Vaidlustus

Advokaadibüroo TRINITI OÜ Telefon: +372 6 850 950 Maakri 19/1 Faks: +372 6 850 951 10145 Tallinn, Eesti [email protected] www.triniti.ee VAIDLUSTUS Adressaat: Riigihangete Vaidlustuskomisjon [email protected] Riigihanke 265009 viitenumber: Kuupäev: 26.06.2023 Vaidlustaja: Baltic Restaurants Estonia AS Reg.kood: 11391363 Vaidlustaja Sandor Elias, vandeadvokaat esindaja: E-post: [email protected] Hankija: Tallinna Arte Gümnaasium Reg.kood: 75018443 Taotlused: 1. Tunnistada kehtetuks otsus, millega riigihankes nr 265009 tunnistati vastavaks osaühingu Bramos pakkumus. 2. Mõista vaidlustaja menetluskulud välja hankijalt. 1. KOKKUVÕTE 1.1 Osaühingu Bramos („Bramos“) pakkumuse vastavaks tunnistamise otsus on õigusvastane. Täpsemalt ei vasta tema pakkumuse näidismenüü vaidlustaja arvates riigihanke alusdokumentide („RHAD“) tehnilise kirjelduse nõuetele. 2. ASJAOLUD 2.1 Hankija viib läbi avatud hankemenetlust riigihankes nr 265009 „Tallinna Arte Gümnaasiumi toitlustushange“. 2.2 Tallinna Arte Gümnaasiumi direktori 13.06.2023 käskkirjaga nr 1-2/13 tunnistati P. DUSSMANN EESTI Osaühingu („Dussmann“), vaidlustaja, osaühingu ORFEUM, Bramose ja AS-i Tuleleek esitatud pakkumused vastavaks. 2.3 Vaidlustaja sai vastavaks tunnistamise otsustest teada 13.06.2023. 2.4 19.06.2023 toimus liisuheitmine, millel osutus edukaks Dussmann. Pakkumuse edukaks tunnistamise otsust ei ole vaidlustajale teadaolevalt veel tehtud. 3. ÕIGUSLIKUD PÕHJENDUSED I Bramose pakkumuse vastavaks tunnistamise otsus on õigusvastane ja tuleb kehtetuks tunnistada. 3.1 Riigihanke alusdokumendi („RHAD“) p 5.6 sätestab: „Hankija lükkab pakkumuse tagasi, kui see ei vasta alusdokumentides esitatud tingimustele, kui pakkuja ei esita tähtajaks hankija nõutud selgitusi või pakkuja selgituste põhjal ei ole võimalik üheselt hinnata pakkumuse vastavust alusdokumentides esitatud tingimustele. Hankija võib tunnistada pakkumuse vastavaks, kui selles ei esine sisulisi kõrvalekaldeid alusdokumentides nimetatud tingimustest.“ RHAD p 5.6 vastab RHS § 114 lg 2 sisule. 3.2 Õiguskirjanduses on selgitatud: „Pakkumuste vastavuse kontrollimist nõuab ennekõike pakkujate võrdse kohtlemise põhimõte, kuivõrd vastavuse tingimuste alusel teevad potentsiaalsed pakkujad otsuseid riigihankel osalemise kohta. /---/ Vastavuse kontrolli etapis peab hankija jääma RHAD-s avaldatud tingimuste juurde ning kontrollima pakkumuste vastavust eelnimetatud tingimustele sisuliselt. Pakkumuste vastavuse sisuliselt kontrollimata jätmisel rikuks hankija hankemenetluse läbiviimise fundamentaalseid printsiipe ja seaks menetluses osalejad ebavõrdsesse olukorda.“1 Samas on märgitud: „Hankija diskretsioonil pakkumuse tagasilükkamiseks on konkreetsed piirid olukorras, kus pakkumuses esinevad RHS § 114 lg 2 esimeses lauses nimetatud puudused, s.o sisulised puudused. Nende puuduste tuvastamisel on hankijal kohustus pakkumus tagasi lükata ehk diskretsioon on tegelikult kahanenud nullini. /---/“2 3.3 RHAD p 5.1.4.3 kohaselt tuli pakkumusega esitada 3. kooliastme näidismenüüd 1 kuu lõikes. RHAD p 5.1.4.6 sätestab, et pakkumuses pakutavad koolilõunad peavad vastama tehnilises kirjelduses toodud tingimustele. 