Vaidlustus

08.06.2023 VAIDLUSTUS riigihankes „SA Eesti Kontsert piletimüügi korraldamine“ Vaidlustaja: Delfi Meedia AS Registrikood 10586863 Narva mnt 13, 10151 Tallinn Vaidlustaja esindaja: Erki Fels, vandeadvokaat Advokaadibüroo PricewaterhouseCoopers Legal Tatari 1, 10116 Tallinn E-post [email protected] Hankija: Sihtasutus Eesti Kontsert Registrikood 90012596 Estonia pst 4, 10148 Tallinn TAOTLUSED 1. Peatada riigihange „SA Eesti Kontsert piletimüügi korraldamine“. 2. Rahuldada Delfi Meedia AS vaidlustus. 3. Kohustada Sihtasutust Eesti Kontsert viima õigusaktidega vastavusse järgmised riigihanke alusdokumentide tingimused: RHAD p 4.1 alap 1: „Pakkuja peab olema iseseisev ja sõltumatu piletimüügi teenuse vahendaja, kes ei konkureeri iseseisvalt, kontserni ega omanike ringi kuuluvate isikute kaudu SA-ga Eesti Kontsert kontsertide korraldamise valdkonnas;“ RHAD p 4.1 alap 2: „Pakkuja peab olema tegutsenud kontserdi- ja teatripiletite müügikategoorias Eesti turul vähemalt viimased kolm (3) aastat.“ 4. Jätta menetluskulud Sihtasutuse Eesti Kontsert kanda. ASJAOLUD 1. Sihtasutus Eesti Kontsert (hankija) tellib riigihanke „SA Eesti Kontsert piletimüügi korraldamine“ (riigihange) teel sotsiaalteenust allpool sotsiaalmenetluse erimenetluse piirmäära. Pakkumuste esitamise tähtpäev on 13.06.2023 kl 16:00. 2. Riigihanke alusdokumendid (RHAD) on riigihangete seadusega (RHS) vastuolus. Delfi Meedia AS-il (vaidlustaja) on kaebeõigus, kuna vaidlustaja soovib esitada riigihankes pakkumust, kuid RHADis sisalduvate õigusvastaste tingimuste tõttu ei ole seda võimeline tegema (RHS § 185 lg 1). Advokaadibüroo PricewaterhouseCoopers Legal OÜ, Tatari 1, 10116 Tallinn T: 614 1858, [email protected], www.pwclegal.ee 3. Vaidlustuskomisjoni (VAKO) pädevuses on RHADi peale esitatud vaidlustuse rahuldamisel kohustada hankijat RHADi muutma, et tuvastatud õigusvastasused saaksid kõrvaldatud. Kuigi VAKO-l ei ole pädevust hankijale ette kirjutada, kuidas täpselt RHADi tuleb muuta,1 tuleb vaidlustaja hinnangul õiguspärasuse saavutamiseks vaidlustatud hanketingimused RHADist eemaldada. TAOTLUS RIIGIHANKE PEATAMISEKS 4. RHS § 193 lg 1 kohaselt võib VAKO vaidlustaja põhjendatud taotluse alusel teha igas vaidlustusmenetluse staadiumis otsuse riigihanke peatamise kohta, võttes arvesse peatamisest tulenevaid võimalikke tagajärgi kõigile huvidele, mida võidakse kahjustada. 