Otsus

< OTSUS Vaidlustusasja number 68-23/253943 Otsuse kuupäev 14.06.2023 Vaidlustuskomisjoni liige Angelika Timusk Vaidlustus P. Dussmann Eesti OÜ vaidlustus Tartu Linnavalitsuse riigihankes „Toitlustamisteenuse osutaja leidmine Tartu linna koolidele“ (viitenumber 253943) riigihanke kõikides osades vastavusotsuste p-dele 2, millega P. Dussmann Eesti OÜ pakkumus tunnistati vastavaks tingimuslikult ning otsustati minna üle läbirääkimistele Menetlusosalised Vaidlustaja, P. Dussmann Eesti OÜ, esindaja vandeadvokaat Ott Saame Hankija, Tartu Linnavalitsuse, esindaja Jüri Mölder Vaidlustuse läbivaatamine Kirjalik menetlus RESOLUTSIOON RHS § 197 lg 1 p-i 5 ja RHS § 198 lg 1 alusel 1. Rahuldada P. Dussmann Eesti OÜ vaidlustus ja tunnistada kehtetuks Tartu Linnavalitsuse 03.05.2023 otsused P. Dussmann Eesti OÜ pakkumuse tingimusliku vastavaks tunnistamise kohta riigihanke osades 1-10. 2. Mõista Tartu Linnavalitsuselt P. Dussmann Eesti OÜ kasuks välja tasutud riigilõiv 1280 eurot ja lepingulise esindaja kulud 1680 eurot käibemaksuta. EDASIKAEBAMISE KORD Halduskohtumenetluse seadustiku § 270 lg 1 alusel on vaidlustuskomisjoni otsuse peale halduskohtule kaebuse esitamise tähtaeg kümme (10) päeva arvates vaidlustuskomisjoni otsuse avalikult teatavaks tegemisest. JÕUSTUMINE Otsus jõustub pärast kohtusse pöördumise tähtaja möödumist, kui ükski menetlusosaline ei esitanud kaebust halduskohtusse. Otsuse osalisel vaidlustamisel jõustub otsus osas, mis ei ole seotud edasikaevatud osaga (riigihangete seaduse § 200 lg 4). ASJAOLUD JA MENETLUSE KÄIK 1. 17.02.2023 avaldas Tartu Linnavalitsus (edaspidi ka Hankija) riigihangete registris sotsiaal- ja eriteenuste erimenetlusega riigihanke „Toitlustamisteenuse osutaja leidmine Tartu linna koolidele“ (viitenumber 253943) (edaspidi Riigihange) hanketeate ja tegi kättesaadavaks muud riigihanke alusdokumendid (edaspidi RHAD), sh Hankedokumendid (edaspidi HD) ja HD lisa 1 Tehnilise kirjelduse (edaspidi TK). Riigihange on jagatud kümneks osaks. Pakkumuste esitamise tähtpäevaks 24.04.2023 esitasid pakkumused kõikides osades P. Dussmann Eesti OÜ ja Baltic Restaurants Estonia AS, Toidutorn AS osades 2, 3, 9 ja 10 ning OÜ Aniri osades 2, 6, 8 ja 10. 2. 03.05.2023 tunnistas Hankija Riigihanke osades, milles pakkumused olid esitatud, Baltic Restaurants Estonia AS-i pakkumused vastavaks ja ülejäänud pakkujate pakkumused vastavaks tingimuslikult (Hankija läheb üle läbirääkimisele). Kõikides Riigihanke osades tehtud vastavusotsustes sisaldub P. Dussmann kohta tehtud tingimuslik vastavaks tunnistamise otsus otsuse p-s 2. Järgnevalt käsitleb vaidlustuskomisjon kõikides osades tehtud vastavusotsuseid korraga (edaspidi Vastavusotsused). Vastavusotsused tehti pakkujatele teatavaks 09.05.2023. 3. 19.05.2023 laekus Riigihangete vaidlustuskomisjonile (edaspidi vaidlustuskomisjon) P. Dussmann Eesti OÜ (edaspidi ka Vaidlustaja) vaidlustus Vastavusotsuste p-dele 2, millega P. Dussmann Eesti OÜ pakkumus tunnistati vastavaks tingimuslikult ning otsustati minna üle läbirääkimistele. 4. Vaidlustuskomisjon teatas 26.05.2023 kirjaga nr 12.2-10/68 menetlusosalistele, et vaatab vaidlustuse läbi esitatud dokumentide alusel kirjalikus menetluses, tegi teatavaks otsuse avalikult teatavaks tegemise aja ning andis täiendavate seisukohtade ja dokumentide esitamiseks aega kuni 31.05.2023 ja neile vastamiseks 05.05.2023. Vaidlustuskomisjoni poolt määratud esimeseks tähtpäevaks esitas täiendava seisukoha ja menetluskulude taotluse Vaidlustaja. Teiseks tähtpäevaks esitas seisukoha Hankija. MENETLUSOSALISTE PÕHJENDUSED 5. P. Dussmann Eesti OÜ põhjendab vaidlustust järgmiselt. 5.1. Hankija seisukoht, et Vaidlustaja pakkumuses esitatud menüü ei sisalda mõlema nädala reedestel päevadel naturaalsest toorainest kuuma või külma jooki, on ekslik. 5.1.1. HD p-i 6.14 kohaselt tuli pakkujal esitada kõigis hankeosades gümnaasiumi vanuserühmale pakutav kahe nädala ehk 10 päeva menüü, mille koostamisel tuli mh lähtuda TK-st. TK kohaselt (viimane lõik) tuli esitatavas menüüs joogiks pakkuda iga päev nelja erinevat jooki: 1) tavalist vett; 2) maitsevett (eelistatult marjade, köögivilja ja/või ürtidega, kui kasutada tsitruselisi, tuleb enne koor eemaldada); 3) piima ja/või naturaalseid maitsestamata hapendatud piimatooteid; 4) naturaalsest toorainest (näiteks täismahl, tee vms) kuuma või külma jooki. 