Vaidlustus

LEADELL Pilv Advokaadibüroo AS Maakri 19/1, pk 19, 10145 Tallinn, Eesti Tel.+ 372 619 1630 [email protected] leadell.com Riigihangete vaidlustuskomisjon Lõkke 5, Tallinn 9. juuni 2023. a nr 1/155 e-post: [email protected] Vaidlustaja: Eastconsult OÜ registrikood: 12972814 Oru, AA kula, Luganuse vald Vaidlustaja lepinguline esindaja: vandeadvokaat Epp Lumiste LEADELL Pilv Advokaadiburoo Maakri 19/1, pk 19, 10145 Tallinn Tel: (+372) 619 1630 E-post: [email protected] Hankija: Riigimetsa Majandamise Keskus Registrikood: 70004459 Moisa 3, Haljala vald e-post: [email protected] VAIDLUSTUS Riigimetsa Majandamise Keskuse hankes „Maaparandussüsteemide ja teede ehitustööde omanikujärelevalve 2023-2024“ (viitenumber 263634) I TAOTLUS 1) Rahuldada vaidlustus ning tunnistada kehtetuks Riigimetsa Majandamise Keskuse 30.05.2023 käskkiri nr 1-47.2816/4, mille p-s 2 tunnistati hanke osades nr 3, 5, 10 ja 11 edukaks Viastark OÜ pakkumus. 2) Tunnistada kehtetuks Riigimetsa Majandamise Keskuse 30.05.2023 käskkiri nr 1-47.2816/5 osas, milles hankija otsustas jätta Viastark OÜ hankemenetlusest kõrvaldamata ja kvalifitseeris Viastark OÜ. 3) Määrata kindlaks menetluskulude rahaline suurus ja jaotus ning jätta kõik käesoleva vaidlustusega seonduvad menetluskulud hankija kanda. II FAKTILISED ASJAOLUD 1. Riigimetsa Majandamise Keskus (edaspidi hankija voi RMK) viis labi avatud hankemenetlust „Maaparandussusteemide ja teede ehitustoode omanikujarelevalve LEADELL offices are among the leading law firms in Estonia, Latvia and Lithuania.  2023-2024“ (edaspidi hange). Hanke sisuks oli ehitustoode omanikujarelevalve teenuse tellimine (riigihange nr 263634)1. Hanketeate p II 1.5 kohaselt oli hankelepingute kogumaksumus ilma kaibemaksuta summas 95 000 eurot. Hanke osades nr 3 oli eeldatav maksumus 3 000 eurot, osas nr 5 oli eeldatav maksumus 6 000 eurot, osas nr 10 oli 21 000 eurot ning osas nr 11 oli hanke eeldatav maksumus 12 000 eurot. 2. 30.05.2023 allkirjastatud kaskkirjaga nr 1-47.2816/4 (edaspidi vaidlustatud käskkiri; lisa 1) otsustas hankija tunnistada edukaks Viastark OÜ (edaspidi kolmas isik) pakkumuse. Vaidlustatud kaskkirja kohaselt on kolmas isik pakkunud riigihanke osal nr 3 hinnaks 2 430 eurot, osal nr 5 hinnaks 4380 eurot, osal nr 10 hinnaks 6 360 eurot ning osas nr 11 hinnaks 5 105 eurot. 3. 30.05.2023 allkirjastatud kaskkirjaga nr 1-47.2816/5 (lisa 2) otsustas hankija jatta kolmas isik hankemenetluses korvaldamata ning kvalifitseerida Viastark OÜ. 4. Eastconsult OÜ (edaspidi vaidlustaja) esitas samuti pakkumused riigihankel ning osades 3, 5, 10 ja 11 osutus vaidlustaja pakkumus paremuselt teiseks. Vaidlustaja pakutud hinnad olid jargnevad: osas nr 3 oli hinnaks 3 000 eurot, osas nr 5 oli pakkumuseks 11 000 eurot, osas nr 10 oli vaidlustaja pakkumus 21 820 eurot ning osas nr 11 oli vaidlustaja pakkumus 10 890 eurot. 5. Vaidlustaja poordus hankija poole kusimusega, kas hankija on pakkuja Viastark OÜ suhtes labi viinud pohjendamatult madala maksumuse kontrolli. Millele hankija vastas 02.06.2023, et hankijal ei tekkinud kahtlust, et Viastark OÜ pakkumuste maksumused on pohjendamatult madalad (lisa 3). Vaidlustaja esitas taiendavalt kusimuse ka RHS § 115 lg 9 tuleneva voimaliku rikkumise kohta, kuid kaesoleva vaidlustuse esitamise seisuga ei ole hankija sellele kusimusele veel vastanud (vt lisa 3). 