3.4 Tegemist oli pakkumuse vastavustingimusega ehk näidismenüüde nõuetekohasust tuli pakkumuste vastavaks tunnistamise eel kontrollida. 3.5 RHAD lisa 1 „Tehniline kirjeldus“ („TK“) ptk-s 8 oli koolilõuna menüüle sätestatud mitmeid toitlustushangete kontekstis pigem eripäraseid/uudseid tingimusi. 3.6 Vaidlustaja arvab, et hankija ei ole näidismenüüde vastavust (muu hulgas neile tingimustele) kontrollinud. Nimelt, eluliselt usutamatu on vastavusotsuse tulem, justkui ükski pakkuja ei ole nimetatud eripäraste/uudsete tingimuste vastu eksinud. 3.7 Vaidlustaja arvab seniste toitlustushangete kogemuse põhjal, et Bramose näidismenüü ei vasta TK alljärgnevatele tingimustele (ning hankija ei ole vähemalt neis punktides näidismenüüsid sisuliselt kontrollinud). 3.8 Esiteks, TK p 8.2 sätestab, et igal praepäeval tuleb pakkuda praadide valikut vastavalt pakkumusele. TK p 8.9 sätestab, et igal supipäeval tuleb pakkuda suppide valikut vastavalt pakkumusele. Siinjuures RHAD p 8.2 hindepunktide loogikast tuleneb, et iga päev tuli (liisuheitmiseni jõudmiseks) pakkuda vastavalt 3 või rohkem praadi praepäeval ning 2 suppi supipäeval. Vaidlustaja arvab, et hankija ei ole kontrollinud, kas Bramose näidismenüü iga prae- ja supipäeva sooja toidu (prae) ja supi valikute arv vastab pakkumusele ning vaidlustaja leiab, et 1 M.A.Simovart. M.Parind. Riigihangete seadus. Kommenteeritud väljaanne. Tallinn: Juura 2019, § 114, p 6. 2 M.A.Simovart. M.Parind. Riigihangete seadus. Kommenteeritud väljaanne. Tallinn: Juura 2019, § 114, p 23. 2  Bramose pakkumus ei vasta kõnealusele tingimusele. 3.9 Teiseks, TK p 8.6 sätestab: „Igal praepäeval pakkuda ühte segusalatit ning vähemalt kahte eraldi salatikomponenti või kõik salatikomponendid eraldi, sealjuures säilitades põhitooraine mitmekesisus. Seemned, pähklid, salatikastmed jms lisandid serveerida alati salatikomponentidest eraldi.“ Vaidlustaja arvab, et hankija ei ole kontrollinud, kas Bramose näidismenüüs on igal praepäeval pakutud nii ühte segusalatit kui ka kahte eraldi salatikomponenti või kõiki salatikomponente eraldi (teisisõnu ei ole kontrollitud, kas on ekslikult pakutud ainult segusalatit) ning vaidlustaja leiab, et Bramose pakkumus ei vasta kõnealusele tingimusele. 3.10 Kolmandaks, TK p 8.14 (ja 8.15.6) sätestab, et „joogiks pakkuda iga päev tavalist vett, maitsevett (eelistatult marjade, köögivilja ja/või ürtidega, kui kasutada tsitruselisi, tuleb enne koor eemaldada), piima ja/või naturaalseid maitsestamata hapendatud piimatooteid, naturaalsest toorainest (näiteks täismahl, tee vms) kuuma või külma jooki, mitte sealjuures ületades 200 grammi päevas lapse kohta (lisaks joogi- ja maitseveele).“ Vaidlustaja arvab, et hankija ei ole kontrollinud, kas Bramose näidismenüüs on igapäevaselt pakutud muu hulgas ka maitsevett ning vaidlustaja leiab, et Bramose pakkumus ei vasta kõnealusele tingimusele. 