Vaidlustaja täiendav seisukoht ja menetluskulude nimekiri

LEADELL Pilv Advokaadibüroo AS Maakri 19/1, pk 19, 10145 Tallinn, Eesti Tel.+ 372 619 1630 [email protected] leadell.com Riigihangete vaidlustuskomisjon Lõkke 5, Tallinn 20. juuni 2023. a nr 1/163 e-post: [email protected] Vaidlustaja: Eastconsult OÜ registrikood: 12972814 Oru, AA kula, Luganuse vald Vaidlustaja lepinguline esindaja: vandeadvokaat Epp Lumiste LEADELL Pilv Advokaadiburoo Maakri 19/1, pk 19, 10145 Tallinn Tel: (+372) 619 1630 E-post: [email protected] Hankija: Riigimetsa Majandamise Keskus Registrikood: 70004459 Moisa 3, Haljala vald e-post:[email protected] Hankija lepinguline esindaja: Advokaat Aarne Akerberg Advokaadiburoo Lillo & Partnerid E-post: [email protected] Kolmas isik: Viastark OÜ Registrikood: 16104233 Supluse pst 6-2, 11911 E-post: [email protected] VAIDLUSTAJA TÄIENDAV SEISUKOHT ja MENETLUSKULUDE NIMEKIRI Riigihanke nr 263634 vaidlustusasjas I TAOTLUSED 1) Rahuldada vaidlustus ning tunnistada kehtetuks Riigimetsa Majandamise Keskuse 30.05.2023 käskkiri nr 1-47.2816/4, mille p-s 2 tunnistati hanke osades nr 3, 5, 10 ja 11 edukaks Viastark OÜ pakkumus. 2) Tunnistada kehtetuks Riigimetsa Majandamise Keskuse 30.05.2023 käskkiri nr 1-47.2816/5 osas, milles hankija otsustas jätta Viastark OÜ hankemenetlusest kõrvaldamata ja kvalifitseeris Viastark OÜ. LEADELL offices are among the leading law firms in Estonia, Latvia and Lithuania.  3) Määrata kindlaks Eastconsult OÜ menetluskulude rahaline suurus summas 2064,60 eurot ja mõista Eastconsult OÜ kantud menetluskulud Riigimetsa Majandamise Keskuselt Eastconsult OÜ kasuks välja. II MENETLUSE EELNEV KÄIK 1. Riigimetsa Majandamise Keskus (edaspidi hankija voi RMK) viis labi avatud hankemenetlust „Maaparandussusteemide ja teede ehitustoode omanikujarelevalve 2023-2024“ (edaspidi hange). Hanke sisuks oli ehitustoode omanikujarelevalve teenuse tellimine (riigihange nr 263634). 2. 30.05.2023 allkirjastatud kaskkirjaga nr 1-47.2816/4 otsustas hankija tunnistada edukaks Viastark OÜ (edaspidi kolmas isik) pakkumuse. Vaidlustatud kaskkirja kohaselt on kolmas isik pakkunud riigihanke osal nr 3 hinnaks 2 430 eurot, osal nr 5 hinnaks 4380 eurot, osal nr 10 hinnaks 6 360 eurot ning osas nr 11 hinnaks 5 105 eurot. Samal paeval allkirjastas hankija kaskkirja, millega hankija jattis Viastark OÜ hankemenetluses korvaldamata ning kvalifitseeris kolmanda isiku. 3. 09.06.2023 esitas Eastconsult OÜ (edaspidi vaidlustaja) vaidlustuse, milles palus tunnistada vaidlustatud kaskkirjad kehtetuks, sest hankija ei olnud nouetekohaselt labi viinud pohjendamatult madala maksumuse kontrolli. Vaidlustaja hinnangul oli kolmanda isiku pakkumuse maksumus mitu korda odavam kui teiseks jaanud pakkuja pakkumuse maksumus. 4. 09.06.2023 edastas vaidlustuskomisjon vaidlustuse hankijale ning kolmandale isikule ja maaras neile vastamise tahtajad. 5. 14.06.2023 vastuses leidis hankija, et tal ei pidanudki kahtlust tekkima, sest kolmanda isiku pakkumus moodustas teatud hanke osadel 70%, 81% voi 30% hanke eeldatavast maksumusest. Ühtlasi leidis hankija, et kui isik teeb tood tasuta, siis ei ole juriidilisel isikul kohustust tootajat tootamise registris registreerida ning hetkel Viastark OÜ-l puuduvad maksuvolad. 