubleeritavus ei sõltu sellest, et kolmas isik on kandevõrgu ise loonud ilma avalike vahenditeta. Enamik olulisi vahendeid on sellised. Kaebaja võrk on loodud hoopis teistlaadi teenuse osutamiseks teises piirkonnas. Ilma kaubaturgu kindlaks määramata on võimatu hinnata, kas kandevõrgu dubleerimise kulu oleks mõistlik. Arvesse tuleb võtta kulude suurust, võrreldes seda oodatava tulukusega konkreetsel kaubaturul, mõju kaubaturu hinnatasemele, hinnamuutusi jne. d) KonkS § 16 lg-s 6 sätestatud turgu valitseva ettevõtja tarnekohustus kehtib ka konkurentidevahelises suhtes. See ei eelda olulise vahendi olemasolu. Ka EL reeglid kinnitavad, et turgu valitseval ettevõtjal on üldine kohustus mitte keelduda põhjendamatult kauba või teenuse müümisest (teatise nr 2009/C 45/02 p-d 76, 81, 82). Konkurentsiamet jättis analüüsimata, kas Express Post on turgu valitsev ettevõtja ja kas ta on seda seisundit kuritarvitanud. e) Ringkonnakohus rikkus oluliselt menetlusnorme. Ta ei oleks tohtinud asuda ise hindama, kas Express Post omab olulist vahendit ja kas tegemist on konkurentidega. Kohus ei tohi teha haldusmenetluse toiminguid Konkurentsiameti eest, kes on jätnud kaubaturu kindlaks määramata. Sellega ületas kohus oma pädevuse piire. Ringkonnakohus asetas tõendamiskoormuse ebaõigesti kaebajale. Eesti Post ei pidanud tõendama, et kandevõrgu dubleerimine on võimatu või ülimalt raske. Mittedubleeritavus sõltub kaubaturust. Ilma selleta ei saanud kaebaja midagi muud tõendada. Teatise nr 2009/C 45/02 p 90 järgi peab negatiivseid mõjusid enda uuenduslikkuse tasemele tõendama turgu valitsev ettevõtja (vrd Riigikohtu otsus asjas nr 3-3-1-66-02, p 27). Tõendite puudumisel oleks kohus pidanud koguma tõendeid ise või tegema nende esitamise kohustuslikuks menetlusosalistele (halduskohtumenetluse seadustiku (HKMS) § 2 lg 4, § 59 lg 3). Ringkonnakohus rikkus põhjendamiskohustust, jättes olulised küsimused analüüsimata. Kaebajal on kaebeõigus vastustaja otsuse suhtes tervikuna. Ringkonnakohus leidis ekslikult, et kaebaja pole ära näidanud oma subjektiivsete õiguste, sh omandiõiguse, lepinguvabaduse ja ettevõtlusvabaduse riivet. Konkurentsireeglid tekitavad teistele turuosalistele õigusi (Riigikohtu otsus asjas nr 3-3-1-26-16). Kaebaja õigustele on praegusel juhul otsene mõju. Kandemahtude ja kolmanda isiku tegevuse vahel esineb selge seos. EL konkurentsireeglitel on vahetu õigusmõju. 9. Konkurentsiamet palub Riigikohtu istungil esitatud kirjalikus seisukohas jätta kassatsioonkaebus rahuldamata vastavalt varem esitatud seisukohtadele. Lisaks märgib vastustaja järgmist. a) Kaebaja seisukohad puudutavad tarnimisest keeldumist. Express Post ei ole võrreldav kohtuasjas nr C-165/19 P käsitletud Slovak Telekomiga ega teiste sarnastes lahendites käsitletud suurte rahvuslike sideettevõtjatega. Express Post on Eesti Postist umbes 30 korda väiksem väikeettevõtja. Hoopis Eesti Post on ajalooline postimonopol. Konkurentsiõiguse eesmärk ei ole kaitsta igat konkurenti, vaid tarbijate huvides toimivat konkurentsimehhanismi. Euroopa konkurentsiõigus ei toeta liiga laialdast konkurendi teenindamise kohustust, sest see oleks pikemas perspektiivis konkurentsi kahjustav. Tuleb arvestada, kas ettevõtja on rajanud vahendi enda tarbeks või tuleb võrk avada teistele osalistele. b) Euroopa Kohus ega liikmesriikide kohtud ei ole teadaolevalt teinud ühtegi lahendit, tagamaks ajaloolisele võrgustikumonopolile vähegi võrreldavatel asjaoludel ligipääs väiksema konkurendi vahenditele. Kaebaja konkureerib kolmanda isikuga lisaks perioodika kojukandele ka kirjakande ja 4(13)  3-19-509 postireklaami teenuste osas. Erinevalt Eesti Postist on Express Post olnud 2018–2020 pidevalt suures kahjumis (2020 müügitulu 4,7 miljonit eurot, kahjum 0,8 miljonit eurot). Express Post investeeris sinna, kuhu ajalooline postimonopol ei olnud valmis investeerima (varahommikune kanne), saavutades ühe postiteenuse osas konkurentsieelise. Konkurentsiõiguse eesmärk ei ole sellist väiksema konkurendi konkurentsieelist ajaloolise postimonopoli huvides sisuliselt kaotada. Seeläbi kannataks kolmanda isiku niigi ebakindlam konkurentsipositsioon. Ettevõtjatele antaks signaal, et sarnasel viisil ei ole mõtet uutesse teenustesse investeerida. Ometi on just selliste ettevõtjate esilekerkimine konkurentsi tõhustamiseks hädavajalik. c) Express Post on rajanud kandevõrgu eeskätt oma tarbeks. Sellele ei ole ajalooliselt antud ligipääsu kaugeltki sama intensiivsusega kui Slovak Telekomi asjas. Praeguses asjas on kogu ligipääs seisnenud Eesti