Teade

KOHTUOTSUS EESTI VABARIIGI NIMEL Kohus Tallinna Ringkonnakohus Kohtukoosseis Oliver Kask (eesistuja), Janar Jäätma ja Kaire Pikamäe Otsuse tegemise aeg ja koht 24. september 2021, Tallinn Haldusasja number 3-19-346 Haldusasi Sotsiaalministeeriumi kaebus SA Innove 30. oktoobri 2018. a finantskorrektsiooni otsuse nr 3-3.1/468 ja 25. jaanuari 2019. a vaideotsuse nr 3-3.1/14086-2 tühistamiseks Vaidlustatud kohtulahend Tallinna Halduskohtu 22. mai 2019. a otsus Menetlusosalised ja nende Kaebaja – Sotsiaalministeerium, esindajad Marju esindajad Lepmets ja Merle Ploompuu Vastustaja – Riigi Tugiteenuste Keskus (SA Innove üldõigusjärglane), esindajad Kerli Brandt ja Kathy Tätte Kaasatud haldusorgan – Rahandusministeerium, esindajad Heili Jaamu ja Kaur Siruli Menetluse alus ringkonnakohtus Sotsiaalministeeriumi apellatsioonkaebus Asja läbivaatamine Kirjalik menetlus RESOLUTSIOON 1. Jätta Sotsiaalministeeriumi apellatsioonkaebus rahuldamata ja Tallinna Halduskohtu 22. mai 2019. a otsus haldusasjas nr 3-19-346 muutmata. 2. Jätta menetlusosaliste menetluskulud nende endi kanda. EDASIKAEBAMISE KORD Otsuse peale võib esitada kassatsioonkaebuse Riigikohtule hiljemalt 25. oktoobril 2021 (HKMS § 212 lg 1). Vastuseks kassatsioonkaebusele võib teine menetlusosaline esitada vastukassatsioonkaebuse 14 päeva jooksul kassatsioonkaebuse vastukassatsioonkaebuse esitajale kättetoimetamisest arvates või ülejäänud kassatsioonitähtaja jooksul, kui see on pikem kui 14 päeva (HKMS § 215 lg 3). Kui menetlusosaline soovib kassatsioonkaebuse esitamiseks saada menetlusabi, tuleb tal selleks esitada Riigikohtule taotlus. Menetlusabi taotluse esitamine ei peata menetlustähtaja kulgemist  3-19-346 (HKMS § 116 lg 5) ning kassatsioonitähtaja järgimiseks peab menetlusabi taotleja esitama ka kassatsioonkaebuse (HKMS § 116 lg 6). ASJAOLUD JA MENETLUSE KÄIK 1. Sotsiaalministeerium viis vastavalt 2015. ja 2017. aastal läbi rahvusvahelist piirmäära ületavad avatud hanked nr 157505 ja nr 189564 „Enim puudust kannatavatele isikutele toiduabi ostmine“. Riigihanke nr 157505 hanketeate III osa punkti 2.3 alapunktis 2 sätestati pakkujale nõue, et pakkujal peab olema hankelepingu täitmiseks vajalik tunnustus Veterinaar- ja Toiduametilt (VTA), mille kohta tuli pakkujal esitada kinnitus ja tunnustamise number. Riigihanke 157505 hankedokumenti muudeti hanke käigus ning sõnastati: „Pakkuja peab olema täitnud hankelepingu täitmiseks vajalikku toiduseaduses (ToiduS) sätestatud teatamis- ja loakohustust. Pakkujal tuleb esitada kinnitus eelnimetatud kohustuse täitmise kohta lisa 2 vormil V.“ Muudatuse järel ei pidanud pakkuja enam esitama kinnitust VTA tunnustuse kohta koos tunnustamise numbriga, vaid piisas kinnitusest teatamis- või loakohustuse täitmise kohta. Samasugune nõue esitati ka riigihankel nr 189564. Mõlemal riigihankel sõlmiti raamlepingud kolme eduka pakkujaga. 