6. 14.06.2023 vastuses selgitas kolmas isik, et juhatuse liige teostab hangete koordineerimist, mistottu ei peagi Viastark OÜ-l tootamise registris kandeid olema. Kolmas isik viitas teenuse osutamisele „meeskonna“ poolt. 7. 15.06.2023 maaras vaidlustuskomisjon kirjaliku menetluse ning kohustas menetlusosalisi esitama kirjalikke seisukohti ja menetluskulude taotlusi hiljemalt 20.06.2023. Seega on kaesolev seisukoht ja menetluskulude nimekiri esitatud tahtaegselt. III PÕHJENDUSED 8. Vaidlustaja hinnangul ei anna hankija vastuses esitatud seisukohad alust jatta vaidlustust rahuldamata. Pooled ei vaidle selles osas, et hankija ei ole RHS § 115 lg 1 moistes labiviinud pohjendamatult madala maksumuse kontrolli. Poolte vahel seisnevad vaidlusalused kusimused ennekoike selles, (i) kas hankijal pidi tekkima kahtlus kolmanda isiku pakkumuse pohjendamatult madalas maksumuses ja (ii) kas 2  Viastark OÜ on saanud nii madalat maksumust pakkuda seetottu, et ta on jatnud oma asukoha riigis (Eestis) tasumata toojoumaksud. Vaidlustaja on seisukohal, et vastus mõlemale eelnevale küsimusele on jaatav ning hankija vastus ei anna alust teistsugusele järeldusele. Hankija on sisuliselt omaks võtnud, et kolmanda isiku pakkumus on silmatorkavalt madal 9. Vaidlustaja viitab, et hankija ei ole tegelikkuses kommenteerinud vaidlustaja vaiteid selles osas, et kolmanda isiku pakkumus on olnud silmatorkavalt madal vorreldes teiste pakkumustega. Hankija on vastuses keskendunud uksnes eeldatava maksumusega vordlusele ning jatnud vordluse turuhinnaga taielikult tahelepanuta. Selline vordlus on vaidlustaja hinnangul kaasa toonud ebaoiged otsused ning on otseses vastuolus kohtupraktikas tunnustatud pohimotetega. 10. Riigikohus on oma pikaajalises praktikas olnud seisukohal, et pohjendamatult madalat maksumust tuleb hinnata vorreldes uhelt poolt pakkumuste hindu ja teiselt poolt hangitavate teenuste hind (RKHKo nr 3-3-1-50-15 p 23). Igal juhul on kohtupraktikas tunnustatud, et kahlus peab tekkima, kui pakkumuse hinna ja teostatavate toode eeldatava maksumuse vahe on silmatorkavalt erinev (vt sama lahendi p 23). 11. Euroopa kohus on otsuses nr T-392/15 asunud seisukohale, et hankijal peab tekkima kahtlus, et pakkumuse maksumus on põhjendamatult madal siis, kui pakutud hind on märkimisväärselt madalam teistest esitatud pakkumustest või kui on tavapärane turuhind. Turuhinnaks on eelkoige teiste samas riigihankes esitatud pakkumuste maksumused ning riigihanke eeldatavat maksumust voib vordlusalusena votta uksnes muude indikatsioonide puudumise korral.1 12. Sama pohimotet on jarginud ka VAKO 09.02.2023 otsuses nr 9-23/254977. VAKO on otsuses nr 9-23/254977 selgitanud, et kui teenusel puudub uheselt arvestatav turuhind, siis hindamaks kas hankijal pidi tekkima kahtlus pakkumuse maksumuse pohjendatuses, lahtuda kolmanda isiku pakkumuse maksumuse vordlusest eeldatava maksumuse ja teise pakkumuse maksumusega. 