Postile tehtud hinnapakkumises. Ainuüksi sellest, et kolmas isik vastas lauskeeldumise asemel hinnapakkumisega, ei saa järeldada seadusrikkumist. Selline formaalne vahetegu ei ole konkurentsiõigusele omane. Lähtuda tuleb tegelikust mõjust konkurentsile. KonkS §-st 16 ei saa tuletada de facto juurdepääsukohustust olulisele vahendile. Ilma juurdepääsukohustuseta puuduks äritingimuste kontrollil KonkS § 16 alusel praktiline mõte, sest turgu valitseval ettevõtjal oleks võimalik probleem lahendada konkurendi teenindamisest loobudes. d) Kaubaturu kindlaksmääramine ei ole vajalik konkurendi mõiste defineerimiseks, olulise vahendi tuvastamiseks ega KonkS § 644 lg 1 p 2 mõttes konkurentsi kahjustamise välistamiseks. Mõlemal ettevõtjal on oma kojukandevõrk. Ka kaebaja on viidanud, et kliendid võivad madalama hinna tõttu liikuda tema juurest kolmanda isiku kandesse. Kaebaja dubleerib Express Posti võrku, seega pole täidetud keeldumise kuritarvituseks lugemise tingimused (Euroopa Kohtu kohtujuristi ettepanek asjas nr C-152/19 P: Deutsche Telekom, p 60) sõltumata kaubaturust. Kaubaturu kitsaim võimalik piiritlus on varahommikune kojukanne. Kui analüüsi tulemusena lisanduksid kaubaturule nt päevane kanne, ajalehtede müük jaekaubanduses, digikanalid vms, ei oleks kolmanda isiku võrgustiku lugemine oluliseks vahendiks enam ammugi õigustatud. Isegi kui Express Post oleks turgu valitsevas seisundis, ei mõjutaks tema hinnakujundus oluliselt kirjastajatevahelist konkurentsi sõltumata turu kindlaksmääramisest. Mingil määral on kaubaturg piiritletav ka kohtumenetluses. e) Kui turul ei ole perspektiivi, et konkurendid suretatakse hinnasõjaga välja, siis puudub madalate hindade puhul röövelliku hinnakujunduse oht ja turuvalitseja sundimine hindu tõstma kahjustaks tarbijaid. Eesti Posti väljatõrjumise oht puudub, arvestades Express Posti väiksust isegi tema taga olevat kontserni arvestades. Eesti Post jääks suure tõenäosusega tegutsema naaberturgudel. See loob eelduse taassisenemiseks perioodika turule ja monopoolsete kasumite nullimiseks. Eesti Posti sisenemist kojukande turule saavad Express Posti emaettevõtjad vältida tema teenustest loobudes, selleks ei ole vaja pidada kulukat hinnasõda. Kontsernisiseste ja -väliste hindade erinevuse lubatavus sõltub mõjust konkurentsile (Euroopa Kohtu otsus asjas nr C-23/14: Post Danmark, p 47). Praegusel juhul selline mõju puudub. 10. AS Express Post palus Riigikohtu istungil esitatud kohtukõnes jätta kassatsioonkaebus rahuldamata. Kolmanda isiku hinnangul erineb praegune vaidlus Slovak Telekomi kohtuasjast. Kolmandal isikul puudub seadusest tulenev kohustus tagada teiste ettevõtjate juurdepääs enda kojukandevõrgule. Universaalteenuse osutajana on Eesti Postil endal oluline vahend olemas. Kolmanda isiku võrgu mittedubleeritavust peab tõendama kaebaja. KOLLEEGIUMI SEISUKOHT 11. Kassatsioonkaebus jääb rahuldamata. Ringkonnakohtu otsuse resolutiivosa jääb jõusse, kuid muuta tuleb ringkonnakohtu otsuse põhjendusi (HKMS § 230 lg 5 p 6). 12. Eesti Postil puudub kaebeõigus kirjastajate erineva kohtlemise ja ajakirjanduse tellimuste vastuvõtmise küsimustes (I). Kaebajat puudutava hinnakujunduse osas lõpetas Konkurentsiamet järelevalvemenetluse kokkuvõttes õigustatult. Järelevalve jätkamise otsustamisel võib 5(13)  3-19-509 Konkurentsiamet arvestada ettevõtja tegevuse eeldatavat mõju konkurentsile. Niisuguse hinnangu andmisel ei pea Konkurentsiametil olema täielikku veendumust turutingimustes ega turuosaliste tegevuse õiguspärasuses. Muu hulgas ei pidanud vastustaja menetluse lõpetamiseks vältimatult piiritlema asjaomast kaubaturgu (II). Express Posti võrk on dubleeritav ning ei kujuta seetõttu endast olulist vahendit (III). Samas ei oleks oluline vahend vältimatu eeldus KonkS § 16 p-des 1 ja 3 sätestatud kohustuste tekkimiseks (IV). Lõplikku hinnangut ei saa asjas anda küsimusele, kas kolmanda isiku tasud olid õiglased ja mittediskrimineerivad (V). Siiski on põhjendatud ja lõppkokkuvõttes määrav vastustaja seisukoht, et Express Posti vaidlusalune tegevus ei tekita niisugust konkurentsi olulise kahjustamise ohtu, mis kahjustaks tarbijaid ja rikuks ühtlasi kaebaja õigusi (VI). I 13. Ringkonnakohus on ammendavalt selgitanud, miks ei saa Konkurentsiameti otsus rikkuda kaebaja õigusi kirjastajate erineva kohtlemise ja ajakirjanduse tellimuste elektroonilise vastuvõtmise küsimustes (vt vastustaja otsuse p-d 3.2 ja 3.3). Riigikohtu halduskolleegium ei pea vajalikuks neid põhjendusi korrata. Kuigi KonkS §-d 16 ja 18 loovad põhimõtteliselt kohtus kaitstavaid õigusi ka turuosalistele, ei saa ettevõtja neile kohtus tugineda pelgalt kaudsest ja juhuslikust mõjust tulenevalt (vrd kaudsete mõjude kohta kolleegiumi otsus nr 3-17-2565/136, p 31). 