5.1.2. Vaidlustaja pakkumuse menüü sisaldas I nädala reedel järgnevat nelja erinevat jooki: 1) mahe täispiim; 2) maitsevesi värske kurgiga; 3) pett; 4) joogivesi. Vaidlustaja pakkumuse menüü sisaldas II nädala reedel järgnevat nelja erinevat jooki: 1) mahe täispiim; 2) maitsevesi pohlaga; 3) keefir; 4) joogivesi. 5.1.3. RHAD ei sätesta, et naturaalsest toorainest kuum või külm jook ei tohi sisaldada piima ja/või 2 (10) naturaalseid maitsestamata hapendatud piimatooteid. Vaidlustaja on pakkunud mõlema nädala reedel jookidena kahte naturaalsest toorainest külma piimatoodet, kuid tegemist on selgelt erinevate jookidega, millest kumbki täidab TK jooke puudutavas punktis nii 3-nda kui ka 4-nda joogi nõuded. TK jooke puudutava punkti 4-nda joogi näidisloetelu ei ole suletud ning sellest ei saa järeldada, et piimatooted oleksid välistatud. Hanketingimuste võimalikud ebaselgused, mida Vaidlustaja siin ei näe, tuleb reeglina tõlgendada pakkuja kasuks. 5.2. Kalatoidu tunnus 5.2.1. HD p 6.14 sätestab mh, et menüüs märgitakse koolilõuna (põhitoidu lahtrisse) nimetuse taha liha- ja kalavaba toit märgisega (LV), portsjontoode (PT) ning kalatoit (K), vajadusel mitu korraga nt (K) (PT). Tõepoolest on Vaidlustajal jäänud pakkumuses esitatud menüüs II nädala teisipäevaks planeeritud toidu „kohafileesupp riisiga“ nimetusele lisamata kalatoidu tunnus „(K)“: Tegemist ei ole pakkumuse sisulise puudusega, mis õigustaks Hankija otsust minna üle läbirääkimistele ning nõuda pakkumuse kohandamist HD p-i 12.1 alusel. 5.2.2. Kalatoidu tunnuse mõte seisneb selles, et võimaldada lihtsalt ja selgelt ära tunda kala sisaldav toit. Käesoleval juhul ei ole mingit kahtlust selles, et kõnealune toit sisaldab kala, sest kala sisaldus avaldub selgelt juba toidu nimetuses. Samuti nähtub kala sisaldus toidus menüü järgnevatest lahtritest / veergudest, milles on ära toodud toidu põhitooraine (kala) ning samuti kõik toorained, sh kala eraldi ja nende kogused. 5.3. Läbirääkimistele ülemineku otsustamisel pidanuks Hankija arvestama, et selline otsus omab Vaidlustaja jaoks väga negatiivset tagajärge, sest HD p-i 8.1.8 viimase lause kohaselt, kui Hankija peab vajalikuks pidada läbirääkimisi ja saata pakkumus kohandamisele, siis antud alapunktis pakkujale punkte ei anta. Seeläbi kaotab Vaidlustaja võimaluse saada hindepunkte menüü nõuetekohase vormistuse eest (kuni 5 punkti). Menüü vormistus omab eduka pakkumuse väljaselgitamisel ebaproportsionaalselt suurt kaalu, kuna on tõenäoline, et kõik vastavaks tunnistatud pakkumused on optimeeritud selliselt, et saavad maksimumpunktid. Seetõttu on eduka pakkumuse väljaselgitamisel määravad HD p 8.1.1 (toidu degusteerimine, kuni 20 punkti) ja HD p 8.1.8 (menüü nõuetekohane vormistus, kuni 5 punkti). 5.4. Ühispakkujate esindaja volikiri Vaidlustaja ei nõustu Hankija väitega, nagu oleks Vaidlustaja jätnud esitamata nõutud volikirja ühispakkujate esindamiseks. Vaidlustaja ei ole üheski Riigihanke osas esitanud ühispakkumust. Asjaolust, et Vaidlustaja pakkumuses esitatud vormides 1 oli ühispakkumust puudutav lõik esialgsel kujul alles, ei saa järeldada, et Vaidlustaja oleks esitanud ühispakkumuse. 5.5. Vaidlustaja 31.05.2023 täiendused 5.5.1. Neljas jook 5.5.1.1. Vaidlustaja ei nõustu Hankija väitega, et piimatoodete pakkumisega ei saa sisustada TK menüüs nõutavaid jooke puudutavat neljandat alapunkti, kuna piimatoodete nõue on loetelu alapunktis 3 eraldi välja toodud. Vaidlustaja leiab, et HD jooke puudutavad alapunktid 3 ja 4 kirjeldavad erinevaid jookide hulki, mis osaliselt kattuvad. Sealjuures on kolmanda alapunkti jookide hulk neljanda alapunkti jookide hulga alamhulk (kasutades matemaatikast tuttava hulgateooria mõisteid) (kolmanda alapunkti jookide hulk mahub tervikuna neljanda alapunkti jookide hulga sisse ning neljanda alapunkti jookide hulk on loogiliselt kolmanda alapunkti jookide hulgast suurem). Jookide erinevuse nõue on pakutud menüüs igal juhul täidetud – ka erinevad piimatooteid sisaldavad joogid on erinevad joogid TK tähenduses (nt piim ja keefir on täiesti ilmselt erinevad 3 (10) joogid). 