13. Erinevalt VAKO otsuse nr 9-23/254977 asjaoludest, ei ole kaesolevas asjas tegemist olukorraga, kus oleks hanke osale esitatud vaid kaks pakkumust. Seega pidi hankija kindlasti kontrollima kolmanda isiku pakkumuse maksumuse pohjendatust vorreldes teiste hankel esitatud pakkumustega. Vaidlustaja jai vaidlustatud hanke osadel teiseks, mis tahendab, et vaidlustaja pakkumus ei olnud koige odavam ega ka koige kallim. Vaidlustaja ei korda siinkohal vaidlustuses esitatud seisukohti, millest nahtuvalt oli kolmanda isiku pakkumus hanke osadel lausa 3-4 korda (!) odavam kui teiseks jaanud (vaidlustaja) pakkumus. Selline hinna erinevus on igal juhul piisav hankijas kahtluse aratamiseks. Ühtlasi tahendab eelnev, et kolmanda isiku pakkumus oli enam kui 4 korda odavam ka kolmandaks jaanud pakkuja pakkumusest. 14. Vaidlustuskomisjon on varasemalt oma praktikas leidnud, et asjaolu, et kolmanda isiku pakkumuse maksumus on ca 37,59% väiksem riigihanke eeldatavast maksumusest pidi hankijal tekitama kahtluse (vt VAKO 09.02.2023 otsus nr 9-23/254977). Antud juhul on hankija ise omaks votnud, et osal nr 3 oli pakkumus 19% vaiksem eeldatavast 1 Matteus, K.; Valjaots, T.; Simovart, M. A. RHSK § 115/8. – Riigihangete seadus. Komm vlj. Tallinn: Juura 2019. 3  maksumusest (hankija vastuse p 6.2). Selles osas on vaidlustaja juba vaidlustuses markinud, et hanke osa 3 maksumuse pohjendatust oleks tulnud kontrollida, kuna teistel vaidlustatud hanke osadel oli maksumus oluliselt madalam. 15. Hankija on vastuse p-s 6.3 markinud, et kolmanda isiku pakkumus hanke osal nr 5 oli 73% eeldatavast maksumusest. Teisiti oeldes, oli kolmanda isiku pakkumus 27% väiksem kui hanke osa eeldatav maksumus. Samas vorreldes teiseks jaanud pakkumusega (ehk teenuse turuhinnaga), oli hinna erinevus juba oluliselt silmatorkavam. Vaidlustaja pakkumus hanke osal nr 5 oli summas 11 000 eurot. Kolmanda isiku pakkumus moodustas teiseks jaanud pakkumusest koigest 39% (4380/11 000) ehk oli ca 60% väiksem kui teiseks jäänud pakkumus. Kolmanda isiku pakkumuse maksumuse pohjendatuses oleks pidanud tekkima kusimusi ka vordluses hanke osal nr 5 kolmandaks jaanud pakkumusega, kus pakkumuse maksumus oli 13 333 eurot. Kolmanda isiku pakkumus moodustas kolmandaks jaanud pakkumusest vaid 32,8%. Teisiti oeldes erinevus on isegi enam kui 67%. Vaidlustajal ei ole mingit alust arvata, et hankija voi teised hankes osalenud pakkujad oleksid oma teenuse hinnastamise niivord suure eksimuse teinud. 16. Hanke osal nr 10 on erinevused veelgi silmatorkavamad, mida moonab ka hankija oma vastuse p-s 6.4. Hankija on vastuses ise selgitanud, et kolmanda isiku pakkumus moodustas napilt 30% hanke osa nr 10 eeldatavast maksumusest. Teisiti oeldes, oli kolmanda isiku pakkumus ca 70% väiksem kui hankija enda määratletud eeldatav maksumus. Samuti oli kolmanda isiku pakkumus turuhinnaga sh vaidlustaja pakkumusega vorreldes silmatorkavalt madalam. Vaidlustaja pakkumusest oli kolmanda isiku pakkumus lausa 3,4 (!) korda vaiksem. Seega olenemata sellest, millega hankija vordluse tegi (turuvaartusega, teiste pakkumustega voi hanke eeldatava maksumusega), pidi hankija moonma, et tegemist on silmatorkava erinevusega ning hankijal pidi maksumuse pohjendatuse osas labi viima RHS § 115 lg 1 moistes kontrolli. 