14. Vastuseks kaebaja seisukohtadele rõhutab kolleegium, et kaebaja on riigi äriühing – aktsiaselts, mille kõik aktsiad kuuluvad riigile (riigivaraseaduse (RVS) § 3 lg 1 p 1). Riigi äriühingu ettevõtlus, sh strateegilistes valdkondades tegutsemine ja riigile tulu teenimine ei ole üldjuhul ettevõtlusvabaduse kaitsealas, vaid see on kaitstav avaliku huvina (RVS § 10 lg 2; vrd kolleegiumi otsus asjas nr 3-3-1-65-16, p 19.2; vt ka otsus asjas nr 3-3-1-2-14, p 31.1). Eeltoodust tulenevalt ei ole kaebaja huvi kolmandalt isikult teenust osta või perioodika edastamise valdkonnas tegutseda kaitstav põhiõigusena. Küll aga on kaebajal õigus pöörduda Konkurentsiameti ja halduskohtu poole KonkS §-dest 16 ja 18 tulenevate õiguste kaitseks ulatuses, mis puudutab vastustaja otsuse p 3.1, st Express Posti poolt kaebajale tehtud hinnapakkumist. Lisaks põhiõigustele on kohtus kaitstavad ka muud subjektiivsed õigused. II 15. Kolleegium ei nõustu kaebaja peamise väitega, et vastustaja ei tohtinud järelevalvemenetlust lõpetada, ilma et ta oleks piiritlenud asjaomase kaubaturu KonkS § 3 kohaselt. Turgu valitseva ettevõtja kohustuste tekkimise mitmed eeldused, ennekõike ettevõtja turgu valitsev seisund ise (KonkS § 13) sõltuvad tõepoolest turu piiritlemisest. Seetõttu on turgu valitseva seisundi kuritarvitamise kahtluse korral üldjuhul kohane alustada analüüsi kaubaturu piiritlemisest. Siiski on turgu valitseva seisundi kuritarvitustel ka muid eeldusi, mis peavad olema täidetud lisaks turu kindlaksmääramisest sõltuvatele tingimustele. Kui muud asjaolud kõrvaldavad järelevalve jätkamise või järelevalvemeetme rakendamise vajaduse piisava kindlusega, ei ole tingimata vaja turu piiritlemisega tegeleda. 16. KonkS §-s 16 toodud kuritarvituste loetelu on näitlik ja mitteammendav. Üldisemalt keelab see paragrahv tegevuse, mis vastab kumulatiivselt järgmistele tunnustele: – ettevõtjal on asjaomast kaubaturgu valitsev seisund (KonkS § 13); – ettevõtja on kohaldanud otseselt või kaudselt ebaõiglasi tingimusi; – ettevõtja tegevus võis kahjustada konkurentsi (Riigikohtu tsiviilkolleegiumi otsus nr 2-15-505/180, p 19.1.1). Nendele tunnustele vastav tegevus ei ole siiski kuritarvitus, kui tegevust õigustavad objektiivsed asjaolud (teatis 2009/C 45/02, p 28 jj). 6(13)  3-19-509 KonkS § 18 sätestab kohustused olulist vahendit omavale ettevõtjale, sh kohustuse tagada juurdepääs olulisele vahendile mõistlikel ja mittediskrimineerivatel tingimustel. Olulise vahendi omaniku kohustuse rikkumine on turgu valitseva seisundi kuritarvitamise erijuhtum. 17. KonkS § 16 lähtub suures osas samasisulisest Euroopa Liidu toimimise lepingu (ELTL) art-st 102. Seetõttu peab kolleegium põhjendatuks lähtuda sätte tõlgendamisel ka Euroopa Kohtu praktikast ELTL art 102 tõlgendamise kohta (Riigikohtu tsiviilkolleegiumi otsus nr 2-15-505/180, p 19.1.1; halduskolleegiumi otsus nr 3-18-1287/45, p 25). 18. Praegust vaidlust on võimalik lahendada, hinnates, kas täidetud oleks muud kuritarvituse (KonkS § 16) koosseisuelemendid, eeldusel et asjaomane turg on perioodika varahommikuse edastamise turg linnades, nagu väidab kaebaja. Kui isegi selle kitsa piiritluse puhul ei oleks tegemist kuritarvitusega, siis ei saa kuritarvitusega olla tegemist ka juhul, kui turg on laiem. Mida laiemalt turg piiritleda, seda enam leidub seal asendatavaid teenuseid ja pakkujaid, seda väiksem on kolmanda isiku turuosa ning seda vähem saab tema tegevus konkurentsi negatiivses suunas mõjutada. Samast eeldusest lähtudes on võimalik kontrollida, kas kolmas isik omaks olulist vahendit varahommikuse kojukande turul linnades. Ka Euroopa Kohus on selgitanud, et kuritarvituste hindamisel ei pruugi asjaomane turg juurdepääsu taotlemise ajal veel eksisteeridagi, turg võib olla ka hüpoteetiline. Võimalik on selgitada, kas kaubad või teenused on konkreetseks tegevuseks möödapääsmatud (otsus asjas nr C-418/01: IMS Health, p-d 43–44). Kauba või teenuse möödapääsmatus, samuti ettevõtja tegevusega kaasnevad kulud ja tulud sõltuvad majandussuhetest, mitte Konkurentsiameti hinnangust. 