5.5.1.2. Asjaolust, et Vaidlustaja on ühel päeval neljanda joogina pakkunud mitte-piimatooteid sisaldavat jooki, ei saa loogiliselt järeldada, et seetõttu sai Vaidlustaja aru, et neljanda joogina ei tohi üldse piimatooteid sisaldavat jooki pakkuda. 5.5.1.3. Vaidlustaja ei nõustu Hankija väitega, et Hankija pidi neljanda joogi puuduse Vastavusotsustes välja tooma ja saatma pakkumuse vastavalt HD p-le 12.1 kohandamisele. Kuna juba Vaidlustaja esialgselt esitatud menüü vastas ka nn neljanda joogi osas kõikidel päevadel TK nõuetele, puudus vajadus Vaidlustaja pakkumuse kohandamisele saatmiseks ja läbirääkimiste pidamiseks. Asjaolust, et Vaidlustaja esitas Hankija nõudmisel hiljem muudetud menüü, mis Hankija arvates vastab TK nõuetele, ei saa järeldada nagu oleks Vaidlustaja nõustunud Hankija seisukohaga, et Vaidlustaja esialgselt esitatud menüü ei vastanud nn neljanda joogi osas TK-le. Vaidlustaja esitas Hankija nõudel neljanda joogi osas kahel päeval muudetud menüü, kuna ei soovinud võtta riski, et Hankija otsustab jätta pakkumuse üldse vastavaks tunnistamata. Vaidlustaja on seisukohal, et ta ei oleks pidanud oma esialgselt esitatud menüüd muutma ja Hankija ei oleks pidanud läbirääkimisi alustama. 5.5.2. Kalatoidu tunnus 5.5.2.1. Kalatoidu tunnuse lisamise nõude puhul on tegemist vormistusliku nõudega, mille mittejärgimine ei saa HD p-i 6.14 viimase lõigu kohaselt tuua endaga kaasa pakkumuse mittevastavaks tunnistamist. Mittesisulise puuduse korral ei oleks Hankijal olnud õigus jätta Vaidlustaja pakkumus vastavaks tunnistamata. 5.5.2.2. Hankija väide, et „K“ täht kalatoidu tunnusena on vajalik nii vastavustingimuste kontrollimiseks kui ka hindamisetapis pakkumuste hindamiseks, ei ole veenev. Hankija viited vajadusele eristada täiendavalt portsjontooteid ja lihavabu toite, ei ole asjakohased, sest vastavad tunnused ei ole Vaidlustaja menüüst puudu. Samuti pole asjakohane Hankija argument, nagu olnuks tegemist pakkujate ebavõrdse kohtlemisega, kui Hankija küsinuks Vaidlustajalt puuduva „K“ tähe osas selgitusi. 5.5.2.3. Vaidlustaja ei nõustu Vaidlustaja seisukohaga, et Hankijal on kaalutlusõigus hindamaks, kas tegemist on sisulise puudusega või mitte. Siinkohal ei ole tegemist kaalutlusõiguse, vaid fakti küsimusega. Mingi puudus kas on sisuline või pole seda. 5.5.3. Ühispakkujate volikiri 5.5.3.1. Vaidlustaja ei nõustu Hankijaga, et vorm 1 sisaldas selget juhist, et kui ühispakkumust ei esitata, siis tuleb Hankija poolt ette antud vormi 1 tekstist kustutada lause „Oleme esitanud ühispakkumuse ning kinnitame, et vastutame ühispakkujatena hankelepingu täitmise eest solidaarselt.“. Kui Hankijal tekkis küsimus, kas Vaidlustaja on kõnealust juhist vormil 1 kustutamata jättes soovinud esitada ühispakkumuse, siis pidanuks ta seda Vaidlustajalt küsima. 5.5.3.2. Hankija on segaduse ise põhjustanud ning tema juhised vormil 1 on ebapiisavad ja mitmeti mõistetavad. Vaidlustaja sai vormil 1 sisaldunud juhisest aru, et ühispakkumuse esitamise korral tuleb esitada vastav eraldiseisev kinnitus (so vormist 1 eraldiseisvalt). Sellist eraldiseisvat kinnitust ühispakkumuse kohta Vaidlustaja ei esitanud, samuti ei sisestanud Vaidlustaja eRHR-i mingeid andmeid, mida võiks tõlgendada ühispakkumuse esitamisena. 5.5.3.3. Kui üldse on tegemist mingi puudusega, siis mittesisulisega, mis oli selgituse küsimusega kõrvaldatav ning mis ei tohiks olla aluseks pakkumuse mittevastavaks tunnistamisel. 6. Tartu Linnavalitsus vaidleb vaidlustusele vastu. 4 (10) 6.1. Neljas jook 6.1.1. Hankija on seisukohal, et Vaidlustaja pakkumuses ei ole täidetud TK nõue: joogiks pakkuda iga päev: 1) tavalist vett; 2)maitsevett (eelistatult marjade, köögivilja ja/või ürtidega, kui kasutada tsitruselisi, tuleb enne koor eemaldada); 3)piima ja/või naturaalseid maitsestamata hapendatud piimatooteid; 4)naturaalsest toorainest (näiteks täismahl, tee vms) kuuma või külma jooki. 