17. Seoses hanke osaga nr 11 on hankija ise oma vastuses selgitanud, et kolmanda isiku pakkumus oli ca 60% vaiksem kui hanke eeldatav maksumus (vt hankija vastuse p 6.5). Vaidlustaja jaab vaidlustuses esitatu juurde, mille kohaselt on pakkumus pohjendamatult madal vorreldes teiste pakkumuste maksumustega ja vordluses hanke eeldatava maksumusega. Vaidlustaja hinnangul ei oigusta pakkumuse pohjendamatult madala maksumuse kontrolli labi viimata jatmist asjaolu, et pohjendamatult madal maksumus on hankijale soodne pakkumus (hankija vastuse p 6.5). 18. Ülaltoodut kokkuvottes on vaidlustaja seisukohal, et hankijal pidi igal juhul tekkima kahtlus Viastark OÜ pakkumuse maksumuse pohjendatuses ning konesoleval juhul pidi hankija kooskolas RHS § 115 lg-ga 1 labi viima pakkumuse maksumuse pohjendatuse kontrolli. Kuna hankija ei ole RHS § 115 lg-s 1 nimetatud kontrolli teostanud, siis tuleb vaidlustus rahuldada ja hankija vaidlustatud kaskkirjad kehtetuks tunnistada. Ebaõige on hankija käsitlus sellest, et kui isik teeb ettevõtte heaks tasuta tööd, siis seda ei pea töötamise registris registreerima 19. Hankija on selgitanud, et tema ei saa hinnata ega oletada, et Viastark OÜ on rikkunud toooiguse valdkonda reguleerivaid oigusakte (vt hankija vastuse p 7). Vaidlustaja noustub hankija vastusest uksnes selle osaga, kus hankija selgitab, et kui VAKO 4  tunnistab hankija edukaks tunnistamise kaskkirja kehtetuks, siis lasub hankijal kohustus kusida kolmandalt isikult selgitusi. Muus osas vaidlustaja hankija selgitustega ei noustu. 20. Viastark OÜ rikub Eestis kehtivaid tööõigust reguleerivaid õigusakte. Viastark OÜ-l puuduvad tootajad, kuid tema poolt osutatud teenust saab osutada tootaja (fuusilise isiku) vahendusel. Isegi juhatuse liige, kui ta osutab ariuhingule tasuta teenust, peab olema tootamise registris registreeritud. Lausvale on hankija vaide, et MKS ei nae ette et tootamise registris tuleks registreerida isikud, kes tegutsevad ariuhingu huvides tasuta (vt hankija vastuse p 7.4). MKS § 251 lg 3 p 1 defineerib moiste „tootamine“, mis holmab ariuhingu majandushuvides too tegemise tasu saamata. Hankija viidatud MKS § 251 lg 4 p-s 3 kohustab tootamise (ehk tasu saamata too tegemise) registreerima kui tegemist on juriidilise isiku juhtimis- voi kontrollorgani liikmega. Jarelikult kui Viastark OÜ juhatuse liige osutaks ariuhingule teenust ilma selle eest tasu saamata, siis kolmandal isikul oli kohustus registreerida juhatuse liige tootamise registris. 21. Vaidlustaja eelnevat selgitust kinnitab Maksu- ja Tollliameti koduleht: https://www.emta.ee/ariklient/registreerimine-ettevotlus/tootamise- register/tootamise-registreerimine#tasuta-tootamine), kus on selgelt margitud: tasuta töötamine eeldab töötamise registris registreerimist. Samas on MTA rohutanud, et tasuta töötamine kasumi teenimisele suunatud ärisektoris saab olla ikkagi üksnes erandlik. MTA on taiendavalt selgitanud, et selliseks tasuta teenuse osutamiseks saab olla erandlikes olukordades pereliikmete abistamine voi alustava ettevotte loomisel teeb juhatuse liige tasuta tood. Muudel juhtudel lahtub MTA eeldusest, et tegemist tasulise too tegemisega. 