Hankija vastus

Riigihangete Vaidlustuskomisjon [email protected] Tallinnas 22. juunil 2023. a HANKIJA VASTUS Riigihanke number: 263306 Riigihanke nimetus: Ruila paisu asendamine tehiskärestikuga Vaidlustaja: ATEMO OÜ registrikood 16161314 Vaidlustaja esindaja: vandeadvokaat Kristina Laarmaa e-post: [email protected] Hankija: Riigimetsa Majandamise Keskus registrikood 70004459 Mõisa/3, Sagadi küla, Haljala vald, 45403 Lääne-Viru maakond e-post [email protected] Hankija esindaja: vandeadvokaat Indrek Lillo Advokaadibüroo Lillo & Partnerid menetluspost [email protected] Menetlustoiming: hankija vastus (RHS § 194 lg 5) Hankija seisukoht: Hankija Riigimetsa Majandamise Keskus palub jätta vaidlustuse rahuldamata RHS § 197 lg 1 p 4 alusel. Austatud vaidlustuskomisjoni liikmed 1. Riigimetsa Majandamise Keskus (edaspidi Hankija) viib avatud hankemenetlusena läbi riigihanget „Ruila paisu asendamine tehiskärestikuga”, viitenumber 263306. Hanke alusdokumendid on kättesaadavad riigihangete registris. 2. Riigihankes esitas pakkumuse teiste seas vaidlustaja, kelle pakkumuse hankija 8.06.2023 otsusega tunnistas vastavaks ja vaidlustaja tugineb sellele, et hindamisel osaledes oleks vaidlustaja pakkumus hindamiskriteeriumite alusel tunnistatud edukaks pakkumuseks, kui hankija ei oleks 8.06.2023 otsuse resolutsiooni punktiga 2 vaidlustajat kvalifitseerimata jätnud. OÜ Advokaadibüroo Lillo & Partnerid Tallinn: Pärnu mnt 10, Tallinn 10148 Tel: +372 6 444 900, E-post: [email protected] Tartu: Turu 2 (Tasku keskus), Tartu 51014 Tel +372 7 444 900 E-post: [email protected] Registrikood: 11643617, IBAN: EE362200221045633635 Swedbank, EE041010220103788015 SEB, www.advokaat.ee 3. 08.06. 2023 otsusega jättis hankija vaidlustaja kvalifitseerimata. Vaidlustaja on kvalifitseerimisel soovinud tugineda teise ettevõtja vahenditele (RHS § 103). Hankija on põhjalikult kaalunud vaidlustaja poolt teise ettevõtja vahenditele tuginemist ning esitanud pakkujale ka nõude selle täpsustamiseks, millele pakkuja on ka vastanud. Lõpuks leidis hankija, et RHS § 103 lg 2 kohaselt on teise ettevõtja vahenditele tuginemine lubatud üksnes juhul, kui hankelepingu või selle osa täitmiseks on vajalik sellise hariduse, kutsekvalifikatsiooni või kogemuse olemasolu ning ettevõtjad, kelle vahenditele tuginetakse, täidavad vastavat hankelepingut või selle osa isiklikult. Hankija leidis, et käesoleval juhul, kui tuginetakse teise ettevõtja kogemusele, ei loe hankija pakkuja poolt esitatud alltöövõtu osa suurust 5% ja alltöövõtu iseloomuks märgitud „konsultandi“ rolli täitmist ehitustööde täitmiseks isiklikult. Hankija ei ole tellimas konsultatsiooniteenust, mida saaks osutada konsultant. Isiklikuks hankelepingu täitmiseks käesolevas hankes saanuks olla ehitustööde teostamine ehk tuginetud kogemusele vastav töö ning isegi kui selle ehitustöö teostamise lepinguosa suurusena ei oleks olnud täielik 100%, pidanuks RHS § 103 lg 2 nõude täitmiseks selle lepinguosa suurus olema üheselt mõistetavalt valdav – käesolevas ehitustööde riigihankes moodustab valdava osa tööst justnimelt ehitustöö. Hankija hinnangul on esitatud vormidel välja toodud tuginetava isiku poolt teostava osa suurus 5% tõepoolest talle omistatud „konsultandi“ rolli tavapäraselt mõistetava sisulise olemusega kooskõlas, tugevdades hankija jaoks veelgi enam veendumust, et sisulise ehitustöö teostamisele tuginetavat isikut kaasata pakkujal kavas ei ole olnud. 