Saatja: Kristel Mesilane </o=JM/ou=Exchange Administrative Group (FYDIBOHF23SPDLT)/cn=Recipients/cn=abe41bbbf6764c66b8a67cd38db9d2fa-Kristel Mesilane>
Saaja: 'Lauri Aasmann', ramRRO riigihanked, Liina Areng, Silver Lusti,
[email protected]
Teema: RE: EU CyberNet ja LAC4 autonoomse tegutsemise korraldamine
Teie: 02.06.2023
Meie: 13.06.2023
Austatud hr Lauri Aasmann
Riigi Infosüsteemi Amet
Täname pöördumise eest!
Esmalt selgitame, et Rahandusministeeriumi riigihangete ja riigiabi osakonna pädevuses on anda õigusalaseid selgitusi riigihangete seaduse sätete sisu ja tähenduse kohta, kuid me ei paku õigusabi teenust ega anna õiguslikke hinnanguid konkreetsete eluliste asjaolude suhtes.
Riigihangete seadus (RHS) näeb väljakuulutmiseta läbirääkimistega hankemenetluse läbiviimiseks ette väga kitsad alused.
RHS § 49 lg 1 p 2 sätestab järgmist:
Hankijal on õigus korraldada riigihange väljakuulutamiseta läbirääkimistega hankemenetlusena, kui:
2) hankelepingu saab sõlmida ainult ühe ettevõtjaga tehnilistel või ainuõiguste, sealhulgas intellektuaalomandi õiguste kaitsega seotud põhjustel, kui puudub mõistlik alternatiiv ja konkurentsi puudumine ei tulene riigihankes esitatud tingimuste kunstlikust kitsendamisest, või kunstilistel põhjustel, sealhulgas unikaalse kunstiteose või kunstilise esituse loomisel või omandamisel
RHS § 49 lg 1 punkti 2 rakendamine eeldab, et tehnilistel, kunstilistel või ainuõiguse kaitsega seotud põhjustel saab hankelepingu sõlmida vaid ühe pakkujaga. Säte ei too täiendava eeldusena välja, et säte on kasutatav ka siis, selle kasutamine oleks majanduslikult eeldatavasti otstarbekas. Seega tuleb tehnilise põhjuste korral jälgida, kas vastavat tööd on võimeline tegema ainult üks pakkuja või on töid võimelised teostama ka mitmed erinevad ettevõtjad. RHS § 49 lg 1 p 2 tõlgendamise puhul on asjakohane viidata Euroopa Üldkohtu lahendile T-54/11 , p-d 51 jj. Nimetatud lahendis selgitab Euroopa Üldkohus tehnilistele põhjustele tuginemise võimalikkust. Kohus märgib, et kui hankija soovib väljakuulutamiseta läbirääkimistega hankemenetlust kasutada seetõttu, et tehnilistel põhjustel saab hankelepingu sõlmida ainult ühe pakkujaga, siis on hankijal kohustus uurida, kas on olemas ettevõtjaid, kes oleksid võimelised samadel tingimustel või isegi edukaks tunnistatud pakkujast parematel tingimustel hanketeatele vastama. Näiteks selles asjas põhjendas hankija konkreetse pakkuja valikut sellega, et - kuna temaga oli etapile IV 1 eelnenud etappides sõlmitud leping ning nii tundis ta põhjalikult olemasolevaid kohalikke andmebaase. Sellele väitele vastas Euroopa Üldkohus, et sellega seoses tuleb sedastada, et see ei näita, et nimetatud ettevõtja oli ainus, kes võis neid teadmisi omada ning et teine ettevõtja ei oleks olnud võimeline neid teadmisi omandama. Ei saa välistada, et juhul kui liidus oleks läbi viidud põhjalik otsing, siis oleks olnud võimalik leida ettevõtjaid, kes oleksid olnud võimelised sobivat teenust osutama. Lisaks ei tõenda liikmesriik ka seda, millised on need tehnilised põhjused, mis õigustavad läbirääkimistega menetluse korraldamist hanketeadet avaldamata.
Rahandusministeeriumile ei ole teada uuemat EL kohtupraktikat direktiivi 24/2014/EL art 32 lg 2 p b tõlgendamise küsimuses.
RHS § 49 lg 1 p 2 rakendamise võimaluste kohta on võimalik täpsemini lugeda ka õiguskirjandusest, näiteks 2019. aastal ilmunud riigihangete seaduse kommenteeritud väljaandest (M. Parind, M. A. Simovart (koost). Riigihangete seadus. Kommenteeritud väljaanne. Juura 2019, lk 347-356).
Kommenteeritud väljaandes on RHS § 49 lg 1 p 2 osas selgitatud järgmist:
Seda, kas tõepoolest leidub ainult üks ettevõtja, kellega on võimalik hankeleping sõlmida, peab hankija enne hankemenetluse alustamist kontrollima piisav ei ole hankija arvatav teadmine võimalike lepingupartnerite ringist. Nagu tuleneb EK praktikast, tuleb hankijal, kui ta on teadlik ühest võimalikust lepingupartnerist, uurida, kas on olemas veel ettevõtjaid, kes oleksid võimelised samadel tingimustel või isegi paremini hanketingimustele vastama. Seejuures ei näita väide, et hankijale teadaoleval ettevõtjal on väga hea positsioon hanketingimustele vastamiseks, seda, et ta on ainus, kel võiksid vajalikud teadmised või oskused olla ning et teine ettevõtja ei oleks olnud võimeline neid teadmisi või oskusi omandama.
Hinnates võimalike lepingupartnerite arvu, on oluline esmalt tuvastada, millise territooriumi turg on antud juhul asjakohane. EK praktika kohaselt peab hankija rahvusvahelist piirmäära ületavate riigihangete puhul võimalike lepingupartnerite hulga kindlaks tegemisel lähtuma kogu EL turust.