6. 30.05.2023 sai Vaidlustaja molemast kaskkirjast teada. Seega saabub vaidlustuse esitamise tahtaeg 09.06.2023. Jarelikult on kaesolev vaidlustus esitatud tahtaegselt. III PÕHJENDUSED Vaidlustaja õiguste rikkumine ning kaebeõigus 7. RHS § 185 lg 1 kohaselt voib pakkuja, taotleja voi hankemenetluses osalemisest huvitatud isik vaidlustada hankija tegevuse, esitades riigihangete vaidlustuskomisjonile (edaspidi VAKO) sellekohase vaidlustuse, kui ta leiab, et kaesoleva seaduse rikkumine hankija poolt rikub tema oigusi voi kahjustab tema huvisid. Vaidlustuse voib esitada mh pakkumuse vastavaks tunnistamise otsusele (RHS § 185 lg 2 p 5 ja 7). Pakkumuse pohjendamatult madal maksumus on vaidlustatav pakkumuse edukaks tunnistamise otsuse kaudu. 8. Vaidlustaja esitas vaidlustatud osades paremuselt teise pakkumuse. Seega kui kolmanda isiku pakkumus on pohjendamatult madala maksumusega, siis lasub hankijal kohustus pakkumus tagasi lukata ning vaidlustajal oleks voimalik jouda 1 Vaidlustaja ei ole vaidlustusele lisanud hanke alusdokumente ja hanketeadet, sest need on registrist kattesaadavad. 2  hankelepinguni. Jarelikult tuleb jaatada vaidlustada kaebeoiguse esinemist kaesolevas olukorras. Hankijal pidi tekkima kahtlus Viastark OÜ pakkumuse osas 9. RHS 115 lg 1 jargi peab hankija tegema eduka pakkumuse suhtes pohjendamatult madala maksumuse kontrolli ja kusima pakkujalt selgitust, kui ta leiab, et pakkumuse maksumus on hankelepingu eset arvestades pohjendamatult madal. 10. Riigikohus on otsuse nr 3-20-924 p-s 18 selgitanud, et pakkumuse põhjendamatult madala maksumuse hindamisel peab hankijal esmalt tekkima põhjendatud kahtlus, et pakkumuse maksumus on põhjendamatult madal (vt ka RKHKo nr 3-19-1825/50, p 14). RHS ega kohtupraktika ei anna uheselt moodetavat vastust, millal hankijal siiski peab tekkima kahtlus pakkumuse pohjendamatult madala maksumuse osas. Olenemata eelnevast on kohtupraktikas tunnustatud, et kontroll tuleb läbi viia, kui pakkumuse hinna ja teostatavate toode eeldatava maksumuse vahe on silmatorkavalt erinev (vt nt RKHKo nr 3-3-1-50-15 p 23). VAKO on oma varasemas praktikas selgitanud, et kui erinevus vahemalt 1/3 ulatuses on juba selline hinna erinevus, mille korral hankijal peab tekkima kahtlus (vt nt VAKO otsus nr 125- 17/188223). 11. Vaidlustaja hinnangul on konesoleval juhul taidetud koik eeldused selleks, et hankijal oleks pidanud tekkima kahtlus Viastark OÜ pakkumuse pohjendamatult madala maksumuse osas. Eastconsult OÜ toob esile, et koige silmatorkavam erinevus esineb hanke osade 5, 10 ja 11 osas. Esmalt kasitlebki vaidlustaja just neid hanke osasid ning seejarel hanke osa nr 3. 12. Vaidlustatud kaskkirja kohaselt pakkus edukas pakkuja hanke osas nr 5 toode maksumuseks 4 380 eurot. Vaidlustaja pakkumus oli paremusjarjestuselt teine maksumusega 11 000 eurot. Seega oli teiseks jaanud pakkumus 151% kallim kui edukas pakkumus (4 380 + 151%). Vaieldamatult on tegemist silmatorkava pakkumuste maksumuse erinevusega. 