6.1.2. Kuigi Vaidlustaja on pakkunud nelja erinevat jooki, ei ole Vaidlustaja täitnud TK nõuet pakkuda joogiks iga päev naturaalsest toorainest (näiteks täismahl, tee vms) kuuma või külma jooki. 6.1.3. Vaidlustaja on pakkunud kahte jooki TK realt 3 piima ja/või naturaalseid maitsestamata hapendatud piimatooteid, kuid on jätnud pakkumata realt 4 joogi naturaalsest toorainest (näiteks täismahl, tee vms) kuum või külm jook. 6.1.4. Hankija on soovinud, et pakutaks nelja erinevat jooki ja toonud välja ka lahtise loetelu, missuguseid jooke tuleks pakkuda. Piimatooted seda alapunkti sisustada ei saa, kuna piimatoodete nõue on loetelu p-s 3 eraldi välja toodud. Ülejäänud kaheksa päeva osas on Vaidlustaja TK-st õigesti aru saanud. 6.1.5. Vastavuse kontrolli teostades peab Hankija sisuliselt kontrollima, kas pakkumus vastab RHAD-ile, sh TK-s toodud nõuetele. Hankija jookide valikut enam hindamiskriteeriumina ei hinda ja on oluline, et Hankija kontrolliks, kas pakkuja (Vaidlustaja) on valmis pakkuma toitu ja jooki Hankija kehtestatud nõuete kohaselt. Kuna Vaidlustaja ei pakkunud esialgses pakkumuses kahel päeval TK-le vastavat jookide valikut, pidi Hankija lähtuma RHAD-ist ning nimetatud puuduse välja tooma, saatma vastavalt HD p-le 12.1 pakkumuse kohandamisele ja asuma pidama läbirääkimisi. Juhul, kui Vaidlustaja ei ole valmis pakkuma kõigil kümnel päeval Hankija soovitud jookide valikut, ei saa Hankija pakkumust vastavaks tunnistada. Antud juhul täiendas Vaidlustaja oma pakkumust ja esitas Hankijale kohandatud pakkumuse, milles on nõustunud pakkuma TK-le vastavat jookide valikut. 6.2. Kalatoidu tunnus 6.2.1. Pakkujad olid kohustatud esitama pakkumuse juhindudes HD p-st 6. Alapunkt 6.14 sätestab mh, et menüüs märgitakse koolilõuna (põhitoidu lahtrisse) nimetuse taha liha- ja kalavaba toit märgisega (LV), portsjontoode (PT) ning kalatoit (K), vajadusel mitu korraga nt (K) (PT). Vaidlustajal ei ole pakkumuses esitatud menüüs II nädala teisipäevaks planeeritud toidu „kohafileesupp riisiga“ nimetusele lisanud kalatoidu tunnust „(K)“. 6.2.2. Vaidlustaja leiab, et tegemist ei ole sisulise puudusega. Hankija selgitab, et ka mittesisuliste puuduste korral on Hankijal õigus saata pakkumus kohandamisele ja minna üle läbirääkimistele juhindudes HD p-st 7.1. Vaidlustaja pakkumus ei vastanud jookide osas TK-le, mistõttu oli juba ainuüksi sellel põhjusel Hankijal õigus saata pakkumus kohandamisele. Kuna pakkumus saadetakse kohandamisele, ei ole Vaidlustajal enam võimalik saada vormistuse osas hilisemas hindamisetapis punkte. Seega kuigi ka ilma „K“ täheta on pakkumuse hilisem hindamine võimalik, ei ole antud juhul võimalik pakkumust selle puuduse tõttu vastavaks tunnistada, kuna nimetatud osas ei vasta pakkumus RHAD-is sätestatud nõuetele (HD p-le 6.14). 5 (10) 6.2.3. Tunnuste olemasolu toitude taga on vajalik nii vastavustingimuste kontrollimiseks (nt kas pakkumus sisaldab TK-s nõutud toite TK-s toodud mahus) kui ka hindamisetapis pakkumuste hindamiseks (toitude selekteerimiseks ning menüü mitmekülgsuse hindamiseks). 6.2.4. Kui Hankija on nõude kehtestanud, tuleb pakkujal seda täita. Hankija ei saa asuda ise puuduolevaid tunnuseid juurde mõtlema või iseseisvalt pakkumust tõlgendama. 6.2.5. Vaidlustaja ei saa hinnata, kas mingi Hankija nõue on vajalik või mitte või kas Hankija peaks mõne puuduse puhul nö silma kinni pigistama. Puuduste või kõrvalekallete esinemisel on Hankijal kaalutlusõigus hindamaks, kas tegemist on sisulise või mittesisulise puudusega, kas tunnistada pakkumus vastavaks või saata kohandamisele. Antud juhul on Hankija teinud Vaidlustaja pakkumuses esinenud puudusi hinnates otsuse saata pakkumus kohandamisele, kuigi Hankija oleks võinud tõlgendada jookide ja „K“ tunnuse puudumist kahe sisulise puudusena ning pakkumuse tagasi lükata. 