Hankija vastus

Riigihangete Vaidlustuskomisjon [email protected] Tallinnas 14. juunil 2023. a HANKIJA VASTUS Riigihanke number: 263634 Riigihanke nimetus: Maaparandussüsteemide ja teede ehitustööde omanikujärelevalve 2023-2024 Vaidlustaja: Eastconsult OÜ registrikood 12972814 Ida-Viru maakond, Lüganuse vald, Aa küla, Oru, 43331 e-post [email protected] Vaidlustaja esindaja: vandeadvokaat Epp Lumiste LEADELL Pilv Advokaadibüroo menetluspost [email protected] Hankija: Riigimetsa Majandamise Keskus registrikood 70004459 Mõisa/3, Sagadi küla, Haljala vald, 45403 Lääne-Viru maakond e-post [email protected] Hankija esindaja: vandeadvokaat Aarne Akerberg Advokaadibüroo Lillo & Partnerid menetluspost [email protected] Kolmas isik: Viastark OÜ registrikood 16104233 Harju maakond, Tallinn, Pirita linnaosa, Supluse pst 6-2, 11911 e-post [email protected] Menetlustoiming: hankija vastus (RHS § 194 lg 5) Hankija seisukoht: Hankija Riigimetsa Majandamise Keskus palub jätta vaidlustuse rahuldamata RHS § 197 lg 1 p 4 alusel. OÜ Advokaadibüroo Lillo & Partnerid Tallinn: Pärnu mnt 10, Tallinn 10148 Tel: +372 6 444 900, E-post: [email protected] Tartu: Turu 2 (Tasku keskus), Tartu 51014 Tel +372 7 444 900 E-post: [email protected] Registrikood: 11643617, IBAN: EE362200221045633635 Swedbank, EE041010220103788015 SEB, www.advokaat.ee  Austatud vaidlustuskomisjoni liikmed 1. Hankija Riigimetsa Majandamise Keskus korraldab avatud hankemenetlusega riigihanget „Maaparandussüsteemide ja teede ehitustööde omanikujärelevalve 2023-2024“ (viitenumber 263634). Hanketeade avaldati riigihangete registris 24.04.2023. Hanke alusdokumendid on kättesaadavad riigihangete registris. 2. Riigihange on jagatud 11 osaks. Hankemenetluses esitati 10 pakkumust, sealhulgas esitasid pakkumused vaidlustaja Eastconsult OÜ (hanke osades 1, 2, 3, 5, 6, 7, 8, 9, 10 ja 11) ja kolmas isik Viastark OÜ (hanke kõikides osades). Pakkumused ja pakkumuste avamisel teatavaks tehtud andmed on kättesaadavad riigihangete registris. 3. Hankija 30.05.2023 käskkirjaga nr 1-47.2816/4 tunnistati muuhulgas vastavaks kolmanda isiku pakkumus ja hanke osades 3, 5, 7, 8, 9, 10 ja 11 edukaks kolmanda isiku pakkumus. Hankija 30.05.2023 käskkirjaga nr 1-47.2816/5 jäeti muuhulgas hankemenetlusest kõrvaldamata kolmas isik ja kvalifitseeriti kolmas isik. Nimetatud käskkirjad on kättesaadavad riigihangete registris. 4. Vaidlustaja on esitanud vaidlustuse, milles palub tunnistada kehtetuks käskkiri nr 1-47.2816/4, mille p-s 2 tunnistati hanke osades nr 3, 5, 10 ja 11 edukaks kolmanda isiku pakkumus, ja käskkiri nr 1-47.2816/5 osas, milles hankija otsustas jätta kolmanda isiku hankemenetlusest kõrvaldamata ja kvalifitseeris kolmanda isiku. Hankija peab vaidlustust põhjendamatuks. 5. Hankija saab vaidlustaja taotlusest „tunnistada kehtetuks käskkiri nr 1-47.2816/4, mille p-s 2 tunnistati hanke osades nr 3, 5, 10 ja 11 edukaks kolmanda isiku pakkumus“ aru selliselt, et vaidlustaja vaidlustab käskkirja nr 1-47.2816/4 punkti 2 osas, milles tunnistati hanke osades 3, 5, 10 ja 11 edukaks kolmanda isiku pakkumus. Hankija saab aru selliselt, et vaidlustaja ei vaidlusta käskkirja nr 1-47.2816/4 punkti 2 osas, milles tunnistati hanke osades 7, 8 ja 9 edukaks kolmanda isiku pakkumus. Hanke osades 7, 8 ja 9 tehtud pakkumuse edukaks tunnistamise otsuste vaidlustamiseks puudub vaidlustajal kaebeõigus, kuna vaidlustaja pakkumus ei ole nendes osades paremuselt teine pakkumus. 