Apellatsioonkaebus

Tallinna ringkonnakohus Teie 26.08.2021 [email protected] Meie 24.09.2021 nr 2-5.1.33/3061 Pärnu mnt 7 15084, Tallinn Harju maakond Apellant: Sotsiaalministeerium Apellandi esindaja: Marju Lepmets e-post: [email protected] ja [email protected] Vastustaja: Riigi Tugiteenuste Keskus (SA Innove õigusjärglane) Vastustaja esindaja: Katri Oja e-post: [email protected] Apellatsioonkaebus Tallinna Halduskohtu 26. augusti 2021 otsusele haldusasjas nr 3-19-1239 Tallinna Halduskohus tegi 26.08.2021 haldusasja nr 3-19-1239 otsuse, millega jättis Sotsiaalministeeriumi kaebuse rahuldamata. Halduskohtu otsuse edasikaebamise tähtaeg on 24.09.2021. I. Senine menetluskäik Sotsiaalministeerium on struktuuritoetusest toetuse saajaks. Toetuse saaja partner Sotsiaalkindlustusamet (edaspidi SKA või hankija) viis läbi riigihanke viitenr 188638 „Raske ja sügava puudega lastele tugiteenuste osutamine (2017-2020)“ (edaspidi hange). Hanke esemeks olid sotsiaalteenused puuetega isikutele CPV koodiga 85311200-4, mis on CPV määruse VII lisas nimetatud teenus. Riigihankes oli pakkujatele ühe tehnilise ja kutsealase pädevuse kvalifitseerimistingimusena esitatud nõue (hanketeate p III.2.3): igal isikul (pakkujal, ühispakkujal, alltöövõtjal), kes raamlepingu täitmise raames osutab lapsehoiuteenust, peab olema maavanema poolt antud kehtiv tegevusluba (vastavalt SHS § 151 punktile 1) pakkumuse esitamise kuupäeva seisuga ning pakkuja esitab ärakirja vastavast tegevusloast juhul, kui tegevusloa andmed ei nähtu majandustegevuse registrist. Rahandusministeerium viis läbi projektiauditi nr ESF-153/2018, milles auditeeriti muu hulgas hanke läbiviimise õiguspärasust. Auditi 09.01.2019 lõpparuandes on olulise tähelepanekuna välja toodud, et hanke nr 188638 hanketeates on esitatud piiravad kvalifitseerimistingimused. Suur-Ameerika 1 / 10122 Tallinn / 626 9301 / [email protected] / www.sm.ee / registrikood 70001952  2 SA Innove tegi 12.03.2019 finantskorrektsiooni otsuse nr 3-3.1/100 (edaspidi otsus), millega nõuti tagasi projekti raames makstud toetus summas 295 139,29 eurot ning keelduti maksetaotluste aktsepteerimisest summas 26 752,16 eurot ja 28 539,08 eurot, kuna toetuse saaja partner ei ole täitnud talle STSiga pandud kohustust järgida riigihangete seadust. SA Innove tegi 23.04.2019 finantskorrektsiooni otsuse nr 3-3.1/130 millega keeldus maksetaotluse aktsepteerimisest summas 32 656,44 eurot. Apellant esitas mõlema SA Innove finantskorrektsiooni otsuse peale vaide, mis jäeti rahuldamata (SA Innove vaideotsus 03.06.20219 nr 3-3.1/4861-2). 21.05.2019 tegi SA Innove ebatäpsust parandava otsuse nr 3- 3.1/100-1. Sotsiaalministeerium esitas halduskohtusse kaebuse SA Innove 12.03.2019 finantskorrektsiooni otsuse nr 3-3.1/100 ja 21.05.2019 finantskorrektsiooni otsuse nr 3- 3.1/100-1 ning 03.06.2019 vaideotsus nr 3-3.1/4861-2 tühistamiseks ning vastustaja kohustamiseks maksta välja finantskorrektsiooni otsuste nr 3-3.1/100 ja nr 3-3.1/100-1 alusel tagasi nõutud ja vähendatud maksetaotluste väljamaksed täies ulatuses. SA Innove finantskorrektsiooni otsuste nr 3-3.1/100 ja nr 3-3.1/100-1 