3. isiku seisukoht

Riigihangete vaidlustuskomisjon Tartu mnt 85, Tallinn, Harju maakond, 10115 22.06.2023 Seisukoht on edastatud: • [email protected] Riigihange nr 263306 Kolmas isik: Nordpont OÜ Registrikood 12583892 Esindaja: vandeadvokaat Veiko Viisileht Advokaadibüroo LINKLaw Telliskivi 60/2, 10412 Tallinn e-post: [email protected] Hankija: Riigimetsa Majandamise Keskus Registrikood 70004459 Lääne-Viru maakond, Haljala vald, Sagadi küla, Mõisa/3, 45403 e-post : [email protected] Vaidlustaja: ATEMO OÜ Registrikood: 16161314 Esindaja: vandeadvokaat Kristina Laarmaa Advokaadibüroo Laarmaa e-post: [email protected] Nordpont OÜ vastus ATEMO OÜ vaidlustusele riigihankes nr 263306 Kolmanda isiku taotlused: 1. Esitada Nordpont OÜ’le ATEMO OÜ poolt riigihankes 263306 esitatud hankepass ning kogu muu info ja dokumentatsioon, mida ATEMO OÜ on enda tehnilise ja kutsealase pädevuse tõendamiseks Riigimetsa Majandamise Keskusele esitanud (sh teise isiku, kelle varasemale kogemusele on tuginetud, hankepass), täidetud vorm 2 „Hankelepingu täitmisel osalevate alltöövõtjate andmed“ ja täidetud vorm 3 „Kvalifitseerimisel tuginetava ettevõtja andmed ja nõusolek“. 2. Esitada Nordpont OÜ’le Riigimetsa Majandamise Keskuse 08.06.2023. a käskkirja nr 1- 47.2810/5 lisa 1, millest nähtuvad ATEMO OÜ kvalifitseerimata jätmise põhjendused. 3. Pärast taotluse punktis 1 esitatud andmete Nordpont OÜ’le edastamist määrata kolmandale isikule mõistlik tähtaeg, mille jooksul on võimalik esitada täiendavaid selgitusi, taotlusi ja dokumente. Advokaadibüroo LINKLaw OÜ Telliskivi 60/2, Tallinn 10412 +372 600 4490 [email protected] Reg. 12818349 +372 600 4366 www.linklaw.ee  4. Jätta ATEMO OÜ vaidlustus täies ulatuses rahuldamata ja mõista kõik menetlusega seotud kulud, sh Nordpont OÜ kulud õigusabile, välja ATEMO OÜ’lt. I Asjaolud 1.1 ATEMO OÜ (edaspidi ATEMO või vaidlustaja) on riigihankes nr 263306 „Ruila paisu asendamine tehiskärestikuga“ (edaspidi Hange) esitanud vaidlustuse Riigimetsa Majandamise Keskuse (edaspidi RMK või hankija) 08.06.2023. a käskkirja nr 1-47.2810/5 resolutsiooni punktidele 2 ja 3 (edaspidi Käskkiri), taotledes viidatud punktide kehtetuks tunnistamist osas, milles jäeti vaidlustaja kvalifitseerimata ja tunnistati edukaks Nordpont OÜ (edaspidi Nordpont või kolmas isik) pakkumus. 1.2 19.06.2023. a kirjaga on VAKO teatanud vaidlustuse esitamisest ja palunud RMK’l ning kolmandal isikul esitada oma kirjalik vastus vaidlustusele hiljemalt 22.06.2023. a. Käesolevaga esitab kolmas isik tähtaegselt oma vastuse. Kolmas isik ei nõustu vaidlustusega ja vaidleb sellele täies ulatuses vastu. Palun jätta RMK Käskkiri kehtima. Kolmanda isiku esialgse vastuse põhjendused ja taotlused on esitatud alljärgnevalt. II Taotlus dokumentide esitamiseks kolmandale isikule 2.1 Kolmanda isiku hinnangul on vaidlustusmenetlustes vaidlustajate poolt ärisaladusele tuginemise ulatus muutunud oma sisus absurdseks ja see muudab kolmandatel isikutel enda õiguste ja huvide eest seismise sisuliselt võimatuks. Selline on olukord ka antud juhul. Kolmandale isikule on esitatud vaidlustuse versioon, mida on redigeeritud nii sisu kui lisade osas selliselt, et kolmandal isikul puudub informatsioon keskse vaidlusküsimuse ja faktiliste asjaolude üle. Vaidlustusest on vaid aru saada, et küsimus on seotud vaidlustaja alltöövõtjaga ja tema kasutamisega või mittekasutamisega hankelepingu täitmisel. Kolmandal isikul puudub aga igasugune info vastava isiku, tema alltöövõtjana kasutamise ulatuse ning ka RMK Käskkirja põhjenduste kohta. 