6.3. Ühispakkujate volikiri 6.3.1. Kui Vaidlustaja ei esitanud ühispakkumust, oleks Vaidlustajal tulnud vormilt 1 kustutada lause: Oleme esitanud ühispakkumuse ning kinnitame, et vastutame ühispakkujatena hankelepingu täitmise eest solidaarselt. Vorm 1 sisaldab vormi 1 täitmise juhist, sh ühispakkumuse osas: ühispakkumuse korral lisatakse järgnev kinnitus. Nimetatust võib selgelt järeldada, et kui ühispakkumust ei esitata, siis ei lisata lauset oleme esitanud ühispakkumuse ning kinnitame, et vastutame ühispakkujatena hankelepingu täitmise eest solidaarselt. 6.3.2. HD p-i 6.15 kohaselt tunnistatakse vastavaks pakkumus, kui vorm on täidetud nõuetekohaselt (koostatud õigele vanuseastmele ja sisaldab nõutud kinnitusi). Kuna Vaidlustaja ei olnud vormi 1 nõuetekohaselt täitnud, saatis Hankija ka nimetatud põhjusel pakkumuse kohandamisele. 6.4. Hankija 05.06.2023 täiendavad seisukohad 6.4.1. Naturaalsest toorainest kuum või külm jook 6.4.1.1. Juhul, kui nõustuda Vaidlustaja seisukohaga, et TK-s jooke puudutavad alapunktid 3 ja 4 kirjeldavad erinevaid jookide hulki, kaotaks TK-s esitatud loetelu 1-4 oma mõtte. Kui Hankija oleks alapunktides 3 ja 4 soovinud samu või sarnaseid jooke, ei oleks nelja erinevat valikut küsitud. 6.4.1.2. Hankija ei loe ainult numbrilist jookide pakkumise valikut, vaid Hankijale on oluline, et jookide valikul oleks ka sisuline pool täidetud. Kui Vaidlustajal oli kõnealuse joogi osas ebaselgus, kas lisaks piimale ja/või naturaalsele maitsestamata hapendatud piimatootele peab pakkuma veel ühte valikut või kas neljandaks valikuks loeb Hankija ka kolmandast valikust pakutud kaks piima baasil jooki, siis pidanuks Vaidlustaja küsima selgitust. 6.4.2. Kalatoidu tunnus Puudus seisneb selles, et Vaidlustaja on jätnud märkimata RHAD-is nõutud märgistuse. Hankija on märgistuse vajadust põhjalikult selgitanud ja Hankija hinnangul ei ole tegemist formaalse puudusega. Kuigi ka ilma „K“ täheta on pakkumuse hilisem hindamine võimalik, ei ole antud juhul võimalik pakkumust selle puuduse tõttu vastavaks tunnistada. 6.4.3. Ühispakkujate volikiri Vaidlustaja oleks pidanud pakkumuse koostamisel olema ise piisavalt hoolas ning kui tema hinnangul oli juhis vormi 1 täitmiseks ebapiisav, küsima enne pakkumise esitamist selgitusi. 6 (10) VAIDLUSTUSKOMISJONI PÕHJENDUSED 7. Menetlusreeglid 7.1. RHS § 126 lg 2 kohaselt määrab hankija riigihanke alusdokumentides sotsiaal- ja eriteenuste erimenetluse korra. Lisaks kolmanda peatüki 2. jaos sätestatud nõuetele võib hankija sotsiaal- ja eriteenuste erimenetluse korra määramisel lähtuda ka teistest RHS-i sätetest. Vaidlusaluses Riigihankes on sotsiaal- ja eriteenuste erimenetluse menetluskord kehtestatud HD-s. RHS § 126 lg-st 7 tulenevalt kohaldab hankija sotsiaal- ja eriteenuste erimenetluse läbiviimisel pakkumuste vastavuse kontrollimisele RHS § 114 sätestatut, kui riigihanke alusdokumentides ei ole sätestatud teisiti. Antud juhul on Hankija kehtestanud HD p-des 7.1-7.3 järgmised erisused sisulist puudust sisaldava pakkumuse vastavaks tunnistamiseks/tagasilükkamiseks: 7.1. Hankija lükkab pakkumuse tagasi, kui pakkumus ei vasta alusdokumentides esitatud tingimustele. Hankija võib tunnistada pakkumuse vastavaks, kui selles ei esine sisulisi kõrvalekaldeid hanketeates, alusdokumentides ning selle lisades esitatud tingimustest va punktis 7.2 märgitud juhul. 7.2. Ühe sisulise puudusega pakkumust ei lükata tagasi, vaid antakse võimalus puudus parandada. Sellisel juhul võib hankija pidada pakkumuse üle läbirääkimisi RHAD p 12 kohaselt. 7.3. Hankijal on õigus koheselt pakkumus tagasi lükata ilma läbirääkimisi pidamata, juhul kui pakkumus sisaldab vähemalt kahte sisulist puudust ehk mittevastavust alusdokumentides sätestatud nõuetele. Sisuliseks puuduseks loetaks nt. toiduenergia ja/või põhitoitained (valgud, rasvad, süsivesikud) ei vasta määruses sätestatule ja/või vormidel ei ole esitatud nõutud andmeid vms. 7.2. Vaidlustuskomisjon märgib, et kuigi HD p-i 7.1 esimene lause kehtestab analoogselt RHS § 114 lg 2 esimese lausega üldreegli, et RHAD-i tingimustele mittevastav pakkumus lükatakse tagasi, siis antud juhul on sellest kehtestatud HD p-s 7.2 erireegel: ühe sisulise puudusega pakkumust ei lükata tagasi vaid antakse võimalus see puudus parandada. [---] Mittesisuliste puudustega tegelemiseks sellist erikorda HD-s ei ole ja HD p 