alusel kohaldas rakendusüksus kõigile tulevikus vaidlusaluse riigihanke raames sõlmitud lepingute alusel teostatavatele väljamaksetele finantskorrektsiooni määras 5%. Vaidlusaluse hanke tulemusel sõlmitud lepingud lõpetati ennetähtaegselt 31.03.2020. Lepinguperioodi jooksul maksti teenuse osutajatele kokku 15 800 335.92 eurot, millele kohaldatud 5% finantskorrektsioonist tulenevalt nõuti tagasi või keelduti toetuse maksmisest summas 790 016.80 eurot. Tallinna Halduskohus tegi 26.08.2021 otsuse, millega jättis Sotsiaalministeeriumi kaebuse eelpool nimetatud finantskorrektsiooni otsuste tühistamiseks rahuldamata. II. Halduskohtu otsus on ebaõige ja põhjendamata Apellant on arvamusel, et halduskohtu otsus on põhjendamata ja vastuoluline, halduskohus kohaldas ebaõigesti materiaalõiguse norme ja jättis asja lahendamisel tähtsust omavad asjaolud tähelepanuta või tuvastamata, mis tõi kaasa ebaõige otsuse. Apellant põhjendab oma seisukohta järgmiselt: (i) Tegevusloa nõude seadmine hankemenetluses kvalifitseerimise tingimusena Kohus on õigesti märkinud, et poolte vahel ei ole vaidlust selles, et SHS § 151 punkti 1 kohaselt ei saa lapsehoiuteenust osutada ilma vastava tegevusloata ning vaidlus on selles, kas hankija sai nõuda, et maavanema poolt väljastatud tegevusluba peab pakkujal olema olemas juba pakkumuse esitamise hetkel. Apellandi hinnangul on ebaõige halduskohtu seisukoht, et ministeerium rikkus hanke läbiviimisel RHS v.r nõudeid (HK otsuse p 26). Samuti ei nõustu apellant halduskohtu järeldusega, justkui oleks Euroopa Kohus kohtuasjas C-6/20 Sotsiaalministeerium vs Riigi Tugiteenuste Keskus (mis kaasuste tehiolude sarnasuse tõttu on kohaldatav ka käesolevas vaidluses) leidnud, et tegevusloa nõude sätestamine kvalifitseerimise tingimusena (kvalitatiivse valikukriteeriumina) ei ole õiguspärane. Vastupidi – Euroopa Kohus leidis, et:  /---/ pakkujate kohustust omada kõnealuse riigihanke esemeks oleva tegevuse suhtes kohaldatavates õigusaktides ette nähtud registreeringut või tunnustust tuleb  3 käsitada kvalitatiivse valikukriteeriumina, mitte hankelepingu täitmise tingimusena direktiivi 2004/18 artikli 26 tähenduses.“ (EK otsuse C-6/20 punkt 44).  Seega tuleb kindlaks teha, kas direktiivi 2004/18 artikliga 46 on vastuolus see, kui hankija kehtestab pakkujate kvalitatiivse valikukriteeriumina kõnealuse hankelepingu täitmise liikmesriigis registreeringu ja/või tunnustuse väljastamise, ja seda ka juhul, kui neil on sarnane registreering või tunnustus juba nende asukoha liikmesriigis (EK otsuse punkt 47). Arvestades Euroopa Kohtu otsuses C-6/20 toodud seisukohta on apellandi hinnangul üheselt mõistetav, et õigusaktides lapsehoiuteenuse osutamiseks nõutud erinõuete täitmist (tegevusloa olemasolu) tuli kontrollida pakkujate kvalifitseerimise etapis, küll aga tuleb igakordselt hinnata, kas on võimalik, et pakkuja täidab kvalifitseerimise tingimuse oma asukohariigis väljastatud registreeringu/ loa / tunnustuse kaudu. Pakkuja asukohariigi kvalifikatsiooni tunnustamine sõltub asjaoludest - valdkondlik õigusliku regulatsioon on EL siseselt harmoneeritud, millised on