13. Vaidlustatud kaskkirja kohaselt oli eduka pakkuja pakkumus hanke osas nr 10 maksumusega 6 360,00 eurot. Sellest jargmine pakkumus oli vaidlustaja pakkumus maksumusega 21 820 eurot. Eduka pakkuja pakkumus oli järelikult enam kui 3,4 korda (!) odavam paremuselt teiseks jaanud pakkumusest. Eduka pakkuja pakkumus oli enam kui 3 korda odavam ka hanketeate kohaselt hanke osa nr 10 eeldatavast maksumusest. Jarelikult on tegemist niivord suure ja silmatorkava erinevusega, et hankijal pidi igal juhul tekkima kahtlus pakkumuse põhjendamatult madalas maksumuses. Juhul kui hankija hinnangul ei ole eelnevad erinevused piisavad, siis vordlus paremuselt kolmanda pakkumusega (summas 30 000 eurot) annab juba enam kui 4,5(!) kordse erinevuse. Isegi paremuselt kolme pakkumuse aritmeetiliste keskmise (aritmeetiline keskmine oleks ca 19 700 eurot) juures on kolmanda isiku pakkumus silmatorkavalt madala maksumusega. Seega igal juhul oleks hankijal pidanud tekkima kahtlus hanke osa nr 10 osas. 14. Edukas pakkuja on hanke osal nr 11 pakkunud teenust hinnaga 5 105 eurot. Samas paremuselt jargmine pakkumus oli vaidlustaja pakkumus summas 10 890 eurot. Pakkumuste maksumuse vahe on enam kui 2-kordne. Vaieldamatult on hanke osa nr 11 osas tegemist silmatorkava maksumuste erinevusega, mille korral hankijal pidi tekkima kahtlus põhjendamatult madala maksumuse kontrolli läbiviimise osas. 3  Samas on fakt, et hankija ei ole pohjendamatult madala maksumuse kontrolli labi viinud, sest hankija vaidetel tal kahtlust ei tekkinud (lisa 3). 15. Jargnevalt kasitleb vaidlustaja hanke osa nr 3. Vaidlustaja hinnangul isegi kui osa nr 3 osas individuaalselt ei tekkinud voi ei pidanud tekkima kahtlust, siis hinnates Viastark OÜ pakkumust kogumis ja vordluses teiste hankel esitatud pakkumustega, oli hankijal kohustus kusida selgitusi Viastark OÜ poolt koigil hanke osadel pakutud maksumuste osas (sh osades 3, 5, 10 ja 11). Hankijal on kohustus Viastark OÜ pakkumus tagasi lükata 16. Etteruttavalt avaldab vaidlustaja, et hankijal on kohustus lukata kolmanda isiku pakkumus tagasi RHS § 115 lg 9 alusel. RHS § 115 lg 9 kohaselt hankija lukkab pakkumuse tagasi, kui ta tuvastab, et pakkumuse pohjendamatult madal maksumus on tingitud hankelepingu taitmise kohas kehtivate mh tööõiguse valdkonda reguleerivate satete eiramisest. 17. Maksukorralduse seaduse (MKS) § 251 lg 3 p 1 kohaselt on tootamine too tegemine toolepingu voi volaoigusliku lepingu alusel, ariuhingu voi fuusilisest isikust ettevotja majandushuvides too tegemine tasu saamata jms. Koik volaoiguslikud lepingud (st nii toolepingud kui ka volaoiguslikud lepingud) tuleb registreerida tootamise registris. Viastark OÜ osaleb kull hankel, mille eesmargiks on teenuse osutamine, kuid Viastark OÜ-l puuduvad tootajad (lisa 4). Jarelikult ei saa olla vaidlust, et Viastark OÜ on rikkunud MKS § 252 tulenevat kohustust registreerida tood tegevad isikud. 18. Volaoigusseadusest tuleneb eeldus, et lepingud on tasulised. Tootajale voi fuusilisele isikule tasu maksmiselt peab juriidiline isik kinni pidama nii tulumaksu kui ka arvestama tootasult sotsiaalmaksu ja selle riigile kandma. Juhul kui juriidiline isik ametlikult tootajaid ei registreeri, siis ei ole tal voimalik ka tootasu maksta ning seelabi jaavad maksud riigile maksmata. 