3.11 Neljandaks, TK p-d 8.15.1-8.15.2 sätestavad: „iga päev pakkuda vähemalt nelja erinevat leivatoodet, sh eelistades rukki-, täistera- ja seemneleiba, naturaalselt kääritatud juuretise baasil leiba mida tuleb varieerida /---/ iga päev pakkuda vähemalt ühte sepikut (eelistades täistera, kaera). Leivale ja sepikule on lisaks lubatud pakkuda galette ning kukleid (täistera, kaera, seemne)“. Vaidlustaja arvab, et hankija ei ole kontrollinud, kas Bramose näidismenüüs on pakutud igapäevaselt nii vähemalt nelja erinevat leivatoodet kui ka lisaks vähemalt ühte sepikut (tegemist on kumuleeruvate nõuetega) ning vaidlustaja leiab, et Bramose pakkumus ei vasta kõnealusele tingimusele. 3.12 Kokkuvõttes, vaidlustaja arvab, et hankija ei ole eeltoodud aspektides Bramose näidismenüü RHAD-le (TK-le) vastavust kontrollinud. Seega on Bramose pakkumuse vastavaks tunnistamise otsus õigusvastane ja tuleb kehtetuks tunnistada. II Vaidlustajal on subjektiivne õigus vaidlustuse esitamiseks. 3.13 RHS § 185 lg 1 sätestab, et pakkuja, taotleja või riigihankes osalemisest huvitatud ettevõtja võib vaidlustada hankija tegevuse, esitades riigihangete vaidlustuskomisjonile sellekohase vaidlustuse, kui ta leiab, et RHS-i rikkumine hankija poolt rikub tema õigusi või kahjustab tema huvisid. 3.14 19.06.2023 toimus liisuheitmine, milles osutus edukaks Dussmann. Samas ei ole vaidlustajale teadaolevalt tehtud edukaks tunnistamise otsust. 3.15 Vaidlustajal on aga eeltoodust olenemata vaidlustuse esitamise õigus. 3.16 Nimelt, RHAD p 8.4 sätestab, et kui enim väärtuspunkte saanud pakkujad on saanud sama palju punkte punktide 8.2.1 ja 8.2.2 alusel, siis korraldab hankija eduka pakkuja väljaselgitamiseks liisuheitmise kõigi enim väärtuspunkte saanud pakkujate vahel. 3 3.17 Liisuheitmine põhineb eduka pakkumuse väljavalimisel vastavaks tunnistatud ning hindamisel võrdseks osutunud pakkumuste vahel. 3.18 On loogiline, et mida vähem on liisuheitmisel osalevaid pakkumusi, seda kõrgem on iga liisuheitmisel osaleva pakkuja (sh vaidlustaja) võidutõenäosus. Juhul, kui mistahes pakkuja pakkumuse (antud juhul Bramose) vastavaks tunnistamise otsus tunnistatakse õigusvastaseks ja kehtetuks, tuleb seega läbi viia uus liisuheitmine, kuna tagantjärele ei ole võimalik veenduda, et sama (antud juhul Dussmanni) pakkumus osutunuks edukaks ka teistsuguse osalejate hulgaga liisuheitmise korral. Teisisõnu, kui VAKO nõustub, et Bramose pakkumuse vastavaks tunnistamine oli õigusvastane ja tunnistab otsuse kehtetuks, tuleb läbi viia uus liisuheitmine ilma Bramose osaluseta. 3.19 Seega on vaidlustajal vaidlustuse esitamise õigus. 4. MUUD MENETLUSLIKUD SEISUKOHAD 4.1 Vaidlustaja nõustub asja läbivaatamisega kirjalikus menetluses. 4.2 Vaidlustaja on tasunud vaidlustuse esitamiselt riigilõivu 1280 eurot. (lisa 1) Lugupidamisega /allkirjastatud digitaalselt/ Sandor Elias, vandeadvokaat Vaidlustaja lepinguline esindaja LISAD: 1 - riigilõivu maksekorraldus 4