4. Vaidlustaja ei ole hankija otsusega nõustunud ja on esitanud vaidlustuse, milles palub tühistada vaidlustaja kvalifitseerimata jätmise otsuse ja kolmanda isiku edukaks tunnistamise otsuse. Hankija peab vaidlustust põhjendamatuks. Hankija põhjendab oma seisukohta alljärgnevaga: 4.1. Vaidlustaja väited selle kohta, nagu ei tehtaks Riigihankes sõlmitava hankelepingu alusel mitte ühtegi betooneerimistööd (vaidlustuse p 3). Hankija ei nõustu selle vaidlustaja väitega ning leiab, et see liiga lihtsustav. 4.2. Käesoleva hanke esemeks on Ruila paisu asendamine tehiskärestikuga. Selleks vajalikud ehitustööd teostatakse looduslikus vooluveekogus ja selle kalda-aladel, mistõttu on oluline, et edukal pakkujal oleks kogemust sellistes looduslikes tingimustes ehitustööde teostamisel. Samas ei ole piisav kirjeldada varasemat kogemust ainult läbi tööde teostamise looduslike tingimuste. Lisaks ei ole vooluveekogude looduslikkuse taastamise ehitustööd ülemäära levinud ehitustöö, mistõttu ainult kitsalt käesoleva hankeobjektiga sarnase varasema ehitustöö teostamise kogemuse nõue oleks hankija hinnangu piiranud ebakohasel määral konkurentsi ning ei oleks võimaldanud saada piisaval hulgal konkureerivaid ja sobiva kogemusega pakkujate pakkumusi. 4.3. Käesoleva hanke esemeks olevate ehitustööde üheks oluliseks ja määravaks ning ehitustöö teostamise asukoha looduslikest tingimustest (vooluveekogu sees ja selle kalda-aladel) väga sõltuvaks ehitustööde osaks on Vasalemma jõel ajutise möödavoolu ja ajutise veetõkketammi rajamine ja nende abil ehitustööde ajal ning asukohas loodusliku jõevoolu reguleerimine tööde teostamise võimaldamiseks. Sobiva kogemusega pakkujate valikuks sobib seetõttu (looduslikus) vooluveekogus betoneerimistööde teostamise kogemusega ettevõtja, kellel on sellise varasemalt teostatud ehitustöö kaudu olemas kogemus ajutiste veetõkketammide, möödavoolude jms vooluveekogus betoneerimistööde läbiviimisel. Hankija hinnangul on justnimelt betoneerimistööd vooluveekogus näitajaks, mis võimaldavad hinnata asjakohase alternatiivse kvalifitseerimist võimaldava kogemuse olemasolu. Teistsuguse konstruktsiooniga ja seeläbi ka võimalik, et teistsuguseid ehitusmeetodeid vajavate sildade, tammide, paisude rajamine või rekonstrueerimine ei pruugi vajada käesoleva hanke esemega sarnaste möödavoolude ja ajutiste veetõkete rajamist ja nendega vooluvee reguleerimist. Selle on vaidlustaja jätnud tähelepanuta. 2 4.4. Kokkuvõttes on hankija soovinud konkurentsi laiendamise eesmärgil kaasata hankes osalema spetsiifilisemate, harvem tellitavate kalapääsude rajamise ehitustööde kogemustega ehitusettevõtjatele lisaks teisi vooluveekogudes töötamise kogemusega ettevõtjaid, määratledes selleks alternatiivse referentstöö kirjelduse. Seda ei saa hankijale ette heita. 4.5. Vaidlustaja vastuväited pakkuja poolt seatud kvalifitseerimistingimusele. Vaidlustaja viitab vaidlustuses hankija poolt seatud järgmisele kvalifitseerimistingimusele: „Pakkuja peab olema riigihanke algamisele eelneva 60 kuu jooksul teostanud looduslikus vooluveekogus ja selle kalda- aladel vähemalt ühe ehitus- või rekonstrueerimistöö, mis vastab järgmistele nõuetele: 1) töö tulemusena valmis või rekonstrueeriti betoonkonstruktsiooniga sild, tamm või pais ning töö üheks osaks on betoneerimistööd, või; 2) töö tulemusena valmis või rekonstrueeriti kalapääs. Juhul kui pakkuja tugineb teise ettevõtte vahenditele esitab pakkuja kvalifitseerimisel tuginetava ettevõtja andmed ja nõusoleku (Lisa 3, vorm 3).