19. Vaidlustaja viitab siinkohal, et hankel seatud kvalifitseerimistingimus eeldab hanke taitmisel konkreetsetele kvalifitseerimistingimustele vastavat padevat isikut. Hankija enda seatud kvalifitseerimistingimus on sonastatud jargnevalt: Pakkuja peab teenuse osutamiseks kaasama vähemalt ühe vastutava isiku, kellele on Eestis elava isiku korral väljastatud kutse (http://kutsekoda.ee) vähemalt „Diplomeeritud teedeinsener, tase 7“. Seega ei ole vaidlusalusel hankel teenuse osutamine (st hankelepingu taitmine) voimalik ilma tootajata – ilma padeva isikuta, kellel oleks hankija poolt noutud kutsetase. Kolmanda isiku juhatuse liikmel Kaido Liik’il on vajalik kutse valjastatud (vt lisa 5), mistottu eeldab vaidlustaja, et kolmas isik pakkus padevaks isikuks Kaido Liik’i. 20. Lisa 4 toendab taiendavat, et edukaks tunnistatud pakkuja ei ole tasunud toojoumakse riigile. Kui juhatuse liige on samaaegselt ehitusseadustiku moistes padev isik ning ta tegutseb ariuhingu majandushuvides, tuleb selline tootamine registreerida tootamise registris. Ühtlasi peab Viastark OÜ tasuma Kaido Liik’ile tasu. Ometi vastavasisulised kanded tootamise registris puuduvad ja toojoumakse kolmas isik ei tasu. Etteruttavalt viitab vaidlustaja, et avalike andmete kohaselt on Viastark OÜ osalenud vahemalt 31 hankel (vt lisa 6). Seejuures on kolmas isik mitmed hanked voitnud ning vaidlustajale teadaolevalt osutab teenust just Kaido Liik isiklikult (lisa 7). Jarelikult oleks kolmas isik pidanud tootamise registris Kaido Liik’i tootamise registreerima ja temale lepingu alusel tasu ka maksma, millelt omakorda kuuluvad toojoumaksud Maksu-ja 4  Tolliametile tasumisele. Konesoleval juhul on Viastark OÜ eiranud toooiguse valdkonda reguleerivaid norme ja jatnud tootasu maksmata, mistottu ei ole ta ka tasunud toojoumakse. 21. Teistel pakkujatel, sh vaidlustajal, on tootamise registris tootajad registreeritud ja toojoumaksud riigile tasutud (lisa 8). Nii nagu nahtub vaidlustatud edukaks tunnistamise otsusest, siis koigi teiste pakkujate pakkumused olid silmatorkavalt kallimad kui Viastark OÜ pakkumused. Seega on ilmne, et kolmas isik saab nii odavat hinda pakkuda üksnes seetõttu, et ta ei tasu töötajatele töötasu ega riigile tööjõumakse. 22. Eelnevast jareldub, et kui hankija oleks pohjendamatult madala maksumuse kontrolli tegelikkuses labi viinud, siis oleks hankija RHS § 115 lg 9 alusel olnud kohustatud pakkumuse tagasi lukkama. See omakorda tahendab, et hankija otsus tunnistada Viastark OÜ pakkumus edukaks on oigusvastane. Kõrvaldamata jätmise ja kvalifitseerimise otsuse kehtetuks tunnistamine 23. Lisaks Viastark OÜ pakkumuse edukaks tunnistamisele jargnevalt on hankija teinud ka otsused edukate pakkujate (sh kolmanda isiku Viastark OÜ) korvaldamata jatmiseks ja kvaliftseerimiseks (RMK 30.05.2023 kaskkiri nr 1-47.2816/5). Lahtudes otsuste jargnevuse pohimottest, kui Viastark OÜ pakkumuse edukaks tunnistamine hanke osades 3, 5, 10 ja 11 on olnud oigusvastane, siis tuleb tunnistada kehtetuks ka hankija otsused, millega edukaks tunnistatud pakkuja jaeti hankemenetlusest korvaldamata ja Viastark OÜ kvalifitseeriti. Vaidlustaja seisukohta toetab nii asjaomane kohtu- kui ka VAKO praktika. 