5. Riigihanke pakkumuste esitamise tähtpäev saabub 13.06.2023. VAKO peab asja sisuliselt lahendama 30 päeva jooksul (RHS § 200 lg 1). Pakkumuste esitamise tähtpäev saabub seega vaidlustusmenetluse ajal. 6. Vaidlustuse esemeks on riigihanke alusdokumentide viimine kooskõlla õigusaktidega. Riigihanke peatamata jätmise korral muutuks vaidlustuse esitamine sisutühjaks, kuivõrd pakkumuste esitamise tähtpäev saabub vaidlustusmenetluse ajal ning pakkumus tuleb esitada kehtiva RHAD järgi.2 7. RHS § 189 lg 2 p 2 kohaselt tuleb vaidlustus riigihanke alusdokumentide peale esitada hiljemalt viis tööpäeva enne pakkumuste esitamise tähtpäeva. Hankija on kohustatud pakkumuste esitamise tähtpäeva pikendama vaid juhul, kui riigihange on peatatud (RHS § 193 lg 8). 8. Kehtival kujul on RHAD õigusvastane ja ei võimalda vaidlustajal pakkumust esitada. Seega on RHS § 193 lg-s 1 sätestatud eeldused riigihanke peatamiseks täidetud. PÕHJENDUSED 9. RHADis sisalduvad järgmised õigusvastased hanketingimused: 1) „Pakkuja peab olema iseseisev ja sõltumatu piletimüügi teenuse vahendaja, kes ei konkureeri iseseisvalt, kontserni ega omanike ringi kuuluvate isikute kaudu SA-ga Eesti Kontsert kontsertide korraldamise valdkonnas“ (RHAD p 4.1 alap 1); 2) „Pakkuja peab olema tegutsenud kontserdi- ja teatripiletite müügikategoorias Eesti turul vähemalt viimased kolm (3) aastat“ (RHAD p 4.1 alap 2). (I) RHAD p 4.1 alap 1 piirab põhjendamatult konkurentsi ja pole hankelepingu esemega seotud 10. RHAD p 4.1 alap 1 sisaldab endas kahte nõuet, mis on mõlemad õigusvastased: 1) pakkuja peab olema iseseisev ja sõltumatu piletimüügi teenuse vahendaja; 2) pakkuja ei tohi konkureerida iseseisvalt, kontserni ega omanike ringi kuuluvate isikute kaudu hankijaga kontsertide korraldamise valdkonnas. 1 TlnHKo 3-20-582, p 8. 2 TlnRnKm 3-17-769, p 7. 2/5  1.1. Põhjendamatu on nõuda, et pakkuja on iseseisev ja sõltumatu piletimüügi teenuse vahendaja 11. RHAD p 4.1 alap 1 esimese lauseosa järgi peab pakkuja olema iseseisev ja sõltumatu piletimüügi teenuse vahendaja. 12. Vaidlustaja soovib riigihankes pakkuda piletimüügi korralduse teenust läbi piletimüügi keskkonna Piletitasku.3 Piletitasku on üks Eesti suurimaid piletimüügi keskkondasid, mille kaudu osutatakse piletimüügi korralduse teenust hulgaliselt erinevatele juriidilistele isikutele. Piletitasku täidab kõiki sisulisi nõudeid, mis on RHAD ptk-s 3 piletimüügi keskkonnale seatud. Samas tegutseb Piletitasku läbi juriidilise isiku Delfi Meedia AS, mitte iseseisvalt. Ettevõtlusvabaduse realiseerimiseks on ettevõttel õigus pakkuda erinevaid teenuseid, mh korraldada teatrietendusi, mis ei ole käesoleva riigihanke esemeks. Riigihanke ese on piletimüügiteenuse korraldamine. 13. Sotsiaal- ja eriteenuste erimenetluses ei ole hankija kohustatud järgima RHS §-des 98—101 sätestatud kvalifikatsiooni kontrollimise sätteid (RHS § 126 lg 7), nagu ka lihthankemenetluses (RHS § 125 lg 5). Küll aga on hankija kohustatud järgima riigihangete üldpõhimõtteid, mis kohalduvad iga riigihanke korraldamisel (RHS § 3). 