2.2 Vaidlustaja ei ole põhjendanud, kuidas ja miks on tema kvalifitseerimise aluseks oleva dokumentatsiooni (sh teisele isikule tuginemise dokumentatsioon) näol tegemist ärisaladusega. Kolmandal isikul on vaidlustusmenetluses sisuliselt võimatu enda õiguseid ja huve kaitsta, kui talle ei tehta teatavaks isegi elementaarset infot ja dokumentatsiooni selle kohta, millele ATEMO enda kvalifitseerimisel tugines ja millised on hankija põhjendused ATEMO kvalifitseerimata jätmise kohta. Kolmanda isiku osalemine vaidlustusmenetluses, mille tulemusest võib sõltuda, kas kolmas isik saab sõlmida hankelepingu RMK’ga või mitte, ei saa olla pelgalt formaalne, vaid isikul peab olema võimalus ka sisuliselt enda õiguste ja huvide eest seista. Praegu sellist võimalust kolmandale isikule tagatud ei ole. 2.3 Eelnevast tulenevalt on kolmas isik seisukohal, et andmed tuleks talle esitada täies ulatuses, et menetlus oleks läbipaistev ja et kolmas isik saaks enda õiguste ja huvide eest adekvaatselt seista. See on tõhusa õiguskaitse põhimõte. Kuivõrd kvalifitseerimiseks on soovitud tugineda teise isiku kogemusele, siis on järelikult tegemist kvalifitseerimise aluseks oleva info ja dokumentidega, mida ei ole kohane esitamata jätta viitega ärisaladusele. Varasema kogemuse avaldamine teisele pakkujale on pigem tavapärane praktika. VAKO praktika kohaselt kvalifikatsiooni tõendavatele dokumentidele konfidentsiaalsuse nõue ei laiene (VAKO 143-12/133806, p 6). Lisaks, info vaidlustaja alltöövõtja poolt minevikus väidetavalt teostatud lepingute ja alltöövõtja kavandatava kasutamise mahu/ulatuse kohta ei saa kuidagi kahjustada vaidlustaja ärihuve ega anda kolmandale isikule mingit konkurent- sieelist. Sellisel minevikuinfol puudub majanduslik väärtus. 2 Ka Euroopa Kohus on oma 17.11.2022. a lahendis nr C-54/21 (Antea Polska jt) märkinud, et varase- malt täidetud lepingute nimekirja, mis esitatakse hankepassis, ei saa pidada tervikuna konfident- siaalseks (p 73: Mis puudutab kõigepealt pakkujate asjakohast kogemust ja varem täidetud lepingute viiteid, mis nad on oma pakkumustele selle kogemuse ja nende võimaluste kinnitusena lisanud, siis tuleb asuda seisukohale, et sellist teavet, mis suures osas vastab direktiivi 2014/24 XII 6 lisas käsitle- tule, millele on viidatud muu hulgas selle direktiivi artiklites 60 ja 63, ei saa pidada tervikuna konfi- dentsiaalseks). Kohus märkis ka, et pakkuja kogemus ei ole üldreeglina salajane, mistõttu ei saa tema konkurentide eest põhimõtteliselt varjata selle kogemusega seotud teavet, tuginedes ärisa- laduse kaitsele (p 75: Kuna pakkuja kogemus ei ole nimelt üldreeglina salajane, siis ei saa tema kon- kurentide eest põhimõtteliselt varjata selle kogemusega seotud teavet, tuginedes asjaomase liikmes- riigi õiguses esinevale mõistele „ärisaladus“, selleks et piirata direktiivi 2014/24 artikli 21 lõikes 1 sä- testatud konfidentsiaalsust, või „õigustatud ärihuvide“ või „ausa konkurentsi“ kaitset selle direktiivi artikli 55 lõike 3 tähenduses). Samasugune loogika peaks kehtima ka alltöövõtja isiku, tema vara- sema kogemuse ja tema kasutamise ulatuse kohta, kui selle isiku kogemuse kaudu soovib vaidlus- taja Hankes kvalifitseeruda. 2.4 Eelnevast tulenevalt taotleb kolmas isik, et VAKO esitaks talle asja õigeks, õiglaseks ja läbipaistvaks lahendamiseks vaidlustaja poolt Hankes esitatud hankepassi ja teise isiku (kelle kogemusele tuginetakse) hankepassi ja informatsiooni isiku kasutamise ulatuse kohta (vormid 2 ja 3). III Kolmanda isiku esmane seisukoht vaidlustusele 3.1 Kolmas isik saab koostada käesoleva seisukoha vaid äärmiselt piiratud informatsiooni tingimustes, lähtudes osaliselt oletustest/eeldustest, mida on võimalik HD ja vaidlustuse pinnalt tuletada. Kui kolmas isik saab ligipääsu täiendavale informatsioonile ja dokumentidele, soovib kolmas isik kindlasti esitada täiendava seisukoha ja taotleb selleks ka tähtaja määramist. 