teenuse sisu ja osutamise tingimused, mis on tegevusloa kontrolliese jms. (ii) Sotsiaalteenuste valdkonna eripäraga arvestamine Apellandi hinnangul ei ole halduskohus seadnud kahtluse alla, et hanke puhul, mille eeldatav maksumus on alla rahvusvahelise piirmäära, võiks hankija nõuda SHSis sätestatud lapsehoiuteenuse olemasolu pakkujate kvalifitseerimise tingimusena - halduskohus on ainsa põhjendusena, miks hankijal ei ole lubatud siseriiklikus õigusaktis sätestatud tegevusloa nõuet seada kvalifitseerimise tingimusena, märkinud hanke eeldatavast maksumusest tuleneva võimaliku piiriülese huvi (halduskohtu otsuse p 24). Halduskohus ei ole aga analüüsinud ega ümber lükanud kaebaja seisukohta, et sotsiaalteenuste valdkondlikud õigusnormid võivad endast kujutada eriseadust ja sellest tulenevalt teha erandeid riigihanke eeskirjadest. Apellant on veendunud ja tugineb siinkohal ka kohtujuristi arvamusele kohtuasjas C-6/201, et lisaks riigihangete valdkonna üldnormidele peab hankemenetluse läbiviimisel arvestama [sotsiaalteenuste osutamise] valdkonna erinormidega. Need viimased peavad juhul, kui neid tuleb vältimatult täita, olema esimeste suhtes esimuslikud vastavalt direktiivi 2004/18 põhjendusele 6. Euroopa Kohus nentis otsuse C-6/20 punktis 56, et nii riigisisesed kui ka liidu valdkondlikud õigusnormid võivad kujutada endast väidetavalt eriseadust ja sellest tulenevalt teha erandeid riigihanke-eeskirjadest, millisel juhul on hankija ülesandeks valdkondlikest õigusaktidest ja riigihangete seadusest ning direktiivist tulenevad nõuded parimal viisil ühitada. Euroopa Parlamendi ja Nõukogu direktiivi 2006/123/EÜ teenuste kohta siseturul (edaspidi teenuste direktiiv) artikkel 2 punkt 2 alapunkti j kohaselt ei kohaldata teenuste direktiivi sotsiaalteenuste suhtes, mis on seotud sotsiaalkorterite, lastehoolduse ning püsivalt või ajutiselt puudustkannatavate perede ja isikute toetamisega ning mida osutavad riik või riigi volitatud teenuseosutajad või riigi tunnustatud heategevusorganisatsioonid. Teenuste direktiivi põhjenduspunkti 27 kohaselt ei pea teenuste direktiiv hõlmama sotsiaalteenuseid, mida osutavad riik või riigi volitatud teenuseosutajad või riigi tunnustatud heategevusorganisatsioonid lastehoolduse valdkonnas riiklikul, piirkondlikul või kohalikul tasandil, et tagada toetus neile, kes seda püsivalt või ajutiselt eelkõige vajavad perekonna ebapiisava sissetuleku, täieliku või osalise sõltumatuse puudumise tõttu ja neile, keda 1 Kättesaadav: https://curia.europa.eu/juris/document/document.jsf;jsessionid=C70CAB8869A3D0B99601BAC5834CA194?text=&docid=2 37085&pageIndex=0&doclang=ET&mode=lst&dir=&occ=first&part=1&cid=1709567  4 ähvardab marginaliseerumise oht. Kuivõrd teenuste direktiiv ei reguleeri sotsiaalteenuste (sh lapsehoiuteenus) osutamise nõudeid, seavad kriteeriumid ja tingimused lapsehoiuteenusele liikmesriigid siseriikliku õigusega. Euroopa Kohus märkis otsuses C-6/20, et hankija ülesandeks on valdkondlikest õigusaktidest ja riigihangete seadusest ning direktiivist tulenevad nõuded parimal viisil ühitada (EK otsuse p 56). Hankija on SHSis sätestatut