14. Kõik isikutele seatavad piirangud peavad olema riigihanke eesmärgi suhtes proportsionaalsed, asjakohased ja põhjendatud (RHS § 3 p 2). Hanketingimuse proportsionaalsus eeldab, et hankija ei sea hankelepingu eset silmas pidades põhjendamatuid piiranguid, mis välistavad ausa ja läbipaistva konkurentsi või on mõistliku põhjenduseta piiravad.4 Hanketingimus ei tohi minna kaugemale, kui riigihankes taotletava eesmärgi saavutamiseks on mõistlikult vajalik.5 Pakkujate ringi kitsendav tingimus peab aitama eristada pakkujad, kes lepingut täita suudavad nendest, kes seda ei suuda.6 15. RHAD p 4.1 alap 1 esimese lauseosa ainus eesmärk on välistada pakkujad, kes ei tegutse üksnes piletimüügi teenuse vahendajana. Hankija nõuab, et piletimüügi teenuse vahendamiseks on loodud eraldi juriidiline isik. Sellisel tingimusel ei ole hankelepingu eset ega eesmärki arvestades mingit mõistlikku põhjendust. Hankelepingu esemeks on piletimüügi korraldamise teenus. Ühestki õigusaktist ei tulene, et sellist teenust saab pakkuda vaid juriidiline isik, kelle ainsaks majandustegevuseks on piletimüügi teenuse vahendamine. Samuti ei näita võimekust täita hankelepingut see, kas piletimüügi teenust vahendatakse iseseisvalt või teise juriidilise isiku alt. 1.2. Põhjendamatu on välistada pakkujad, kes korraldavad kontserte 16. RHAD p 4.1 alap 1 teise lauseosa järgi ei tohi pakkuja konkureerida iseseisvalt, kontserni ega omanike ringi kuuluvate isikute kaudu hankijaga kontsertide korraldamise valdkonnas. 17. Hankija suunab riigihanke teel avalikke vahendeid ettevõtjatele, kes temaga kontsertide korraldamisel ei konkureeri. Selline hankija käitumine ei ole kuidagi kooskõlas riigihangete üldpõhimõtetega. Hankija peab riigihanke korraldamisel tagama konkurentsi efektiivse ärakasutamise (RHS § 3 p 3). Hankija käitub vastupidiselt, üritades avalike vahenditega konkurentsi enda kasuks moonutada. 18. Hanketingimus peab olema riigihanke eesmärgi suhtes asjakohane ja põhjendatud (RHS § 3 p 2). Hanketingimus peab olema seotud hankelepingu esemega.7 Pakkujate ringi kitsendav 3 Vt www.piletitasku.ee. 4 TlnHKo 3-20-582, p 12. 5 VAKO 34-19/206183, p 15. 6 TlnHKo 3-14-52158, p 19. 7 RKHKo 3-3-1-65-11, p 29. 3/5  tingimus peab aitama eristada pakkujad, kes lepingut täita suudavad nendest, kes seda ei suuda, ega tohi piirata konkurentsi nõudega, mida tegelikult vaja ei ole.8 Hankelepingu esemeks on piletimüügi korraldamise teenus. Sellel teenusel ei ole mingit seost kontsertide korraldamisega. Kas pakkuja korraldab kontserte või mitte, ei mõjuta kuidagi tema võimekust osutada piletimüügi korraldamise teenust. (II) RHAD p 4.1 alap 2 on asjakohatu ja piirab põhjendamatult konkurentsi 19. RHAD p 4.1 alap 2 järgi peab pakkuja olema tegutsenud kontserdi- ja teatripiletite müügikategoorias Eesti turul vähemalt viimased kolm (3) aastat. 