“ Edasi märgib vaidlustaja, et seega Riigihankes kehtestatud kvalifitseerimistingimuse kohaselt nõuab Hankija pakkujatelt eelnevat kogemust selliste tööde teostamisel, milliseid Riigihanke alusel sõlmitava hankelepingu alusel ei teostatagi. Eelviidatud kvalifitseerimistingimus pole vaidlustaja väitel seega seotud Riigihanke esemega ega saa põhimõtteliselt kajastada pakkuja võimekust hankelepingut täita (vaidlustuse p 4). 4.6. Samas möönab aga vaidlustaja juba ise vaidlustuses, et tegemist on siiski kehtiva ja siduva kvalifitseerimistingimusega, kuna seda ei ole tema poolt tähtaegselt vaidlustatud (vaidlustuse p 5). Sellest tulenevalt jääb ka ebaselgeks vastavasisulise argumentatsiooni esitamine vaidlustuses. 4.7. Vaidlustaja vastuväited vaidlustaja kvalifitseerimata jätmisele. Vaidlustaja viitab, et on esitanud oma pakkumuses andmed kvalifitseerimistingimuse täitmise kohta, tuginedes kvalifitseerimistingimuse täitmiseks alltöövõtja näitajatele. Vaidlustaja on oma pakkumuses esitanud kõik Riigihankes nõutud dokumendid teise isiku näitajatele tuginemiseks, sh teise isiku hankepassi ning vormid 2 ja 3. Vaidlustaja ei ole nõus, et nähtuvalt 8.06.2023 otsuse lisast 1 on hankija jätnud vaidlustaja kvalifitseerimata, kuna ei pea alltöövõtja rolli riigihankes sõlmitava hankelepingu täitmisel piisavaks, kuna alltöövõtja rolliks hankelepingu täitmisel on määratud „konsultant“ ja alltöövõtu osakaaluks on näidatud 5% hankelepingu mahust. 4.8 Hankija on otsuse lisas 1 põhjendanud oma otsust järgmiselt: „Käesoleval juhul, kui tuginetakse teise ettevõtja kogemusele, ei loe hankija pakkuja poolt esitatud alltöövõtu osa suurust 5 % ja alltöövõtu töö iseloomuks märgitud „konsultandi“ rolli täitmist ehitustööde täitmiseks isiklikult. Hankija ei ole tellimas konsultatsiooniteenust, mida saaks osutada konsultant. Isiklikuks hankelepingu täitmiseks käesolevas hankes saanuks olla ehitustööde teostamine ehk tuginetud kogemusele vastav töö ning isegi kui selle ehitustööde teostamise lepinguosa suurusena ei oleks olnud täielik 100 %, pidanuks RHS § 103 lg 2 nõude täitmiseks selle lepinguosa suurus olema üheselt mõistetavalt valdav - käesolevas ehitustööde riigihankes moodustab valdava osa tööst justnimelt ehitustöö. Hankija hinnangul on esitatud vormidel välja toodud tuginetava isiku poolt teostatava osa suurus 5 % tõepoolest talle omistatud „konsultandi“ rolli tavapäraselt mõistetava sisulise olemusega kooskõlas, tugevdades hankija jaoks veelgi enam veendumust, et sisulise ehitustöö teostamisele tuginetavat isikut kaasata pakkujal kavas ei ole olnud.“ 4.9. Vaidlustaja märgib vaidlustuses, et ei ole selliste põhjendustega nõus, kuna põhjendatud on nõuda teise isiku poolt hankelepingu isiklikku täitmist vaid selliste hankelepingu mahtu kuuluvate ehitustööde osas, mille sisu vastab kvalifitseerimistingimuse sisule ehk teisisõnu selliste ehitustööde osas, mille raames valmistatakse või rekonstrueeritakse betoonkonstruktsiooniga sild, tamm või pais ja seejuures tehakse betoneerimistöid. 3 4.10. Hankija ei nõustu eespooltooduga ja leiab, et vaidlustaja ei ole arvestanud, et esiteks oli viidatud kvalifitseerimistingimus alternatiivsete tingimustega. Teiseks on hankija eespool põhjendnaud, kuidas oli hankija poolt looduslikes vooluveekogudes ja nende kalda-aladel teostatavate betoneerimistööde tingimuse esitamine põhjendatud. 