22. Konesoleval juhul ei ole tegemist MTA poolt aktsepteeritud erandlike olukordadega, sest kolmas isik on registreeritud novembris 2020. Jarelikult on ettevottel kolmas tegutsemisaasta. Seega ei ole tegemist enam alustava ariuhinguga, vaid ettevottega, mis tegutseb juba pikalt, kuid tootajaid ei ole registreerinud. Selline tegevus on aga otseses vastuolus MKS § 251 regulatsiooniga ning MTA selgitustega. Jarelikult ei saa olla kahtlust, et Viastark OÜ on rikkunud oma asukoha riigi toooigust reguleerivaid oigusakte, mis voimaldavad Viastark OÜ-l pakkuda oluliselt madalamat hinda ja seelabi osutada ka kolvatud konkurentsi. 23. Vaidlustaja hinnangul ei oma RHS § 115 lg 9 kontekstis mingit tahendust asjaolu, et RHS varasem redaktsioon voimaldas korvaldada pakkuja, kes ei olnud tasunud riigile sotsiaalmaksu (vt hankija vastuse p 7.5). Seadusandja on toooiguse alaste normide rikkumise selge tagajarjena nainud ette pakkumuse tagasi lukkamise (RHS § 115 lg-s 9). Seega olenemata Viastark OÜ selgitustest oma pakkumuse maksumuse kujunemise osas, on fakt, et pakkumuse maksumus saab nii madal olla uksnes seetottu, et kolmas isik ei ole registreerinud tootajaid, ei tasu tootasu ega maksa too tasult toojoumakse riigile. Esineb selge RHS § 115 lg-s 9 nimetatud alus pakkumuse tagasi lukkamiseks, parast Viastark OÜ-lt selgituste kusimist. Vaidlustaja viitab siinkohal veelkord, et kui hankija oleks algatanud pakkumuse maksumuse pohjendatuse kontrolli, siis oleks hankija saanud kusida keskmise tasu toendit voi vahemalt mingit toendit selle kohta, et kolmanda isiku pakkumuse maksumus ei ole kujunenud toooiguse normide rikkumise tottu. 24. Lisaks eelnevale kinnitab kolmanda isiku 14.06.2023 seisukoht, et Viastark OÜ -l on taitmata kohustus tootamise registris tootamise registreerimise kohta. Viastark OÜ on 5  uheselt selgitanud, et juhatuse liige teeb ettevotte huvides tood, mis seisneb hangetel osalemise protsessi juhtimises, analüüsimises, hinnastamises, meeskonnatöö koordineerimises ning tellijate ja ehitajatega suhtlemine ehk lepinguline esindamine. Tootamise registris tuleb selline lepinguline esindamine igal juhul registreerida (vt kaesoleva menetlusdokumendi p-d 20-21). Kuigi see ei oma tegelikkuses tahendustki, siis hangetel osalemise koordineerimine valjub juhatuse liikme esindusfunktsioonist ariseadustiku moistes, mistottu oleks igal juhul tegemist tootamisega ning eeldaks registreerimist tootamise registris. 25. On tahelepanuvaarne, et kolmanda isiku vastus viitab „meeskonnale“, kes hakkab hangetel teenust justkui osutama. Moiste meeskond omakorda tahendab, et tegemist on rohkem kui uhe isikuga. Kuna kolmas isik on korduvalt viidanud oma vastuses meeskonnale, siis eelduslikult peab tegelikkuses teenuse osutamisel osalema veel vahemalt uks isik peale Viastark OÜ juhatuse liikme. Kolmas isik ei ole selgitanud, kes see meeskond on voi miks seda meeskonda ei ole registreeritud tootamise registris. Ainuüksi eeltoodust tulenevalt tuleb vaidlustus