7.1 kordab teise lause esimeses pooles üle veidi erinevate sõnadega RHS § 114 lg 2 teises lauses sätestatut: hankija võib tunnistada pakkumuse vastavaks, kui selles ei esine sisulisi kõrvalekaldeid riigihanke alusdokumentides nimetatud tingimustest vs hankija võib tunnistada pakkumuse vastavaks, kui selles ei esine sisulisi kõrvalekaldeid hanketeates, alusdokumentides ning selle lisades esitatud tingimustest. Seega vaidlustuskomisjon on seisukohal, et Hankija on kehtestanud HD-s sisuliselt teisiti RHS § 114 lg 2 esimese lause (erireegel pakkumuses sisalduva ühe sisulise puudusega tegelemiseks), kuid mitte RHS § 114 lg 2 teist lauset. Samuti ei kehtesta HD erireeglit võrreldes RHS § 114 lg-ga 1 kõikidele RHAD-i tingimustele vastava pakkumuse vastavaks tunnistamiseks. 7.3. HD p 12.1 sätestab läbirääkimised järgmiselt: Hankijal on õigus pidada pakkujatega läbirääkimisi eesmärgiga leida hankija jaoks sobivaim hanke tulemus. Läbirääkimised võivad hõlmata hankija poolt esitatud lepingu tingimusi, sh lepingu objekti kirjeldust, läbirääkimisi võib pidada ka ühe pakkumuse sisulise vastuolu korral, RHASD punkti 7.2 juhul. Läbirääkimiste käigus võib hankija anda pakkujatele võimaluse täpsustada ja vajadusel täiendada oma pakkumust. Vaidlustuskomisjon on seisukohal, et esimesest üldisest lausest ei saa Hankija tuletada endale õigust pidada läbirääkimisi Hankijale sobivaima tulemuse saavutamiseks ükskõik mille üle ja see, mille üle Riigihankes läbirääkimis peetakse, nähtub antud juhul teisest lausest: - läbirääkimisi võib pidada Hankija poolt esitatud lepingu tingimuste, sh lepingu objekti kirjelduse, üle (nimetatud läbirääkimiste ese ei ole seotud esitatud pakkumustega vaid Hankija esitatud Riigihanke tingimustega); 7 (10)  - läbirääkimisi võib pidada esitatud pakkumuse ühe sisulise puuduse kõrvaldamiseks. 7.4. Vaidlustuskomisjon on seisukohal, et tulenevalt HD p-dest 7.2 ja 12.1 saab esitatud pakkumuste korral olla läbirääkimiste esemeks üksnes pakkumuses esinev üks sisuline mittevastavus RHAD-ile (puudus) ja mittesisuliste kõrvalekallete üle pakkumuses ei ole läbirääkimisi ette nähtud, st Hankija sai tingimuslikult pakkumuse vastavaks tunnistada vaid selle Vaidlustaja pakkumuse sisulist vastavust puudutava tingimuse osas, mis allub läbirääkimistele, aga mitte nende tingimuste osas, mille osas läbirääkimiste pidamist RHAD-is ette nähtud ei ole. Mittesisulistele puudustele kohalduvad RHS § 114 lg 1 ja HD p-i 7.1 teine lause (RHS § 114 lg 2 teine lause) oma tavapärases regulatsioonis ja tagajärjes: 1) kui puudus pakkumuses vajab kõrvaldamist ja puudus on kõrvaldatav (puuduse kõrvaldamine on lubatav), annab hankija pakkujale võimaluse pakkumuse selgitamiseks ja selgitustega puuduste kõrvaldamiseks (tulemus – kui mittesisuline puudus pakkumuses kõrvaldatakse, vastab pakkumus riigihanke alusdokumentide tingimusetele – pakkumuse vastavaks tunnistamise alus RHS § 114 lg 1); 2) kui puudus pakkumuses ei vaja kõrvaldamist, st hankijale sobib pakkumus ka sellisena nagu see on esitatud (tulemus – mittesisulist puudust pakkumuses ei kõrvaldata ja pakkumus vastab riigihanke alusdokumentidele koos mittesisulise puudusega – vastavaks tunnistamise alus RHS § 114 lg 2 teine lause või konkreetses Riigihankes HD p 7.1 teine lause). 8. Vastavusotsused 8.1. Vastavusotsustest (täpsemalt nende lisadest 1) nähtuvalt on Vaidlustaja pakkumuses tuvastatud kolm mittevastavust: - mittevastavused HD p-le 6.14: * Pakkuja on I ja II nädala reedel jätnud menüüs jookide pakkumusel välja naturaalsest toorainest kuuma või külma joogi; * II nädala teisipäevaks planeeritud toidu kohafileesupp riisiga puudub kalatoidu tunnus (K); - mittevastavus HD p-le 6.11: Pakkuja on jätnud vorm 1 ühispakkumuse kinnituse, kuid nõutud volikiri pakkumuse juurest puudub. Vastavusotsustes sisaldub Hankija hinnang puuduste sisulisusele järgmiselt: 1) kahe esimese puuduse kohta märgib Hankija, et eelnimetatud puuduste puhul on tegemist lihtsasti kõrvaldatavate puudustega, mitte sisuliste puudustega; 2) kolmanda puuduse on Hankija hinnanud küll sisuliseks puuduseks, kuid viidanud HD-le, mis lubab pidada pakkumuse üle läbirääkimisi, kui pakkumuses ei ole kahte sisulist mittevastavust. Seega Vastavusotsustest nähtuvalt on Hankija hakanud selgelt vahet tegema sisulistel ja mittesisulistel puudustel, kuid Hankija edasisest tegevusest ja ka vaidlustusmenetluses esitatud seisukohtadest nähtuvalt on Hankija seisukohal, et läbirääkimisi on ta õigustatud pidama kõikide pakkumuses tuvastatud puuduste üle, millega vaidlustuskomisjon otsuse p-dest 7.1-7.4 tulenevalt ei nõustu. 