19. Kolleegium leiab erinevalt ringkonnakohtust, et vastustaja vaidlusalune otsus on toiming, mitte haldusakt. Vastustaja lahendas menetlusliku küsimuse. Otsuses sisalduvad sisulised seisukohad olid antud vaid menetluse lõpetamise põhjendamiseks, mitte asjaolude lõplikuks ja siduvaks tuvastamiseks. Otsus polnud suunatud kellegi õiguste ega kohustuste tekitamisele, muutmisele, lõpetamisele ega tuvastamisele. Otsus pole vormistatud haldusaktina (vrd kolleegiumi otsused asjas nr 3-3-1-65-16, p 16; 3-3-1-44-10, p 13). Kaebaja viidatud kohtuasjas nr 3-3-1-42-14 polnud tegu ainult järelevalvemenetluse lõpetamise toiminguga, vaid ka rikkumise tuvastamisega ning ettekirjutuse tegemisest keeldumisega (kolleegiumi otsuse p 2). Praeguses asjas keelduti asjaolude täiendavast uurimisest, mitte lõpliku ja siduva hinnangu andmisest või konkreetse meetme rakendamisest ammendavalt uuritud ja hinnatud asjaolude alusel. Seega polnud tegemist haldusmenetluse seaduse (HMS) § 43 lg 2 teises lauses viidatud olukorraga, kus keeldutakse taotletud haldusakti andmisest. 20. Järelevalve jätkamine sõltus vastustaja kaalutlusõigusest. Isikul puudub subjektiivne õigus nõuda järelevalvemenetluse jätkamist või konkreetse meetme rakendamist turuosalise suhtes, kuid ta võib nõuda asja otsustamist kaalutlusvigadeta, kui järelevalvet sätestav õigusnorm kaitseb ka tema õigushüve. Konkurentsijärelevalve eesmärk on kaitsta ka turuosaliste õigusi keelatud tegevuse eest (halduskolleegiumi otsus asjas nr 3-3-1-44-10, p 15; määrus asjas nr 3-3-1-29-13, p 17; otsus asjas nr 3-3-1-42-14, p-d 12–15). Kui senises järelevalvemenetluses kindlaks tehtud asjaoludel ei ole ettevõtja tegevusel õigusrikkumise tunnuseid, sh kui sellest ei nähtu konkurentsi olulise kahjustamise ohtu ning puudub mõjuv põhjus asjaolusid täiendavalt uurida, võib Konkurentsiamet järelevalvemenetluse lõpetada. Otsustamaks järelevalve lõpetamise üle KonkS § 634 lg 1 p 1 või 2 alusel, ei pea Konkurentsiamet kõrvaldama kõiki kahtlusi. 7(13)  3-19-509 Küll aga peab Konkurentsiamet järelevalve lõpetamisel lähtuma asjakohastest kaalutlustest ja hinnangutest. Nende kontrollimisel ei pea kohus küsimuse olemusest ja õigusmõistete määratlematusest tulenevalt minema kaugemale ratsionaalsuse kontrollist (halduskolleegiumi otsus nr 3-20-1198/58, p 14). 21. Kolleegium leiab, et Konkurentsiamet jõudis hindamis- ja kaalutlusvigu tegemata seisukohale, et järelevalvemenetlust pole tarvis jätkata. Tuvastatud asjaolud ei võimalda teha järeldust, et kolmas isik oleks isegi kitsa turumääratluse korral pannud toime konkurentsi kuritarvituse, mis kahjustaks konkurentsi oluliselt. Samuti pole vastustaja rikkunud uurimispõhimõtet (HMS § 6). Asjas ei jäänud konkurentsi kahjustamise küsimuses üles selliseid kahtlusi, mille kõrvaldamiseks tulnuks järelevalvet jätkata. Uurimispõhimõtte rakendamisel tuleb arvestada menetlusosalise võimekust esitada väiteid ja tõendeid enda huvides. Kaebaja kui universaalset postiteenust osutav riigi äriühing ei vaja konkurentsimenetluses oma seisukohtade esitamisel ja tõendamisel sellist abi nagu väikeettevõtja või tavatarbija. Vastustaja pöördus kaebaja poole täiendavate andmete saamiseks. Muu hulgas palus ta selgitada vaidlusaluse otsuse keskset küsimust, miks pole võimalik kolmanda isiku võrku dubleerida. Kuna kaalul ei olnud kaebaja põhiõigused (eespool p 14), ei ole vastustaja rikkunud PS §-st 14 tulenevat põhiõiguste tagamise kohustust. III 22. Kolleegium nõustub Konkurentsiameti ja ringkonnakohtuga, et Express Posti võrk ei kujuta endast olulist vahendit perioodika varahommikuseks edastamiseks KonkS § 15 mõttes. Vaidluses tuvastatu ei tekita veendumust, et kaebajal pole võimalik enda postivõrku rakendada ajalehtede kättetoimetamiseks varahommikuti. 23. Nagu märgitud (p 20), ei olnud kohtu ülesanne praeguses vaidluses asuda ise algusest peale ja täiemahuliselt hindama, kas kolmanda isiku võrk on oluline vahend, vaid kontrollida, kas vastustaja hinnang on ratsionaalne. Konkurentsiamet on oma seisukohta põhjendanud asjakohaselt: kaebaja käsutuses on alternatiivne vahend – tema enda üle-eestiline universaalne postivõrk, mida otsuse tegemise ajal kasutati mitmes linnas ka hommikuseks kandeks. See, et praeguseks on kaebaja selle tegevuse lõpetanud, on uus asjaolu, mida Konkurentsiamet otsustamisel arvestada ei saanud. 