24. Tallinna Ringkonnakohus on otsuses 3-18-657 leidnud, et kuigi pakkumuse vastavuse ja pakkuja kvalifikatsiooni kontrollid on põhimõtteliselt teineteisest lahutatavad ning võivad toimuda erinevatel aegadel ja erinevas järjekorras (vt RHS § 52 lg-d 2 ja 3), on õigusselguse huvides põhjendatud lähenemine, et kui kehtetuks tunnistatakse juba üks hankija otsus, mille tagajärjel ei saaks asjaomane pakkuja või pakkumus enam hankemenetluses osaleda, tunnistatakse ühtlasi kehtetuks ka sellele ajaliselt järgnevad hankija otsused vastava pakkuja või pakkumuse kohta. 25. VAKO on samuti oma praktikas tunnistanud ka ajaliselt hilisemad otsused kehtetuks (vt nt VAKO 10.03.2023 otsus nr 20-23/258767; VAKO 17.05.2021 otsus nr 87- 21/233412). VAKO on sedastanud, et lähtuvalt otsuste järgnevuse põhimõttest tuleb automaatselt õigusvastaseks lugeda ja kehtetuks tunnistada ka kolmanda isiku kvalifitseerimise ja kõrvaldamata jätmise otsused (vt VAKO 10.07.2020 nr 138- 20/222733). 26. Konesoleva juhul on tegemist olukorraga, kus hankija on kontrollinud edukaks tunnistatud pakkujate korvaldamise aluste puudumist ja kvalifitseeris edukad pakkujad. Jarelikult RMK 30.05.2023 kaskkiri nr 1-47.2816/5 on ajaliselt jargnenud Viastark OÜ edukaks tunnistamise otsusele. Kui hankija oleks pakkumuse kooskolas RHS § 115 lg-ga 8 voi lg 9 tagasi lukanud, siis ei oleks hankija saanud Viastark OÜ -d enam kvalifitseerida. 27. Otsuste jargnevuse pohimottest tulenevalt tuleb kehtetuks tunnistada ka hankija otsused jatta kolmas isik korvaldamata ja kvalifitseerida kolmas isik vaidlustatud 5  hankel. IV MENETLUSLIKUD AVALDUSED 28. Tähtaegsus. RHS § 189 lg 1 jargi peab vaidlustus olema laekunud vaidlustuskomisjonile kumne paeva jooksul alates paevast, mil vaidlustaja sai teada voi pidi teada saama oma oiguste rikkumisest, kuid mitte parast hankelepingu solmimist. Kuna vaidlustaja sai hankija otsustest teada 30.05.2023, saabub RHS § 189 lg-s 1 nimetatud tahtaeg 09.06.2023. Seega on kaesolev vaidlustus esitatud tahtaegselt. 29. Riigilõiv. Kooskolas RHS §-ga 186 ja RLS § 258 lg 1 p-ga 1 tuleb vaidlustuse esitamisel tasuda riigiloivu summas 640 eurot (lisa 9). Riigiloivu tasumist toendav maksekorraldus on lisatud kaesolevale vaidlustusele. 30. Vaidlustuse läbivaatamine. Kooskolas RHS § 190 lg 1 p-ga 7 teavitab vaidlustaja, et on nous vaidlustuse labivaatamisega kirjalikus menetluses. 31. Vaidlustuse lahendamiseks vajalikud dokumendid. Kooskolas RHS § 194 lg-ga 1 palub vaidlustaja koik kaesoleva vaidluse lahendamiseks vajalikud dokumendid hankijalt valja nouda. 32. Esindusõigus. Vaidlustaja kinnitab volitatud esindaja kaudu, et vandeadvokaat Epp Lumiste on tema volitatud esindaja kaesoleva vaidlustuse esitamisel ja selle labivaatamisel vaidlustuskomisjoni poolt kuni vaidlustusmenetluse loppemiseni. Volikiri on lisatud kaesolevale vaidlustusele (lisa 10). Lugupidamisega /allkirjastatud digitaalselt/ Epp Lumiste Lisad: 1) 30.05.2023 RMK kaskkiri nr 1-47.2816/4; 2) 30.05.2023 RMK kaskkiri nr 1-47.2816/5; 3) Hankija vastus pohjendamatult madala maksumuse kahtluse mitte tekkimise osas; 4) Viastark OÜ valjavote Teatmik.ee portaalist tootajate puudumise kohta; 5) Kaido Liik kutsetasemed; 6) Valjavote Riigihangete registrist Viastark OÜ osalemisest hangetel; 7) Teabenoude vastus Paidest; 8) Eastconsult OÜ tootajate arv ja toojoumaksude suurus; 9) Riigiloivu maksekorraldus; 10) Volikiri. 6