3.2 Kolmas isik ei nõustu vaidlustusega ja vaidleb sellele täies ulatuses vastu. 3.2.1 Vaidlustaja on vaidlustuse punktis 5 õigesti möönnud, et kvalifitseerimistingimusi ei ole vaidlustatud ja vaidlusalune tingimus on praegusel kujul kehtiv järgnevalt: „Pakkuja peab olema riigihanke algamisele eelneva 60 kuu jooksul teostanud looduslikus vooluveekogus ja selle kalda- aladel vähemalt ühe ehitus- või rekonstrueerimistöö, mis vastab järgmistele nõuetele: 1) töö tulemusena valmis või rekonstrueeriti betoonkonstruktsiooniga sild, tamm või pais ning töö üheks osaks on betoneerimistööd, või; 2) töö tulemusena valmis või rekonstrueeriti kalapääs. Juhul kui pakkuja tugineb teise ettevõtte vahenditele esitab pakkuja kvalifitseerimisel tuginetava ettevõtja andmed ja nõusoleku (Lisa 3, vorm 3).“ 3.2.2 Vaidlustusest on arusaadav, et kuna vaidlustaja ise viidatud kvalifitseerimistingimusele ei vastanud, soovis ta tugineda teise isiku kogemusele (RHS § 103). Sealjuures on tegemist alternatiivsete võimalustega (silla, tammi või paisu ehitamine või rekonstrueerimine sh betoonitöödega vs kalapääs), mille osas RMK kogemust nõudis. 3.2.3 Vaidlustusest on arusaadav, et vaidlustaja soovis tugineda teisele isikule seoses variandiga 1), et töö tulemusena valmis või rekonstrueeriti betoonkonstruktsiooniga sild, tamm või pais ning töö üheks osaks on betoneerimistööd. Õiguslikult ei saa mõistlikku vaidlust olla selles, et teine isik, kelle kogemusele betoonkonstruktsiooniga silla, tammi või paisu ehitamisel soovitakse selliselt tugineda, peab ka ise osalema hankelepingu täitmises. See tuleneb eelkõige üldisest loogikast (vastasel juhul poleks tingimusel ja varasemal kogemusel mõtet), kuid muidugi ka RHS § 103 lg 1 ja lg 2 sõnastusest, 3 RHS’i kommentaaridest ning kohtupraktikast (vt nt ringkonnakohtu lahend asjas nr 3-18-1761/33). Vaidlustusest on arusaadav, et sellist osalemist antud juhul vaidlustaja ei näidanud (või polnud teine isik sellega nõus). Igal juhul ei olnud hankijale vastuvõetaval viisil selge, et teine isik, kelle kogemusele tuginetakse, ka isiklikult hankelepingu täitmisel osaleb. 3.2.4 Piiratud informatsiooni tingimustes on kolmandale isikule mõnevõrra arusaamatu vaidlustaja keskendumine betoonitööde osale viidatud tingimusest, kuna see on vaid üks osa kogutingimusest. Lisaks, kui isik on rajanud või rekonstrueerinud betoonkonstruktsiooniga silda, tammi või paisu (nagu tingimus sätestab), siis ilmselgelt peab ta selle raames olema teinud mh ka betoneerimistöid. Kolmas isik ei saa nõustuda ka vaidlustaja väitega, et hankelepingu täitmise raames ei ole betoonitööde teostamine vajalik. RHAD’ist tulenevalt on vajalike teostatavate tööde loetelu jäetud lahtiseks ning osaliselt on see iga pakkuja risk pakkumist koostades (vt nt HD p 5.1, mille kohaselt peab arvestama asjaoluga, et lõplikud spetsiifilised lahendused ja töömahud võivad täpsustuda tööde käigus; ning arvestades tööde asukohta voolava veega Vasalemma jõel, on igasugused täiendused, mis peavad rajatavat objekti tugevdama, võimalikud). Samuti viitab HD p 6.4, et ajutise möödavoolu rajamisel tuleb hilisemalt utiliseerida ka tekkivad jäätmed, sh raudbetoonjäätmed. Kui ajutise möödavoolu hilisemal kõrvaldamisel tekivad raudbetoonjäätmed, siis on mõistlik eeldada, et ajutise möödavoolu rajamisel tuleb teha töid raudbetooniga (sh eeldab nt monoliitne raudbetoon selle konstruktsiooni valmistamist tulevases kasutuskohas). IV Menetluslikud avaldused 4.1 Kolmas isik on nõus asja lahendamisega kirjalikus menetluses. 4.2 Advokaadi puhul eeldatakse esindusõiguse olemasolu, kinnitan esindusõigust (RHS § 190 lg 11). Lugupidamisega Nordpont OÜ lepingulise esindajana /allkirjastatud digitaalselt/ ______________________ Veiko Viisileht Vandeadvokaat 4