6. Vaidlustaja väidab, et hankijal pidi tekkima kahtlus kolmanda isiku pakkumuse osas ja viitab RHS § 115 lg 1 ning Riigikohtu otsuse nr 3-20-924 p-le 18. Hankija vastuväited on siinkohal järgmised: 6.1. RHS § 115 lg 1 kohaselt kui hankija leiab, et pakkumuse maksumus on hankelepingu eset arvestades põhjendamatult madal, peab hankija kirjalikku taasesitamist võimaldavas vormis nõudma pakkujalt asjakohast samas vormis esitatud selgitust. Pakkuja on kohustatud esitama selgituse hankijale viie tööpäeva jooksul vastava nõude saamisest arvates. Seega peab hankija põhjendamatult madalama maksumus kontrolli teostama üksnes juhul, kui hankijal tekib vastav kahtlus. Ka vaidlustaja poolt viidatud Riigikohtu otsuse nr 3-20-924 p-s 18 on antud selline selgitus ja märgitud ka, et põhjendamatult madala maksumuse kindlakstegemine on keerukas majanduslik otsus, mille üle kohtulik kontroll on üldjuhul piiratud. Riigikohtu otsuse nr 3-3-1-50-15 p-s 23 on samuti selgitatud, et kohtulik kontroll sellise otsuse üle on üldjuhul piiratud, kuid hankijal peab tekkima vastav kahtlus siis, kui pakkumuse hinna ja teostatavate tööde eeldatava maksumuse vahe on silmatorkavalt erinev; 6.2. Hankija on hanketeates avaldanud hanke osa 3 (Käntu-Kastja ülepääsud) eeldatavaks käibemaksuta maksumuseks 3 000 eurot. Kolmanda isiku pakkumuse käibemaksuta maksumus hanke osas 3 on 2 430 eurot. Seega hanke osas 3 moodustab kolmanda isiku pakkumuse maksumus eeldatavast maksumusest 81 %, mida ei saa pidada silmatorkavaks erinevuseks; 2 6.3. Hankija on hanketeates avaldanud hanke osa 5 (Lintsi-Tagaveski maaparandussüsteem) eeldatavaks käibemaksuta maksumuseks 6 000 eurot. Kolmanda isiku pakkumuse käibemaksuta maksumus hanke osas 5 on 4 380 eurot. Seega hanke osas 5 moodustab kolmanda isiku pakkumuse maksumus eeldatavast maksumusest 73 %, mida ei saa pidada silmatorkavaks erinevuseks; 6.4. Hankija on hanketeates avaldanud hanke osa 10 (Konuvere ja Laanaealuse maaparandussüsteem, Ira-Mündi maaparandussüsteem ja Vardi maaparandussüsteem) eeldatavaks käibemaksuta maksumuseks 21 000 eurot. Kolmanda isiku pakkumuse käibemaksuta maksumus hanke osas 10 on 6 360 eurot. Seega hanke osas 10 moodustab kolmanda isiku pakkumuse maksumus eeldatavast maksumusest 30,29 %, mida ei saa pidada silmatorkavaks erinevuseks arvestades asjaolu, et kolmanda isiku pakkumuse maksumus moodustab 0,7% ehitustööde hinnast, mis varasemaid aastaid arvestades on tavapärane omanikujärelevalve teenuse hind. Lisaks on käesoleval aastal teenuse osutamise periood lühem seoses ehitushangete hilinemisega; 6.5. Hankija on hanketeates avaldanud hanke osa 11 (Harju ja Rapla metsateed) eeldatavaks käibemaksuta maksumuseks 12 000 eurot. Kolmanda isiku pakkumuse käibemaksuta maksumus hanke osas 11 on 5 105 eurot. Seega hanke osas 11 moodustab kolmanda isiku pakkumuse maksumus eeldatavast maksumusest 42,54 %, mida ei saa pidada silmatorkavaks erinevuseks arvestades asjaolu, et kolmanda isiku pakkumuse maksumus moodustab 0,6% ehitustööde hinnast, mis varasemaid aastaid arvestades on tellijale soodne pakkumus, kuid mitte midagi tavatut omanikujärelevalve teenuse osas. Lisaks on käesoleval aastal teenuse osutamise periood lühem seoses ehitushangete hilinemisega. 