20. Tingimus ei ole riigihanke eesmärgi suhtes asjakohane ega põhjendatud (RHS § 3 p 2) ning piirab põhjendamatult konkurentsi (RHS § 3 p 4). Pakkujate ringi kitsendamise eesmärk on tagada, et pakkumuse edukaks osutumisel suudab pakkuja hankelepingut nõuetekohaselt täita.9 RHAD p 4.1 alap 2 seda eesmärki ei taga. 21. Hankemenetluses kehtivad kvalifikatsiooni kontrollimise sätted (RHS § 98—101) ei võimalda kvalifitseerida pakkujaid selle kaudu, kui kaua nad tegutsenud on. Kutsealast pädevust on näiteks võimalik kontrollida selle kaudu, kui palju ja millises mahus sarnaseid lepinguid ettevõtja on täitnud (RHS § 101 lg 1 p 2). Majanduslikku võimekust on näiteks võimalik kontrollida selle kaudu, milline on ettevõtja netokäive hankelepinguga seotud valdkonnas (RHS § 100 lg 1 p 4). 22. Hankemenetluses ei saa kvalifitseerida pakkujaid selle kaudu, kui kaua nad tegutsenud on, kuna see ei näita pakkuja võimekust hankelepingut täita. Piletitasku on Eesti suurimaid piletimüügi keskkondasid, mille kaudu osutatakse piletimüügi korralduse teenust hulgaliselt erinevatele juriidilistele isikutele. Kehtivate hanketingimuste järgi ei ole aga vaidlustaja justkui piisavalt kogenud hankijale piletimüügi korralduse teenust osutama, kuna Piletitasku müüs esimese pileti 2021. aasta aprillis. 23. See-eest on RHAD p 4.1 alap 2 järgi piisavalt kogenud n-ö riiuliettevõtja, kes on tegutsenud 3 aastat, kuid pole selle aja jooksul ühegi pileti müüki vahendanud ega täitnud ühtegi piletimüügi korraldamise lepingut. Kuna RHAD p 4.1 alap 2 viib sellise tulemini, on selge, et tingimus on asjakohatu ja kitsendab konkurentsi põhjendamatult. Kui hankija soovib kontrollida pakkujate kogemust piletimüügi korraldamisel, saaks ta näiteks nõuda sarnases mahus piletimüügi teenuse korraldamise lepingute varasemat täitmist või netokäivet piletimüügi teenuse korraldamisel. MENETLUSLIKUD KÜSIMUSED 24. Vaidlustuse tähtaegsus. Vaidlustuse esitamisele riigihankes, mille eeldatav maksumus on lihthanke (RHS § 14 lg 1) või riigihanke piirmäärast (RHS § 14 lg 2) väiksem, kui RHS selle riigihanke kohta lihthanke piirmäära ei kehtesta, kohaldatakse lihthankemenetluses vaidlustuse esitamisele sätestatud tähtaegu. Lihthankemenetluses peab vaidlustus RHADi peale olema VAKO-le laekunud hiljemalt kaks tööpäeva enne pakkumuste esitamise tähtpäeva (RHS § 189 lg 2 p 1). Pakkumuste esitamise tähtpäev on 13.06.2023. Vaidlustus on tähtaegne. 