rahuldada ning hankija peab veenduma pakkumuse maksumuse pohjendatuse kontrollimisel mh selles, kas kolmanda isiku pakkumuse madal maksumus on tingitud toooiguse normide rikkumisest. Vaidlustaja viitab lopetuseks, et kui kolmas isik soovis kasutada alltoovotjaid, siis oleks see pidanud olema margitud. IV VAIDLUSTAJA MENETLUSKULUDE NIMEKIRI 26. Lahtudes RHS § 199 lg-st 1 on menetlusosalistel oigus esitada VAKOle vaidlustusmenetlusega seotud menetluskulude nimekiri. Vaidlustaja on kandnud seoses kaesoleva vaidlustusmenetlusega oigusabikulusid summas 1424,60 eurot, mille tapne kujunemine on valja toodud arve spetsifikatsioonil (lisa 1). Nimetatud kuludele lisandub veel riigiloivu kulu summas 640 eurot. Kokku on vaidlustaja kandnud vaidlustusega seonduvaid kulusid summas 2064,60 eurot (koos kaibemaksuga). 27. Vaidlustaja on seisukohal, et vottes arvesse antud asjas vaidlustaja poolt menetluses koostatud dokumentide mahtu ja nende koostamiseks kulunud aega ja labitootamist vajanud materjalide mahukust, on ajakulu olnud igati pohjendatud ja moistlik. Riigikohtu halduskolleegiumi tolgenduse kohaselt tuleb menetluskulu valja moista koos arvel margitud kaibemaksuga, kuna kohus ei saa kohtuasja labivaatamisel votta siduvat seisukohta selles, kas menetluskulu kandnud isikul on oigus sisendkaibemaksu taielikult voi osaliselt maha arvata (RKHKo 15.11.2007 nr 3-3-1- 58-07, p-d 15-16; 19.12.2012 nr 3-3-1-54-12, p-d 21-22). 28. Kaesolevaga kinnitab vaidlustaja, et menetluskulude nimekirjas valja toodud kulud on kantud seoses konesoleva riigihanke vaidlustusmenetlusega. V VASTUVÄIDE HANKIJA MENETLUSKULUDELE 29. 16.06.2023 esitas hankija oma menetluskulude nimekirja, mille kohaselt on hankija menetluskulud hankija vastuse koostamisega seoses olnud summas 1 035 eurot (ilma kaibemaksuta). Seejuures on hankijale osutatud oigusabi tunnihinnaga 180 eurot tunnis. 6 30. Riigikohus on selgitanud, et pohimotteliselt tuleneb hankija rahaliste vahendite saastliku kasutamise pohimottest see, et oigusparase hanke vaidlustamise korral jaavad hankija menetluskulud vaidlustaja kanda. Kuid sellest olenemata peab vaidlustuskomisjon kontrollima menetluskulude pohjendatust ja vajalikkust. Arvestades kaesoleva asja keerukust ja materjalide mahukust, ei ole hankija menetluskulud taies ulatuses pohjendatud. Hankija otsuste analuus ja vastuse koostamine ajakuluga 5 tundi 15 minutit ei ole pohjendatud ajakulu, arvestades, et hankija vastuse sisulist mahtu ning asjaolu, et hankija vastus ei sisalda keerukat oiguslikku analuusi. Juhul kui VAKO peaks asuma seisukohale, et hankijal ei pidanudki tekkima kahtlust kolmanda isiku pakkumuse maksumuse pohjendatuse osas, siis igal juhul tuleb vahendada hankija menetluskulusid. Vaidlustaja hinnangul saab hankija pohjendatud menetluskulu olla maksimaalselt 3 tunni ja 45 minuti ulatuses. VI MENETLUSLIKUD AVALDUSED 31. Tähtaegsus. Kooskolas VAKO 15.06.2023 kirjaliku menetluse teatega, on kaesolev menetlusdokument esitatud tahtaegselt. Lugupidamisega /allkirjastatud digitaalselt/ Epp Lumiste Lisa: 1) LEADELL Pilv Advokaadiburoo arve nr 20230744 koos spetsifikatsiooniga 7