6.6. Kuna RHS § 115 lg 1 kohaselt peaks pakkumuse maksumus olema hankelepingu eset arvestades põhjendamatult madal, siis tuleb käesoleval juhul arvestada, et hankelepingu esemeks on teenuse osutamine. Teenuse osutamise puhul on tavapärane, et pakutavad hinnad erinevad oluliselt; 6.7. Kuna Riigikohtu otsuse nr 3-3-1-50-15 p-s 23 on selgitatud, et hankijal peaks tekkima vastav kahtlus siis, kui pakkumuse hinna ja teostatavate tööde eeldatava maksumuse vahe on silmatorkavalt erinev, siis ei oma tähtsust vaidlustuses toodud võrdlused teiste pakkumuste maksumustega. 7. Vaidlustaja väidab, et hankijal on kohustus kolmanda isiku pakkumus tagasi lükata RHS § 115 lg 9 alusel, kuna kolmas isik polevat tasunud tööjõumakse riigile ja Kaido Liik’ile töötasu. Hankija vastuväited on siinkohal järgmised: 7.1. Kui VAKO tunnistab kehtetuks käskkirja nr 1-47.2816/4 punkti 2 osas, milles tunnistati hanke osades 3, 5, 10 ja 11 edukaks kolmanda isiku pakkumus, siis tekib olukord, kus hankija peab hankemenetlust jätkates nõudma kolmandalt isikult selgitust tema pakkumuse maksumuse kohta. Kolmandal isikul on võimalus põhjendada oma pakkumuse maksumust. Alles seejärel on hankijal, kui ta leiab endiselt, et pakkumuse maksumus on põhjendamatult madal, võimalik RHS § 115 lg 8 alusel lükata pakkumus tagasi. RHS § 115 lg 9 ei saa kohaldada enne, kui hankija on andnud kolmandale isikule võimaluse selgitada pakkumuse maksumust. Hankija ei saa enne seda oletada, et kolmanda isiku pakkumuse maksumus on tingitud tööõiguse valdkonda reguleerivate sätete eiramisest; 7.2. Riigihanke tingimused ei näe ette, et pakkuja peaks olema maksnud vastutava isikuna kvalifitseerumiseks esitatud isikule töötasu või muud tasu. Seetõttu ei ole võimalik hankijal lükata kolmanda isiku pakkumust tagasi või jätta kolmandat isikut kvalifitseerimata põhjusel, et kolmas isik ei ole maksnud Kaido Liik’ile töötasu või muud tasu. Sellist kvalifitseerimise tingimust või ega pakkumuse vastavuse tingimust ei võimalda kehtiv riigihangete seadus kehtestada; 3 7.3. Hankija on teinud 24.05.2023 päringud kolmanda isiku maksuvõlgade kohta, millele on saanud vastusteks: „Maksu- ja Tolliameti andmetel ei ole isikul Viastark OÜ (registrikood 16104233) seisuga 24.05.2023 maksuvõlga ega esitamata deklaratsioone. Tõend on koostatud maksukohustuslaste registri andmete alusel seisuga 24.05.2023 15:49:55.” Vastavate päringute tegemine ja nimetatud vastus nähtuvad riigihangete registrist. Hankija ei saa kontrollida kolmanda isiku poolt tööjõumaksude tasumise õigsust. Tööjõumaksude tasumine õigsust saab kontrollida maksuhaldur (Maksu- ja Tolliamet), kellele annab vastava ülesande MKS § 10 lg 2 p 1. Kuna hankijal selline pädevus puudub, siis saab hankija lähtuda üksnes Maksu- ja