8.2. Seda, et nn neljanda joogiga seotud puudus pakkumuses ei ole sisuline puudus, on Hankija Vastavusotsustes ise märkinud. Kuna mittesisuliste puuduste kõrvaldamiseks ei ole HD-s ette nähtud läbirääkimisi, siis mittesisulised puudused pakkumuses ei saanud olla takistuseks pakkumuse vastavaks tunnistamisel. 8.3. Hankija on HD p-s 6.14 sätestanud, et Hankija kontrollib vorminõuete järgimist hindamise etapis, mitte pakkumuste vastavuse etapis. Vorminõuete mittevastavus ei ole pakkumuse tagasi lükkamise alus. Kalatoidu (K) märget on Hankija HD p-i 8.1.8. kohaselt pidanud hinnatavaks menüü nõuetekohase vormistuse hindamiskriteeriumi all. Seega Vaidlustaja pakkumuses tuvastatud puudus seoses kalatoidu märgistusega oli pakkumuse vormistamise küsimus, mis ei olnud HD p-st 6.14 tulenevalt pakkumuse vastavuse kontrollimisel kontrollitav ja vastav 8 (10) põhjendus Vastavusotsustes ei saanud üldse mõjutada Vaidlustaja pakkumuse vastavaks tunnistamist. 8.4. Kuna vaidlustuskomisjon on seisukohal, et vorminõuete järgimine ei kuulunud kontrollimisele pakkumuse vastavuse kontrollimise etapis ning mittesisulised puudused ei saanud olla takistuseks Vaidlustaja pakkumuse vastavaks tunnistamisel, siis läbirääkimistele ülemineku eesmärgil sai Hankija Vaidlustaja pakkumuse tingimuslikult vastavaks tunnistada vaid juhul, kui pakkumuses oli üks sisuline puudus, mille parandamiseks võis Hankija anda pakkujale võimaluse HD p-dest 7.2 ja 12.1 tulenevalt läbirääkimistega. Seega sõltub Vastavusotsuste õiguspärasus antud juhul üksnes sellest, kas Hankija on õigesti tuvastanud Vaidlustaja pakkumuses sisulise puuduse. 8.4.1. Sisuline puudus Vaidlustaja pakkumuses on Vastavusotsustest nähtuvalt mittevastavus HD p-le 11: ühispakkujad peavad arvestama RHS § 7 lõigetes 4-6 ja § 110 lg 4 esitatud nõudeid, mh tuleb koos pakkumusega esitada ühispakkujate esindajatele antud volikiri. Hankija on Vastavusotsusest nähtuvalt tuvastanud mittevastavusena HD-s nõutud volikirja puudumise Vaidlustaja pakkumusest. Vaidlustusmenetluses on Hankija aga oma positsiooni põhimõtteliselt muutnud ja asunud seisukohale, et kuna Vaidlustaja ei ole täitnud vormi 1 nõuetekohaselt (ei olnud kustutanud ühispakkujate kohta käivat kinnitust) saatis Hankija nimetatud küsimuses pakkumuse kohandamisele. Vaidlustuskomisjon on seisukohal, et sisuliselt on tegemist erinevate etteheidetega Vaidlustaja pakkumusele: ühel juhul on etteheiteks HD-s nõutud dokumendi esitamata jätmine, teisel juhul esitatud dokumendi mittenõuetekohane vormistamine. 8.4.2. Vaidlustuskomisjon on seisukohal, et Hankija poolt Vastavusotsustes nimetatud HD p 11, millele Vaidlustaja pakkumus sisuliselt ei vasta, kohaldub vaid ühispakkujatele. Seega Vaidlustaja sai nõuet rikkuda vaid juhul, kui ta esitas Riigihankes kellegagi pakkumuse ühiselt, kuid Vaidlustaja ei ole seda teinud. 8.4.2.1. Hankija on tuvastanud nn ühispakkumuse esitamise Vaidlustaja esitatud vormidelt 1A, 1B, 1C, 1D, 1E. 1F, 1G, 1H, 1I ja 1J: Ühispakkumuse korral lisatakse järgnev kinnitus: Oleme esitanud ühispakkumuse ning kinnitame, et vastutame ühispakkujatena hankelepingu täitmise eest solidaarselt. Nimetatud vormid kuulusid vastavustingimuste p-de 6.15 kohaselt esitamisele mahetooraine kohta ja puudub vaidlus, et mahetooraine kohta nõutavad kinnitused on esitatud nõuetekohaselt, sh vormikohaselt (pakkujal tuli vormil valida kas variant A või variant B ning üleliigne maha kustutada, mida Vaidlustaja on ka kõikides esitatud vormides teinud). 