24. Olulise vahendi kindlakstegemisel on kõrge künnis ja see on pigem erandlik. Vältida tuleb vahendi omaja omandipõhiõiguse ja ettevõtlusvabaduse tarbetut piiramist, mis võib konkurentsi kaitsmise asemel viia selle kahjustamiseni. Vahendi oluliseks lugemiseks ei piisa sellest, et juurdepääs võrgule oleks otstarbekas ja kasulik. Alternatiivsed lahendused, mis välistavad võrgustiku lugemise oluliseks vahendiks, ei pea juurdepääsu taotleja jaoks olema sama soodsad kui vaidlusalune võrgustik. Esinema peavad tehnilised, õiguslikud või majanduslikud takistused, mis muudavad alternatiivsete lahenduste rakendamise – vajaduse korral ka koostöös teiste turuosalistega – võimatuks või vastuvõtmatult keeruliseks. Juurdepääsu tagamise kohustuse tekkimiseks peab teise isiku võrgustiku kasutamine olema soovitud tegevuseks hädavajalik (Euroopa Kohtu otsused asjades nr C-241/91 P: Magill, p 50; C-7/97: Bronner, p 41; C-418/01: IMS, p 28). Teenus on hädavajalik, kui infrastruktuur ei ole tegelikult ega potentsiaalselt asendatav (Euroopa Kohtu otsus asjas nr C-165/19 P: Slovak Telekom, p 49; EL Esimese Astme Kohtu otsus asjas nr T-301/04: Clearstream, p 147). 25. Asjakohane on vastustaja märkus, et vahendi olulisust ei näita ainuüksi tööjõu värbamise ja töö ümberkorraldamise vajadus ning sellega kaasnevad kulud. Majanduslikud raskused viitavad juurdepääsu vajalikkusele vaid siis, kui mistahes mõistlik ettevõtja, mitte ainult konkreetne 8(13)  3-19-509 juurdepääsu taotleja peaks ülemääraste kulude tõttu vahendist sõltuvast äriplaanist loobuma (Bronner, p 43 jj). Sellist olukorda vaidluse asjaoludest ei nähtu. 26. Kaebaja esitas väite, et tal ei ole majanduslikel põhjustel võimalik kolmanda isiku võrgu asemel enda võrku ajakirjanduse varahommikuseks kojukandeks kasutada. Seega pidi ta sellega seotud asjaolusid tõendama, arvestades, et ennekõike temal saab olla vastavale teabele ja tõenditele juurdepääs (HMS § 38 lg 3 esimene lause; HKMS § 59 lg 1). 27. Kaebaja ei ole esitanud veenvat selgitust, miks tal pole võimalik oma postivõrgu tööd hommikuse kojukande korraldamiseks muuta ja tõhustada, nt toimetada koos päevalehtedega hommikuti kohale ka vähemalt osa muudest saadetistest. Ei saa eeldada, et raskused olemasoleva võrgu ümberhäälestamisel on samaväärsed uue võrgu loomise takistustega. Liiatigi näitab ka Eesti viimase aja praktika, et uudsete logistikasüsteemide loomine ei ole midagi erakordset. Kaebajale kui universaalse postiteenuse osutajale laienevad piirangud tulenevad tema eristaatusest. Need ei ole piisavad olulise vahendi tuvastamiseks, sest need ei viita vahendi dubleerimise objektiivsele võimatusele. Ka kolmanda isiku kandevõrgu loomise asjaolud kinnitavad dubleeriva võrgu loomise võimalikkust. Kolmanda isiku kojukandevõrk loodi kaebaja postivõrgu osaliseks dubleerimiseks. Asjakohane on vastustaja märkus, et kolmas isik ehitas oma võrgu üles konkurentsi tingimustes ning ilma avalike vahenditeta (vrd Bronner, kohtujuristi ettepanek, p 66; teatis 2009/C 45/02, p 82). 28. Eelneva tõttu pole alust asuda seisukohale, et kolmas isik suudab ja ükski teine ettevõtja ei suuda pikemas vaates majanduslikult tasuval viisil suuremates linnades ajalehti hommikuti koju kanda. Ainus kolmanda isiku eelis vaidlusaluse teenuse osutamisel on talle emaettevõtjate poolt praegu tagatud tellimusmaht. See ei osuta aga ületamatutele majanduslikele takistustele. Esiteks ei pruugi emaettevõtjatest kirjastajate soov tellida kojukanne Express Postilt olla vääramatu. Kaebaja pole kummutanud vastustaja väidet, et kirjastajate valiku tingis kaebaja enda keeldumine osutada teenust kirjastajate soovitud viisil. Pole nähtavat põhjust, miks peaks Express Postiga seotud kirjastajad resoluutselt hoiduma kaebaja teenuse kasutamisest, kui kaebaja suudaks enda võrku kasutada tõhusamalt ja klientidele soodsamalt kui kolmas isik. Konkurentsiõiguse eesmärk pole samas tagada, et turule jääksid või turule siseneksid konkurendid, kes on vähem tõhusad ja kes pakuvad tarbijale hinna, valiku, kvaliteedi ja uuenduste poolest vähem kui turgu valitsevas seisundis ettevõtja (vrd Euroopa Kohtu otsus asjas nr C-209/10: Post Danmark, p 21; teatis 2009/C 45/02, p 6). Teiseks – ja eelnevast sõltumata – ei ole kolmanda isiku turuosast tulenev eelisseisund kaebaja ees asjakohane, et lugeda juurdepääs võrgule hädavajalikuks. Alternatiivse lahenduse tasuvuse hindamisel pole oluline konkreetse taotleja majanduslik olukord ega tema turuosa. Vahend on majanduslikult dubleerimatu vaid siis, kui dubleerimine oleks talumatu ka sellisele mõistlikule ettevõtjale, kellel on vaidlusaluse teenuse käive turuvalitsejaga võrreldav (IMS, p 28; ajalehtede kojukande aspektist Bronner, p-d 45–46, kohtujuristi ettepanek, p-d 65 ja 68). IV 29. Menetlusosalised on eri meelt ka küsimuses, milline tähendus on olulisel vahendil turgu valitseva seisundi kuritarvituste kindlakstegemisel. 