Tolliameti vastusest; 7.4. Maksukorralduse seadus ei näe ette, et töötamise registris peaks registreerima isikud, kes tegutsevad äriühingu huvides tasuta. MKS § 251 lg 4 kohaselt kantakse töötamise registrisse andmed järgmiste töötamise liikide ja füüsiliste isikute kohta, kelle töötamisel tekib maksukohustus Eestis. Kui tasu ei maksta, siis ei teki ka maksukohustust ega registreerimise kohustust. Isegi kui registreerimise kohustus tuleneks maksukorralduse seadusest ja kolmas isik oleks seda rikkunud, siis ei anna see hankijale alust lükata kolmanda isiku pakkumust tagasi või jätta kolmandat isikut kvalifitseerimata; 7.5. Hankija juhib tähelepanu, et 01.05.2007 jõustunud riigihangete seaduse § 38 lg 2 p 5 võimaldas hankjal kõrvaldada hankemenetlusest pakkuja, kes on viimase aasta jooksul tasunud sotsiaalmaksu ja sotsiaalkindlustuse makseid töötaja kohta väiksemas summas kui 70 protsenti tema asukohariigi ja piirkonna vastava valdkonna keskmiselt palgalt töötaja kohta tasutavast sotsiaalmaksu ja sotsiaalkindlustuse maksete summast. Kuna 01.09.2017 jõustunud RHS sellist kõrvaldamise alust ette ei näe, siis pole hankijal midagi peale hakata teadmisega, et kolmas isik ei ole tasunud sotsiaalmaksu. Sellise kõrvaldamise aluse väljajätmine riigihangete seadusest näitab seadusandja tahet mitte siduda hankes osalemise võimalikkust ettevõtja poolt tasutud sotsiaalmaksu summadega. 8. Vaidlustaja vaidlustab ka otsused kolmanda isiku kõrvaldamata jätmiseks ja kvalifitseerimiseks tuginedes otsuste järgnevuse põhimõttele. Hankija vastuväited on siinkohal järgmised: 8.1. Käskkirjaga nr 1-47.2816/4 tunnistati hanke osades 3, 5, 7, 8, 9, 10 ja 11 edukaks kolmanda isiku pakkumus. Kuna vaidlustaja on vaidlustanud kolmanda isiku pakkumuse edukaks tunnistamise otsused üksnes hanke osades 3, 5, 10 ja 11, siis vaidlustuse rahuldamise korral jäävad kehtima kolmanda isiku pakkumuse edukaks tunnistamise otsused hanke osades 7, 8 ja 9. Seetõttu ei ole vaidlustajal võimalik nõuda kolmanda isiku kõrvaldamata jätmise ja kvalifitseerimise otsuste tühistamist; 8.2. Kui VAKO peaks asuma seisukohale, et vaidlustajal on otsuste ajalise järgnevuse põhimõttest tulenevalt võimalik nõuda kolmanda isiku kõrvaldamata jätmise ja kvalifitseerimise otsuste tühistamist, siis saab see puudutada üksnes kolmanda isiku kui hanke osades 3, 5, 10 ja 11 edukaks osutunud pakkumuse esitanud pakkuja kõrvaldamata jätmist ja kvalifitseerimist. Kolmanda isiku kui hanke osades 7, 8 ja 9 edukaks osutunud pakkumuse esitanud pakkuja kõrvaldamata jätmine ja kvalifitseerimine peaks jääma kehtima. Seoses käesoleva vaidlustusmenetlusega ei ole ka hanke osades 7, 8 ja 9 hankelepingu sõlmimine keelatud. 9. Hankija saadab käesoleva vastuse digitaalselt allkirjastatuna vaidlustuskomisjoni e-posti aadressile [email protected]. 10. Hankija esitab käesoleva vastuse oma esindaja vahendusel. Vandeadvokaat Aarne Akerberg kinnitab, et ta on Riigimetsa Majandamise Keskuse esindaja ja esitab vastava volikirja (vt lisa). 4 11. Hankija nõustub asja läbivaatamisega kirjalikus menetluses. Lugupidamisega /digitaalallkiri/ Aarne Akerberg vandeadvokaat Lisa: volikiri. 5