8.4.2.2. Vaidlustuskomisjon on seisukohal, et Vaidlustaja dokumentidest kogumis nähtub, et Vaidlustaja ei ole kellegagi ühiselt pakkumust esitanud ja Hankija pidi sellest Vaidlustaja pakkumuse vastavust kontrollides aru saama. Vaidlustuskomisjon nõustub Vaidlustajaga, et pakkumuse ühiseks esitamiseks (nn ühispakkumuse esitamiseks) ei piisa eRHR-is üksnes ühe linnukese tegemisest, vaid sisestada tuleb ka ühispakkuja andmed ning kinnitada RHAD-i ja RHS-i nõuetele vastavust. Vaidlustaja ei ole ühispakkuja kohta andmeid esitanud. Seega vaidlustuskomisjon on seisukohal, et Hankija on antud juhul ebaõigesti tuvastanud Vastavusotsustes märgitud mittevastavuse HD p-le 6.11 (volikirja esitamata jätmise). Veelgi enam – olukorras, kus nn ühispakkumust ei ole esitatud, ei ole võimalik Hankija tuvastatud väidetava mittevastavuse kõrvaldamine ka läbirääkimistega – pole olemas kedagi, kes saaks anda Vaidlustajale volikirja, mis kõrvaldaks Hankija väidetud puuduse. 8.4.3. Hankija võib vaidlustusmenetluses esitada täiendavaid põhjendusi, kui nende puhul ei teki kahtlust, et Hankija on nendest otsuse tegemisel lähtunud. Antud juhul ei ole Hankija vaidlustusmenetluses esitatud põhjendused, et mittevastavus seisnes vormidel 1 ühispakkujate kinnituse kustutamata jätmises, Vastavusotsusete põhjendustega seostatavad. 9 (10) 8.4.4. Vaidlustuskomisjon on seisukohal, et isegi kui puudus Vaidlustaja pakkumuses seisnes ühispakkumuse esitamise kinnituse kustutamata jätmises, ei oleks saanud Hankija viitega HD p-le 6.15 jätta Vaidlustaja pakkumust vastavaks tunnistamata, kuna see ei hõlma vormi 1 kinnitusi. 8.4.4.1. HD p 6.15 sisaldab kinnitustega seonduvalt kahte nõuet: 1) menüü peab sisaldama pakkuja kinnitust, et pakkuja on valmis esitatud menüüs esitatud toidu- ja joogivalikut pakkuma koolilõuna hindadega [---]; 2) pakkumus peab sisaldama kinnitust, millisele hankeosale pakkumus on esitatud [---]. Vaidlustuskomisjon on seisukohal, et Hankija etteheide seonduvalt üleliigse kinnitusega Vaidlustaja pakkumuses ei seondu kummagi HD p-s 6.15 nimetatud kinnitusega, kuna mõlemad kinnitused tuli esitada vormil 2: Pakkumus ehk kahe nädala menüü asutustes: Tartu Herbert Masingu Kool, Tartu Jaan Poska Gümnaasium, Hugo Treffneri Gümnaasium, Tartu Annelinna Gümnaasium, Tartu Forseliuse Kool, Tartu Kivilinna Kool, Tartu Keslinna Kool, Tartu Hansa Kool, Tartu Raatuse Kool, Tartu Variku Kool ning Tartu Karlova Kool. ........................(pakkuja) kinnitab, et on valmis esitatud menüüs esitatud toidu- ja joogivalikut pakkuma hindadega, mis käesoleval hetkel on 1. - 4. klassi õpilastele 1,60 eurot, 5. - 9. klassi õpilastele 1,90 eurot ning gümnaasiumiõpilastele 2,15 eurot (sisaldades tooraine, tegevuskulu, lapsevanema poolt makstavat osa ning MeM mahetoetust ehk kõiki komponente, mis pakkujale selles osas tasumisele kuuluvad) eest. Antud juhul puudub vaidlus, et Vaidlustaja on esitanud vormi(d) 2 HD p-s 6.15 nõutud kinnitustega. 8.4.4.2. HD p-i 6.15 viimase lause kohaselt vastavaks tunnistatakse pakkumus, kui vorm on täidetud nõuetekohaselt (koostatud õigele vanuseastmele ja sisaldama nõutud kinnitusi). Vaidlustuskomisjon on seisukohal, et nimetatud lause käib üksnes samas HD punktis 6.15 eespool nimetatud/nõutud kinnituste kohta ega hõlma kõiki muid kinnitusi pakkumuses. 8.5. Tulenevalt eespooltoodust on vaidlustuskomisjon seisukohal, et Hankija Vastavusotsused on vastuolus HD p-dega 7.1, 7.2 ja 12.1 ning tuleb tunnistada kehtetuks. 9. Vaidlustusmenetluse kulud Kuna vaidlustusmenetlus lõpeb RHS § 197 lg 1 p-i 5 alusel vaidlustuse täieliku rahuldamisega, kuulub vaidlustusmenetluse kulude osas kohaldamisele RHS § 198 lg 1. 9.1. Vaidlustaja on tähtaegselt esitanud taotluse lepingulise esindaja kulude väljamõistmiseks summas 1680 eurot käibemaksuta, 10,5 tunni õigusabi osutamise eest tunnitasu määraga 160 eurot käibemaksuta. Vaidlustuskomisjon on seisukohal, et Vaidlustaja kulud on vajalikud ja põhjendatud, mistõttu kuulub Hankijalt Vaidlustaja kasuks välja mõistmisele lepingulise esindaja kulu summas 1680 eurot käibemaksuta ja vaidlustuse esitamiseks tasutud riigilõiv 1280 eurot. 9.2. Hankija kulud jäävad tema enda kanda. (allkirjastatud digitaalselt) Angelika Timusk 10 (10)