kohaldades järginud kvalifitseerimistingimuste määramisel siseriikliku ja EL õiguse ühitamise eesmärki ning ulatuses, kus pakkuja asukohariigis omandatud kvalifikatsiooni tunnustamine on võimalik, on seda tehtud: 1) Lapsehoiuteenuse tegevusloa saamise eelduseks on vastava kvalifikatsiooniga lapsehoidjate (teenust vahetult osutavate isikute) olemasolu. SHS § 454 lg 3 sätestab, et lapsehoidjana võib tegutseda ka välisriigi kutsekvalifikatsiooni omandanud isik, kui tema kutsekvalifikatsiooni on tunnustatud välisriigi kutsekvalifikatsiooni tunnustamise seaduse kohaselt. Seega võimaldab Eesti siseriiklik lapsehoiuteenuse tegevusloa regulatsioon välisriigi pakkujatel tegevusluba taotleda ja teenust osutada isikute kaudu, kellel on lapsehoidja kutse antud välispakkuja asukohariigis. Seetõttu ei saa regulatsiooni pidada välisriigi pakkujate suhtes piiravaks. 2) Lapsehoiuteenuse sisust lähtuvalt ei ole võimalik teenust osutada välisriigist, vaid seda saab teha üksnes Eestis kohapealses teenuse osutamise kohas (ruumides). SHSist nähtub, et tegevusluba ei ole võimalik väljastada teenuse osutajale ilma, et teada oleks teenuse osutamise koht - tegevusloa kontrolliese hõlmab ruumide tervisekaitsenõuetele ja tuleohutuse nõuetele vastavuse kontrolli. Küll aga ei nõua SHS ega ka riigihankes seatud tingimused, et pakkujal peaks Eestis olema asutatud ettevõte. Samuti ei eelda tegevusloa tingimused, et teenuse osutamiseks kasutatavad ruumid oleksid teenuse osutaja omandis, vaid võimalik on kasutada kellelegi teisele kuuluvaid ruume mõne võlaõigusliku lepingu alusel. Eeltoodust nähtub, et lapsehoiuteenuse tegevusloa saamise tingimused ei erista Eesti ja välisriigi ettevõtjaid ning kõigil teenuse osutamisest huvitatud isikutel on võimalik võrdsetel alustel luba taotleda. Apellant on veendunud, et nende nõuete täitmine välispakkuja poolt juba hankemenetluse ajal on võimalik ega piira välispakkujate osalemist hankes. Hankija seatud kvalifitseerimise tingimus on proportsionaalne, vajalik ja kohane: ulatuses, kus see on võimalik - välisriigis omandatud kvalifikatsioon ja kutse -, on teistes riikides omandatud kvalifikatsiooni tunnustamine ette nähtud, kohapealset kontrolli eeldavate nõuete – ruumide sobivus - puhul tuleb seda teha sõltumata pakkuja päritolust. (iii) Hankija kaalutlusruum kvalifitseerimistingimuse määramisel Halduskohtu konstateering hankija kaalutlusruumi kohta hanketingimuste määramisel on põhistamata (halduskohtu otsuse p 22). Iseenesest on õige, et kui riigisisene õigus on EL õigusega vastuolus, tuleb tõlgendada riigisisest õigust nii suures ulatuses kui võimalik kooskõlas liidu õigusega (vt nt C-384/17, p 58; C-149/17, p 45), kuid kooskõlaline tõlgendamine ei tohi viia riigisisese õiguse contra legem tõlgenduseni (vt nt C-167/17, p 65; C-193/17, p 74). Põhiseaduses on sätestatud õigusriigi, võimude lahususe ja seaduslikkuse põhimõtted, millest tulenevalt tuleb avalikku võimu teostada seadusi järgides. Riigihangetes sätestatakse kvalifitseerimistingimusi eesmärgiga seada lävend ettevõtjate jaoks st hinnatakse üksnes nende kvalifitseerimistingimusi täitvate pakkujate