30. Kolleegium nõustub vastustaja ja kohtutega, et olulise vahendi puudumise tõttu ei ole kolmas isik kohustatud andma kaebajale juurdepääsu oma kojukandevõrgule KonkS § 16 p 6 ja § 18 alusel. Euroopa Kohtu praktikast nähtub, et oluline vahend (juurdepääsu hädavajalikkus) on kuritarvituse 9(13)  3-19-509 eeldus olukorras, kus ettevõtja keeldub oma taristule üleüldse konkurendi juurdepääsu tagamast (Bronner, p 44). Kolleegium ei nõustu aga vastustajaga, et olulise vahendi puudumine välistab iseenesest ka mistahes muud võimalikud turgu valitseva seisundi kuritarvitused konkurentide vahel, sh praeguses asjas kaebaja ja kolmanda isiku vahel. Euroopa Kohtu praktikast nähtub, et juhul, kui turgu valitsevas seisundis ettevõtja annab oma infrastruktuurile juurdepääsu, kuid näeb selle juurdepääsu, teenuste osutamise või toodete müügi suhtes ette ebaõiglased tingimused, ei ole võõra infrastruktuuri hädavajalikkuse tingimus kohaldatav (Euroopa Kohtu otsused asjades nr C-165/19 P: Slovak Telekom, p 50; C-295/12 P: Telefónica de España, p-d 75 ja 96). 31. Vastustaja leiab eelnevale vaatamata, et oluline vahend on praeguses asjas mistahes kuritarvituse, ka ebaõiglaste tingimuste kindlakstegemise eeldus, sest Express Post on väike ettevõtja ja tal pole valdkondlikust eriseadusest tulenevat kohustust enda võrkudele juurdepääsu tagada. Kolleegium sellega ei nõustu. 32. Miski asjaomaste normide (ELTL art 102, KonkS § 13 jj) sõnastuses, süsteemis, kujunemisloos ega eesmärgipüstituses ei viita sellele, et EL või Eesti seadusandja oleks soovinud vabastada kolmanda isikuga võrreldava suurusega ettevõtjad põhimõtteliselt turgu valitseva ettevõtja kohustustest. Röövellik hinnakujundus, st alla omahinna müük klientide ülemeelitamiseks või hoidmiseks võib konkurente kahjustada ka siis, kui konkurendid ei soovi enda kaupade või teenuste pakkumiseks turuvalitseja võrku üldse kasutada. KonkS § 16 on sektoriülene regulatsioon, mitte erinormistik, mis kohalduks vaid valdkondadele, kus kehtib erinormidest tulenev lepingu sõlmimise kohustus, nt endised suured riiklikud monopolid telekommunikatsiooni, energia, transpordi jms sektorites (vrd ka nt Euroopa Kohtu otsus asjas nr 22/78: Hugin, p 3 jj). Vastupidist ei saa tuletada tõsiasjast, et Bronneri asjas tehtud kohtuotsust täpsustavad lahendid puudutavad suuri telekommunikatsiooniettevõtjaid. Kohtuasjas Slovak Telekom (otsuse p 50) rõhutas Euroopa Kohus selge sõnaga, et infrastruktuuri hädavajalikkuse tingimus ei kehti siis, kui ettevõtja annab oma infrastruktuurile juurdepääsu. Slovak Telekomi otsuses ei seotud vaidlusalust küsimust eriseadusest tuleneva juurdepääsu tagamise kohustuse ega infrastruktuuri omava ettevõtja suurusega. 33. Euroopa Kohus on ühtlasi selgitanud, miks on taristule juurdepääsu andmisest keeldumisel kõrgem lävend kui muudel kuritarvitustel. Nimelt kujutab juurdepääsu tagamise kohustus endast intensiivsemat omandipõhiõiguse ja ettevõtlusvabaduse riivet kui nõue, et lepingutingimused oleks õiglased ja mittediskrimineerivad (eespool p 24). 34. Praegusel juhul väljendas kolmas isik valmisolekut anda oma vahendid vähemalt mingitel tingimustel teise ettevõtja kasutusse. Seega ei ole tegemist intensiivsemalt põhiõigusi riivava olukorraga, kus ettevõtjat on tarvis kohustada teenust osutama. 35. Hinnakuritarvitust ei tuvastata ainult võrgule juurdepääsu tingimusi analüüsides. Vastustaja on õigesti rõhutanud, et kuritarvituse kindlakstegemine ja sellele reageerimine sõltub hinnangust kõigile olulistele asjaoludele, sh tegevuse mõjust konkurentsile (eespool p 16). Taristut omava ettevõtja suurust, turuosa, majanduslikku võimu jm olulisi aspekte tuleb arvesse võtta just konkurentsi kahjustamise ohu kontekstis. 36. Eeltoodust tulenevalt ei toonud KonkS § 16 ekslik tõlgendus selles asjas kaasa olulist viga. 10(13)  3-19-509 V 37. Kuna vastustaja ja kohtud ei ole väidetava hinnakuritarvituse hindamiseks vajalikke asjaolusid kindlaks teinud, ei ole kolleegiumil võimalik võtta lõplikku seisukohta, kas kolmanda isiku hinnakujundus ühes kaebajale tehtud hinnapakkumisega vastab KonkS § 16 p-dele 1 ja 3, st on õiglane ja mittediskrimineeriv. Kolleegium peab selle kohta siiski vajalikuks märkida järgmist. 38. Hinnakuritarvituste kindlakstegemiseks ei ole ühtset ega ainuõiget metoodikat. Enamasti võrreldakse selleks ettevõtja müügi- ja omahinda, hindu võrreldavatel turgudel ning hinda ja kauba majanduslikku väärtust. Varieeruvad on ka omahinna arvestamise kontseptsioonid (Riigikohtu tsiviilkolleegiumi otsus nr 2-15-505/180, p 19.1.1; teatis 2009/C 45/02, p 25 jj). 