25. Riigilõiv. Vaidlustaja on tasunud riigilõivu summas 640 eurot (RLS § 258 lg 1 p 1) (lisa 1). 26. Esindusõigus. Vandeadvokaat Erki Fels kinnitab, et on vaidlustaja volitatud esindaja. 8 TlnHKo 3-14-52158, p 19. 9 VAKO 194-17/191509, p 8. 4/5 27. Vaidlustuse läbivaatamise viis. Vaidlustaja on nõus asja lahendamisega kirjalikus menetluses. 28. Vaidlustuse esitamine. Vaidlustus on edastatud adressaadile [email protected]. Austusega (allkirjastatud digitaalselt) Erki Fels, vandeadvokaat 1 - Riigilõivu tasumist tõendav maksekorraldus. 5/5  MAKSEKORRALDUS NR 198 MAKSJA / REMITTER / ПЛАТЕЛЬЩИК KUUPÄEV / DATE / ЧИСЛО ADVOKAADIBÜROO PRICEWATERHOUSECOOPERS LEGAL OÜ 08.06.2023 MAKSJA KONTO NR / REMITTER´S ACC. / № СЧЕТА ПЛАТЕЛЬЩИКА REG. NR / REG. NO / РЕГ. № SELGITUS / DETAILS OF PAYMENT / ОБъЯСНЕНИЕ ПЛАТЕЖА 12287780 (Registreerimisnumber) Delfi Meedia AS vaidlustus Sihtasutuse Eesti Kontsert riigihankes "SA Eesti Kontsert EE072200221055109117 piletimüügi korraldamine“ MAKSJA PANK / REMITTER´S BANK / БАНК ПЛАТЕЛЬЩИКА Swedbank AS SAAJA / BENEFICIARY / ПОЛУЧАТЕЛЬ RAHANDUSMINISTEERIUM SAAJA KONTO NR / BENEFICIARY´S ACC. / № СЧЕТА ПОЛУЧАТЕЛЯ VIITENUMBER / REFERENCE NO / НОМЕР ССЫЛКИ EE062200221059223099 2900082126 SAAJA PANK / BENEFICIARY´S BANK / БАНК ПОЛУЧАТЕЛЯ SUMMA / AMOUNT IN FIGURES / СУММА TEENUSTASU / CHARGES / ТАРИФ Swedbank AS 640.00 EUR 0.16 SUMMA SÕNADEGA / AMOUNT IN WORDS / СУММАПРОПИСЬЮ Kuussada nelikümmend eurot 00 senti MAKSEKORRALDUSE LISAINFO (NB! Täita ainult sel juhul, kui saaja on vastava info edastamist nõudnud) MAKSJA MAKSETUNNUS/ ORIGINATORS REFERENCE/ ПЛАТЁЖНЫЙ ПРИЗНАК ПЛАТЕЛЬЩИКА SAAJA ID/ BENEFICIARY`S ID/ ID ПОЛУЧАТЕЛЯ TEGELIKU MAKSJA NIMI/ ULTIMATE DEBTOR`S NAME/ ИМЯ ФАКТИЧЕСКОГО ПЛАТЕЛЬЩИКА TEGELIKU MAKSJA ID/ ULTIMATE DEBTOR`S ID/ ID ФАКТИЧЕСКОГО ПЛАТЕЛЬЩИКА TEGELIKU SAAJA NIMI/ ULTIMATE CREDITOR`S NAME/ ИМЯ ФАКТИЧЕСКОГО ПОЛУЧАТЕЛЯ TEGELIKU SAAJA ID/ ULTIMATE CREDITOR`S ID/ ID ФАКТИЧЕСКОГО ПОЛУЧАТЕЛЯ MAKSJA EES-JA PEREKONNANIMED, ALLKIRJAD / PITSER PANGA MÄRGE/ BANK`S NOTE/ ПОМЕТКA БAНКА REMITTER’S NAMES AND SURNAMES, SIGNATURES / STAMP / ИМЕНА И ФАМИЛИИ, ПОДПИСИ / ПЕЧАТЬ ПЛАТЕЛЬЩИКА 2023060801449587 KÄESOLEVA MAKSEKORRALDUSE ALLKIRJASTAMISEGA KINNITAN, ET OLEN TUTVUNUD JA NÕUSTUN SWEDBANK AS KEHTIVA HINNAKIRJA JA MAKSETEHINGUTE TEOSTAMISE TINGIMUSTEGA. ПОДПИСАНИЕМ НАСТОЯЩЕГО ПЛАТЕЖНОГО ПОРУЧЕНИЯ ПОДТВЕРЖДАЮ, ЧТО Я ОЗНАКОМИЛСЯ/ОЗНАКОМИЛАСЬ И СОГЛАСЕН/СОГЛАСНА С ДЕЙСТВУЮЩИМИ В SWEDBANK AS ПРЕЙСКУРАНТОМ И УСЛОВИЯМИ ОСУЩЕСТВЛЕНИЯ ПЛАТЕЖНЫХ ОПЕРАЦИЙ. BY SIGNING THIS PAYMENT ORDER I WARRANT AND REPRESENT THAT I HAVE EXAMINED AND CONSENT TO THE EFFECTIVE PRICE LIST AND CONDITIONS FOR MAKING PAYMENT TRANSACTIONS OF SWEDBANK AS.