4.11. Vaidlustaja on ekslikul arusaamal, et hankija heidab talle kvalifitseerimata jätmise põhjendustes eraldiseisvalt ette asjaolu, et alltöövõtja roll sõlmitava hankelepingu täitmisel ei ole hankija hinnangul piisav. Hankija analüüsis kvalifitseerimata jätmise otsuse põhjendustes pakkumuses ja selgitustes esitatud andmeid ja tõendeid nende kogumis ja jõudis järeldusele, et ei ole täidetud RHS § 103 lg 2 kehtestatud nõue ehitustööde riigihankel tuginetava ettevõtja isikliku osalemise kohta hankelepingu täitmisel. Pakkuja (vaidlustaja) ja tuginetava teise isiku allkirjastatud dokumentidest nähtus, et tuginetava isiku kavandatud roll hankelepingu täitmisel ei olnud vastavuses ei tuginetava isiku tuginemiseks esitatud vahendiga (varasema kogemusega) ega sõlmitava hankelepingu iseloomuga (ehitustöö). 4.12. Vaidlustaja üritab oma vaidlustuses tuua välja oma seisukohtade põhjendamiseks mõned VAKO lahendid, kuid tegemist on siiski täiesti erinevatel asjaoludel põhinevate kaasustega. Kuna antud regulatsioon põhineb EL õigusel, siis on antud juhul asjakohane juhinduda kohtuasja PARTNER Apelski Dariusz lahendist, mille kohaselt võib teise ettevõtja vahenditele tuginemise õiguse kasutamist piirata juhul, kui lepingu täitmiseks vajaliku teise ettevõtja pädevust ei ole võimalik taotlejale või pakkujale üle kanda, ilma et pädev üksus ise vahetult ja isiklikult lepingu täitmisel osaleks. Selles kohtuasjas väitis pakkuja sarnaselt käesolevale asjale, et tal on tänavate puhastamise lepingu täitmiseks vajalikud vahendid olemas seeläbi, et ettevõte, kelle vahenditele pakkuja tugines, pidi talle hankelepingu täitmisel konsultatsiooni- ja koolitusteenust pakkuma. Euroopa Kohus loetles teenuse osutamiseks vajalikud eeldused - spetsiifiline pädevus, linna topograafia põhjalik tundmine, võime viivitamatult reageerida, kogemus ja kõrgendatud oskus kasutada kindlat tehnoloogiat – ning järeldas, et teenuse osutamine vajab kogenud töötajate sekkumist. Olukorras, kus isik, kelle vahenditele pakkuja tugineda soovis, asub ligi 230 km kaugusel lepingu täitmise kohast, ei pruugi konsultatsiooni-ja koolitusteenuse osutamine Euroopa Kohtu hinnangul olla piisav tagamaks, et pakkuja saab tegelikult lepingu täitmisel nõutud vahendeid kasutada (vt EK C-324/14, p-d 41-49). Ka erialakirjanduses ja RHS kommentaarides leitakse viidatud lahendile tuginedes, et sellisel juhul ei pruugi teise ettevõtja tehniline suutlikkus olla pakkujale või taotlejale ülekantav ilma selle ettevõtja vahetu ja isikliku osaluseta kõnealuse hankelepingu vajalike osade täitmisel (vt RHS kommenteeritud väljaanne § 103, p 14, lk 671). 4.13. Kuivõrd vaidlustaja väidetel kvalifitseerimisotsuse ebaseaduslikkuse kohta puudub alus ja seda ei saa kehtetuks tunnistada, siis hankija õigesti jätnud vaidlustaja pakkumise hindamata ja sellest omakorda tulenevalt on õige hankija otsus tunnistada kolmanda isiku pakkumus edukaks. Muude argumentidega ei ole vaidlustaja kolmanda isiku edukaks tunnistamise otsuse seaduslikkust kahtluse alla seadnud. 5. Eeltoodust tulenevalt on hankija otsus seaduslik ja selle tühistamiseks puuduvad alused. 6. Hankija saadab käesoleva vastuse digitaalselt allkirjastatuna vaidlustuskomisjoni e-posti aadressile [email protected]. 7. Hankija esitab käesoleva vastuse oma esindaja vahendusel. Vandeadvokaat Indrek Lillo kinnitab, et ta on Riigimetsa Majandamise Keskuse esindaja ja esitab vastava volikirja (vt lisa). 8. Hankija nõustub asja läbivaatamisega kirjalikus menetluses. 4 Lugupidamisega /digitaalallkiri/ Indrek Lillo vandeadvokaat Lisa: volikiri. 5