Hankija ei tohi võimalike lepingupartnerite arvu hindamisel teha kergekäelisi järeldusi. Näiteks on EK otsustanud, et asjaolu, et diamorfiini tuleb selle spetsiifiliste omaduste tõttu eriliselt käidelda, ei anna alust järeldada, et tehnilistel põhjustel leidub vaid üks ettevõtja, kellega on võimalik hankelepingut sõlmida. Ka ei tõenda transporditavate ainete eripära, aluspinnase ebastabiilsus ega vajadus ühendada konveiersüsteemi juba olemasolevaga iseenesest seda, et konkreetne ettevõtjate grupp on EL-s ainus töövõtja, kellel on vajalikud teadmised ja oskused asjasse puutuvate tööde teostamiseks. Niisiis ei piisa võimelike lepingupartnerite ainsuse jaatamiseks sellest, et hankelepingu täitmine seondub teatavate raskustega või nõuab erilisi vahendeid või oskusi. Peab olema üheselt tõendatud, et asjaomasel turul tegutseb tõepoolest vaid üks ettevõtja, kes on võimeline hankelepingut täitma.
Tehniliste põhjuste erandi kohaldamise teiseks eeltingimuseks on, et konkurentsi puudumine ei tulene riigihankes esitatud tingimuste kunstlikust kitsendamisest. Nagu rõhutab direktiivi 2014/24/EL põhjendus 50, ei tohi väljakuulutamiseta läbirääkimistega hankemenetluse kasutamise aluseks olev eksklusiivsus olla tekitatud tulevast hankemenetlust silmas pidades hankija enda poolt. Seega on hankijal keelatud sätestada hanketingimused kunstlikult nõnda kitsalt, et konkureerivate asjade, teenuste või ehitustööde olemasolul vastab hanketingimustele vaid ühe ettevõtja poolt pakutav.
Tehniliste põhjuste erandi kohaldamise kolmandaks eeltingimuseks on, et hangitavale asjale, teenusele või ehitustööle puudub mõistlik alternatiiv. Seesugune nõue tuleneb mittediskrimineerimise põhimõttest. Nagu on välja toodud direktiivi 2014/24/EL põhjenduses 50, peaks tehniliste põhjuste, aga ka ainuõiguste kaitse erandile tuginev hankija esitama põhjendused, miks ei ole mõistlikke alternatiive või aseaineid nagu alternatiivsete, sh hankija liikmesriigist väljastpoolt lähtuvate jaotuskanalite kasutamine või funktsionaalselt võrreldavate ehitustööde, asjade ja teenuste võimalik hankimine. Mõistliku alternatiivi olemasolu sõltub konkreetse kaasuse asjaoludest. Hankijal tuleb vaadata asjakohast turgu ning hinnata, kas lisaks tema soovitud asjale, teenusele või ehitustööle leidub mõni alternatiiv. Lähtuda tuleb hankeeseme funktsionaalsusest, kuivõrd konkreetse ettevõtja kindla toote, teenuse või ehitustöö hankimine on reeglina keelatud vt RHS § 88 lg-te 67 komm-d. Kui alternatiiv leidub, tuleb kõiki asjakohaseid tegureid (nt aja- ja rahakulu) arvesse võttes hinnata, kas see alternatiiv on mõistlik. Lähtudes väljakuulutamiseta läbirääkimistega hankemenetlust puudutavate normide kitsendava tõlgendamise reeglist (vt eespool komm 8), peavad alternatiivi mõistlikkuse eitamiseks esinema väga kaalukad põhjused. Erialakirjanduses on leitud, et tõendamaks mõistliku alternatiivi puudumist, peaks hankija vähemalt rahvusvahelist piirmäära ületavates riigihangetes viima läbi EL-ülese turu-uuringu.
Kuna faktilised asjaolud on kõige paremini teada hankijal endal, siis tuleb hankijal otsustada, kas antud juhul on täidetud kõik RHS § 49 lg 1 p 2 rakendamise eeldused.
Vastus on antud Teie päringust lähtudes.
Lugupidamisega
Kristel Mesilane | Riigihangete ja riigiabi osakond | osakonnajuhataja
Tel: +372 611 3507 | Rahandusministeerium | Suur-Ameerika 1, 10122 Tallinn
[email protected] <mailto:
[email protected]> I https://fin.ee/riigihanked-riigiabi-osalused-kinnisvara/riigihanked
www.fin.ee <http://www.fin.ee> | twitter.com/rahandus <http://twitter.com/rahandus> | blogi.fin.ee <http://blogi.fin.ee/>
From: Lauri Aasmann <
[email protected]>
Sent: Thursday, June 1, 2023 8:31 AM
To: ramRRO riigihanked <
[email protected]>
Cc: Liina Areng <
[email protected]>; Silver Lusti <
[email protected]>;
[email protected]
Subject: EU CyberNet ja LAC4 autonoomse tegutsemise korraldamine
Tere
Käesolevaga pöördub Riigi Infosüsteemi Amet Rahandusministeeriumi riigihangete ja riigiabi osakonna poole riigihangete seaduse kohaldamisel aruka tõlgenduse leidmiseks välisprojekti EU CyberNet välisriigis kavandatava hanke küsimuses.
Vajadusel on RIA projektimeeskond valmis lisama täiendavaid selgitusi kirjalikult või tausta selgitamiseks korraldama videokohtumise.
Lugupidamisega
Lauri Aasmann
Training and Services Lead
EU CyberNet
Estonian Information System Authority (RIA)
Pärnu maantee 139A | 15169 Tallinn | Estonia
[email protected] <mailto:
[email protected]> | +372 506 8609