pakkumusi, kellel on võimekus lepingu täitmiseks. Kvalifitseerimistingimus peab olema: a) kohane st sellele vastavus väljendab pakkuja võimet lepingut nõuetekohaselt täita; b) vajalik st pakkuja võimet hankelepingut täita ei ole võimalik sama veenvalt tõendada mõne teise, näiteks teistsuguse,  5 kergema tingimuse kaudu. Kohtuotsusest ei nähtu, milline oleks kohtu hinnangul olnud hankija põhiseadusega kooskõlas olev kaalutlusruum ja/või teistsugune, kergem kvalifitseerimistingimus, mille alusel tulnuks hinnata pakkuja võimet hankelepingut täita, olukorras kui: a) hankija järgis siseriiklikku õigust, kuid RHS v.r. säte (§ 41 lg 3) oli siseriiklikku õigusesse üle võetud vastuolus EL õiguse põhimõtetega; b) valdkondlik siseriiklik õigus (sotsiaalhoolekande seadus § 151) nägi ette hankelepingu esemeks olevale teenusele nõuded, mida täitmata ei ole lubatud teenust osutada. (iv) Kvalifitseerimistingimuse täitmine ei olnud välisriigi pakkujate suhtes liigselt koormav Halduskohus on jõudnud ekslikule järeldusele, justkui oleks välismaised pakkujad võrreldes Eesti pakkujate ebavõrdses seisus põhjusel, et nad peavad juba hankemenetluse ajal endale piisavalt selgeks tegema vastava valdkonna tegevusloanõude täitmiseks vajalikud asjaolud, kuid Eesti ettevõtjatelt saab eeldada eelnevat suuremat teadlikkust nõude täitmise eelduseks olevatest asjaoludest (halduskohtu otsuse p 22). Apellandi hinnangul on selline järeldus ekslik ja vastuolus riigihanke korraldamise üldpõhimõtetega ning toob kaasa asjatuid riske nii hankija kui pakkuja poolel:  Pakkumust esitades peab ettevõtja ise olema veendunud oma võimekuses hankelepingut täita: - kui ettevõtja ei ole hankemenetluse ajal kindlaks teinud teenuse osutamise tingimusi (sh tegevusloa saamiseks vajalikke nõudeid konkreetses liikmesriigis), siis on tema jaoks riskidega seotud nii hankes osalemine, pakkumuse esitamine kui lepingu sõlmimine; - pakkuja poolt hankemenetluses antavad kinnitused enda võimekuse kohta lepingut täita ja teenust osutada võivad osutuda valeks, mis võib kaasa tuua pakkuja kõrvaldamise; - kui edukas pakkuja alles lepingu sõlmimise etapis nõuetega tutvub ning oma pakkumuse tagasi võtab, tuleb tal arvestada võimaliku kahjunõudega (RHS § 119 lg 3); - kui aga asjaolu, et lepingu sõlminud pakkuja siseriiklikult teenuse osutajale seatud nõuetele ei vasta, selgub pärast lepingu sõlmimist, võib see kaasa tuua lepinguliste õiguskaitsevahendite (nt leppetrahvide) kohaldamise pakkuja suhtes.  Teenusele kohalduvaid nõudeid teadmata ei ole võimalik esitada adekvaatset ja teenuse tegelikku maksumust kajastavat hinnapakkumust: - kui ettevõtja ei ole endale selgeks teinud, millistel tingimustel ta peab teenust osutama, puudub tal ettekujutus teenuse alustamisega ja osutamisega kaasnevatest kuluartiklitest. Seega ei ole tal võimalik koostada pakkumuse eelarvet st ettevõtjal ei ole võimalik esitada õiguspärast, majanduslikus mõttes adekvaatset ja põhjendatud hinnapakkumust. See võib omakorda moonutada konkurentsi, olles vastuolus riigihanke üldpõhimõtetega – efektiivse turukonkurentsi ärakasutamine, hankija rahaliste vahendite