39. Kolleegiumi hinnangul ei pidanud vastustaja piisava kahtluse puudumise tõttu lähemalt uurima kaebajalt nõutava hinna põhjendatust KonkS § 16 p 1 kohaselt, mh kas see on mõistlikus vahekorras teenuse osutamiseks vajalike kuludega. Kaebaja on vastustajale esitatud kaebuses (lk 3) ise viidanud, et temalt nõutavad hinnad olid sarnased hindadega, millega ta ise pakkus ajakirjanduse kojukandeteenust. See lubab eeldada, et kaebajale tehtud pakkumine on vähemalt lähedane teenuse majanduslikule väärtusele ja ei ole kuritarvituslikult kõrge ehk ekspluateeriv (otsus nr 2-15-505/180, p 19.1.1; C-27/76: United Brands, p 250). 40. Kolleegiumil ei ole võimalik ega vajalik võtta seisukohta küsimuses, kas hinnad, mida kolmas isik küsis teistelt tehingupartneritelt, ennekõike endaga seotud kirjastajatelt, olid liiga madalad ehk röövellikud (p 41). Sama tuleb öelda väidetava hinnadiskrimineerimise kohta (p 42). 41. Hind on Euroopa Kohtu praktika järgi liiga madal muu hulgas siis, kui see on madalam kui keskmine muutuvkulu, st kulu, mis kõigub lähtuvalt toodangu kogusest või teenuste mahust. Seevastu hindu, mis on madalamad keskmisest kogukulust, kuid kõrgemad kui keskmine muutuvkulu, loetakse kuritarvitavaks juhul, kui need on kehtestatud konkurendi väljatõrjumise kavatsusega (otsus asjas nr C-62/86: AKZO, p-d 71–72). Sellist ega muud samaväärset analüüsi (vrd ka nt teatis nr 2009/C 45/02, p 26) ei ole vastustaja vaidlusaluste hindade kohta teinud. 42. Hinnadiskrimineerimise (KonkS § 16 p 3) eeldused on järgmised: – teiste turuosalistega võrdväärsete tehingute tegemine; – nende puhul erinevate tingimuste rakendamine; – erineva kohtlemise objektiivse õigustuse puudumine. Lisaks peab erinev kohtlemine kuritarvituse üldise tunnusena tekitama konkurentsi kahjustamise ohu, st asetama kaebaja ebasoodsasse konkurentsiolukorda. Selleks, et teha kindlaks, kas kokkulepped on võrdväärsed, tuleb mh arvestada müüdava toote olemust ja varustamiskulusid (otsus nr 2-15-505/180, p 19.2.1). Praegusel juhul jääb nende tingimuste suhtes seisukoha kujundamiseks andmeid vajaka, iseäranis pole selge, kas kaebaja võrdluseks esitatud tehingud on võrdväärsed. 43. Kolleegium rõhutab, et sama teenuse eest erinevatelt isikutelt küsitavate hindade erinevused ei näita tingimata ebaõiglast hinda. Erinevusi võib põhjendada nt teenuste erinev maht, ajaline kestus, mastaabisääst ning äririskide erinevused. Kolmas isik ei ole tingimata kohustatud kontsernisiseselt kandeteenust osutama sama hinnaga nagu väljapoole kontserni. Kontserni sees võib kontserni kasumit maksimeerida kontsernile sobivas lülis, seda ei pea tegema just perioodika edastamisel vähemalt tingimusel, et puudub konkurentsi kahjustamise oht. 11(13)  3-19-509 VI 44. Kuigi praeguses asjas jääb lahtiseks kolmanda isiku hinnakujunduse õiguspärasus, on kohtud jätnud kaebuse lõppkokkuvõttes õigesti rahuldamata. KonkS § 634 lg 1 p 2 kohaselt võib Konkurentsiamet menetluse lõpetada, kui ettevõtja pole konkurentsi oluliselt kahjustanud. Konkurentsiameti seisukohad on piisavad järelduseks, et kolmanda isiku käitumise kahjulik mõju konkurentsile on ebatõenäoline. 45. Turgu valitseval ettevõtjal pole iseenesest keelatud turgu valitsevat seisundit säilitada (Euroopa Kohtu kohtujuristi ettepanek asjas nr C-377/20: Servizio Elettrico Nazionale, p 66). Ta võib mõistlikus ulatuses kaitsta enda ärihuve (Euroopa Kohtu otsus asjas nr C-307/18: Generics (UK), p 149). Turgu valitseval ettevõtjal lasub siiski eriline kohustus mitte kahjustada oma tegevusega tõhusat ja moonutamata konkurentsi. Mistahes väljatõrjuv mõju ei pruugi konkurentsi kahjustada. Juba oma määratluselt võib võimetepõhine konkurents viia vähem tõhusate ja seega tarbijale eelkõige hinna, valiku, kvaliteedi ja innovatsiooni seisukohast vähem huvi pakkuvate konkurentide turult väljumiseni või marginaliseerumiseni. Keelatud on hinnastrateegia, millel võib olla sama tõhusate konkurentide jaoks väljatõrjuv mõju, tugevdades turuvalitseja seisundit muude vahenditega kui need, mis põhinevad toodete omaduste konkurentsil (vrd teatis 2009/C 45/02, p-d 23 ja 27; Euroopa Kohtu otsused asjades C-209/10: Post Danmark, p 25; C-413/14 P: Intel, p-d 133–135). Konkurentsi kahjustamise oht ei pruugi olla oluline või ei vaja eraldi tõendamist, kui turgu valitsev ettevõtja tegutses vaidlusalusel viisil eesmärgiga konkurentsi kahjustada. Sellise eesmärgi korral võib eeldada, et ettevõtja teol on konkurentsi kahjustav mõju (Euroopa Kohtu otsused asjades nr C-413/14 P: Intel, p 139; C-62/86: AKZO, p-d 71–72). Siiski võib ka neil juhtudel lisaks turuvalitseja tegevuse eesmärgile olla oluline selle mõju (väljatõrjumise võime). Konkurentsiõiguse ülesanne ei ole seejuures kaitsta konkurentsi abstraktselt, ilma ohuta, et lõppkokkuvõttes tekitatakse kahju tarbijatele. Nt allahindluste süsteemi kahjulik väljatõrjuv mõju konkurentsile võib olla tasakaalustatav või isegi ületatav tõhususest tulenevate eelistega tarbija jaoks (Servizio Elettrico Nazionale, kohtujuristi ettepanek, p-d 96–98, 106; Intel, p 140). 46. Praegusel juhul puudub objektiivne alus eeldada, et kolmanda isiku tehtud hinnapakkumise eesmärk oli kaebajat turult eemal hoida. Seda ei saa järeldada ainuüksi asjaolust, et hinnapakkumine ei pruugi võimaldada kaebajal teenust kasumlikult edasi müüa. Kolmas isik ei ole kohustatud osutama teenust omahinnaga või kaebaja hinnakirjast soodsamalt. Pole tuvastatud, et Express Post poleks olnud valmis mahupõhiste allahindluste üle läbi rääkima. Seejuures ei saa ka eeldada, et kolmandalt isikult teenuse ostmise luhtumisel oleks Eesti Postil teenuse osutamine välistatud (eespool p 22 jj). 47. Kolleegium nõustub vastustajaga, et Express Postil puudus ühtlasi motiiv kallutada emaettevõtjaid madalate hindadega temalt teenust ostma. Kui Express Post osutaks teenust pikka aega alla omahinna, väheneks üldises plaanis ka emaettevõtjatele kuuluvate osade väärtus, st nad ei saaks kokkuvõttes majanduslikku soodustust, mis peaks neid kallutama Express Postilt teenust ostma. Vaidluse asjaolud ei viita olukorrale, kus kolmas isik seoks emafirmadest ostjaid oma hinnastrateegiaga, et katta kogu nende vajadus või märkimisväärne osa sellest (vrd Intel, p 137), vaid olukorrale, kus emafirmad on otsustanud kasutada oma väljaannete kohaletoimetamiseks enda loodud üksust endale soodsatel tingimustel. 48. Mistahes madalat, sh omahinnast madalamat müügihinda ei saa lugeda röövellikuks. Selleks peavad esinema raamtingimused, mis võimaldavad turgu valitseval ettevõtjal alla omahinna müügist saadava kahjumi tulevikus tagasi teenida. Iseäranis on sellise olukorraga tegu siis, kui turuvalitsejal 12(13)  3-19-509 on võimalik turg konkurentidele pikaks ajaks sulgeda ning realiseerida selle vilju hindade tõstmise, kvaliteedi langetamise või pakkumise vähendamise teel. See ei ole tõenäoline, sest sellega kahjustaks Express Post oma emaettevõtjaid. Samuti pole nähtav, mil viisil võimaldaks hommikuse kojukande turu sulgemine saavutada kolmandal isikul kaebaja ees eeliseid mõnel muul turul (vrd AKZO, p 43). Isegi kui Express Post oleks vaidlustatud otsuse tegemise ajal rakendanud röövellikke ja diskrimineerivaid hindu, on põhjendatud vastustaja seisukoht, et see iseenesest ei võimaldaks kolmandal isikul asjaomast turgu pikemaks ajaks sulgeda. Ka siis, kui lugeda hommikune kojukanne eraldi turuks, jääks Eesti Post tegutsema naaberturgudel, st osutama muid postiteenuseid. Vaidlusest ei nähtu asjaolusid, mis viitaks sellele, et naaberturgudelt oleks keeruline hommikuse kojukande turule naasta, kui Express Post peaks seal kehtestama nt monopoolse hinna. Samuti ei ole kolmandast isikust sõltumatud kirjastajad sunnitud tingimata oma väljaannete levitamiseks kasutama kolmanda isiku võrgustikku. Alternatiivsete vahendite valik on tänapäeval elektroonilise meedia arenedes avardunud veelgi võrreldes Bronneri asjas käsitletuga (otsuse p 43). 49. Euroopa Kohus on selgitanud, et selleks, et ELTL art 102 lg 2 p c kohaldamise tingimused oleksid täidetud, tuleb tuvastada, et turgu valitsevas seisundis ettevõtja tegevus võib halvendada tema kaubanduspartnerite konkurentsisuhet, st halvendada neist osa konkurentsiolukorda võrreldes teistega (otsus asjas nr C-525/16: MEO, p 25). Kaebaja ei ole järelturul (ajakirjandusväljaannete turul) konkurentsisuhtes kolmanda isiku tehingupartneritega. 50. Kuna järelevalvemenetluse lõpetamine oli toiming, ei ole määravat tähtsust sellel, et vastustaja viitas otsuse p 3.1 õigusliku alusena vaid KonkS § 634 lg 1 p-le 1. Toimingut on võimalik põhjendada ka tagantjärele, sh kohtumenetluse käigus (HMS § 108). Sisuliselt on vastustaja kohtumenetluses põhjendanud otsuse p 3.1 alternatiivselt väitega, et kolmas isik pole konkurentsi oluliselt kahjustanud (KonkS § 634 lg 1 p 2). VII 51. HKMS § 108 lg 1 esimese lause järgi kannab kassatsioonimenetluse kulud kaebaja. 52. Vastustaja pole kuludokumente esitanud. Kolmanda isiku menetluskuluks Riigikohtus oli õigusabikulu 4747 eurot koos käibemaksuga. Kulu on kolleegiumi hinnangul põhjendatud ja tuleb välja mõista. 53. Kautsjon tuleb arvata riigituludesse (HKMS vr § 107 lg 4). (allkirjastatud digitaalselt) 13(13)