säästliku kasutamise põhimõte;  Tegevusloa taotlemine hankelepingu sõlmimise järgselt seab hankijad ebakindlasse olukorda: - hankijal peaks olema partneri valimisel ja lepingu sõlmimisel kindlus, et partner suudab teenust osutada tingimustel, mis õigusaktides (ja riigihanke alusdokumentides) on ette nähtud, ning ajal, mil hankijal tekib vajadus teenuse järele (mis on samuti riigihanke alusdokumentides määratud);  6 - kui edukas pakkuja alustab tegevusloa taotlemist alles pärast lepingu sõlmimist, kaasneb risk, et pakkujale luba üldse ei anta st hankijal võib tekkida olukord, kus vajaliku teenuse osutamine võib katkeda määramata ajaks (nt kuni uue hankemenetluse lõppemiseni); - kui edukas pakkuja alustab tegevusloa taotlemist alles pärast lepingu sõlmimist, kaasneb sellega määramatus, millal on valitud lepingupartner võimeline lepingu täitmist alustama. Apellandi hinnangul sunnitakse eelpool kirjeldatud viisil riigihangete seadust tõlgendades hankijaid võtma põhjendamatuid riske. Kui edukas pakkuja ei saa tegevusluba või ei saa seda planeeritud teenuse osutamise algusajaks, võib hankijal olla võimatu leida kiirelt ajutist lahendust, et vältida teenuse katkemist. Nii väljakuulutamiseta läbirääkimistega hankemenetluse korraldamisel (RHS § 49 lg 1 p 3) kui ka hankelepingu muutmisel (§ 123 lg 1 p 4) on eeltingimuseks hoolsale hankijale ettenägematud asjaolud või sündmused. Olukorras, kus hankija hankemenetluse ajal pakkujate võimekuses teenust osutada ei veendu, vaid lükkab selle edasi lepingu sõlmimise järgsesse aega, saab, võib ja peabki hoolas hankija ette nägema lepingu täitmisega alustamisega (ja tegevusloa taotlemisega) seotud riske. III. Kokkuvõte ja taotlused Apellant jääb lisaks apellatsioonkaebuses esitatule kõigi halduskohtule esitatud kaebuses toodud seisukohtade ja põhjenduste juurde. Apellant on veendunud, et eelpool kirjeldatud põhjendustel on Tallinna halduskohtu 26.08.2021 otsus ebaõige ja see tuleb tühistada. Ka kohtuasja esemeks olevad SA Innove finantskorrektsiooni otsused on ebaõiged, sest: - hankija toimis õiguspäraselt, kui ta sätestas lapsehoiuteenuse osutamiseks õigusaktidega ette nähtud tegevusloa nõude hankemenetluses (viitenr 188638) kvalifitseerimise tingimusena, mitte hankelepingu täitmise tingimusena; - riigihankes seatud kvalifitseerimistingimus oli proportsionaalne, põhjendatud, vajalik ja kohane; - kvalifitseerimise tingimus ei olnud piirav ning selle täitmine ei olnud Eesti ettevõtjate jaoks lihtsam, kui mõnes muus liikmesriigis asuva ettevõtja jaoks. TAOTLUS 1. Tühistada Tallinna Halduskohtu 26. augusti 2021 otsus täies ulatuses. 2. Teha uus otsus, millega tühistada SA Innove 12.03.2019 otsus nr 3-3.1/100, 12.03.2019 otsuses sisalduvat ebatäpsust parandav 21.05.2019 otsus nr 3-3.1/100-1 ja 03.06.2019 vaideotsus nr 3-3.1/4861-2 ning kohustada Riigi Tugiteenuste Keskust (SA Innove õigusjärglane) maksta välja otsuste nr 3-3.1/100 ja 3.3.1/100-1 alusel tagasi nõutud ja vähendatud maksetaotluste väljamaksed täies ulatuses. Lugupidamisega (allkirjastatud digitaalselt) Marju Lepmets jurist Marju Lepmets 611 3061 [email protected]