2. SA Innove 30.10.2018 finantskorrektsiooni otsusega nr 3-3.1/468 keelduti Sotsiaalministeeriumi toetuse andmise tingimuste „Enim puudust kannatavatele inimestele toiduabi ostmise ja jagamise tingimused“ projekti „Toiduainete hankimine ja transport ladustamiskohta“ (Abifond.14.01.001.01.15-0001) raames esitatud maksetaotluste nr 1–7 aktsepteerimisest summas 463 291,55 eurot, kuna Sotsiaalministeerium ei ole täitnud talle perioodi 2014–2020 struktuuritoetuste seadusega (STS) pandud kohustust järgida kuni 31.08.2017 kehtinud riigihangete seadust (RHS v.r). SA Innove leidis, et mõlemas hankes on kehtestatud kvalifitseerimise nõudeid, mis on põhjendamatult piiranud pakkujate ringi, eelkõige välismaiste pakkujate osas. Põhjendamatu piiramine seisnes selles, et pakkujatelt nõuti Eesti asutuse tunnustust või teatamis- ja loakohustuse täitmist Eestis. Olenemata sellest, et pakkujal on kehtestatud tingimust võimalik täita, tuginedes teise isiku vahenditele või esitades ühispakkumuse isikuga, kes seatud tingimuse täidab, ei muuda see seatud tingimust õiguspäraseks, st pakkujate ringi põhjendamatult mittepiiravaks. Need pakkujad, kellel puudus võimalus teise isiku vahenditele tugineda või ühispakkumust esitada, võisid loobuda hankes osalemisest, sest ei suutnud täita nõutud tingimust pakkumuse esitamise tähtpäevaks. Sotsiaalministeerium on rikkunud RHS v.r §-i 3 ja § 39 lõiget 1. Otsuse aluseks oli Rahandusministeeriumi audit nr FEAD-3/2017, mille raames auditeeriti riigihankeid nr 157505 ja 189564. Auditi 10.09.2018 lõpparuandes on tähelepanekus nr 4.1 välja toodud, et riigihangete nr 157505 ja nr 189564 hanketeates esitatud kvalifitseerimise tingimused on põhjendamatult piiravad välisriigi pakkujate suhtes. 3. SA Innove jättis 25.01.2019 vaideotsusega nr 3-3.1/14086-2 Sotsiaalministeeriumi vaide rahuldamata, leides, et hanketeadetes sätestatud teatamis- ja loakohustuse nõue on diskrimineeriv pakkuja päritolu alusel ning tegemist on ebaproportsionaalse piiranguga, mis võimaldas ebavõrdset kohtlemist pakkujate suhtes. 4. Sotsiaalministeerium esitas Tallinna Halduskohtule kaebuse SA Innove 30.10.2018 finantskorrektsiooni otsuse nr 3-3.1/468 tühistamiseks. Hanked viidi läbi õiguspäraselt. Kaebajal puudus kaalutlusõigus otsustamisel, millises menetlusetapis tegevusloa nõue sätestada. RHS v.r § 41 lõige 3 sätestab, et kui hankelepingu 2(16)  3-19-346 alusel sooritatava tegevuse jaoks on õigusaktides kehtestatud erinõuded, nimetab hankija hanketeates, milliste erinõuete, registreeringute või tegevuslubade olemasolu on pakkuja või taotleja kvalifitseerimiseks nõutavad. Riigihangetel nr 157505 ja nr 189564 olid hankelepingu alusel sooritatava tegevuse jaoks õigusaktides kehtestatud erinõueteks ToiduS §-de 7 ja 8 ning Euroopa Parlamendi ja Nõukogu määruse nr 852/2004 art 6 lg-s 3 sätestatud teatamis- ja loakohustuse nõuded. Vaidlustatud otsuses on ekslikult asutud seisukohale, et kuna hanke ese on riigihangete registris määratletud toiduainete (asjade) ostmisena, siis direktiivi 2004/18 „Ehitustööde riigihankelepingute, asjade riigihankelepingute ja teenuste riigihankelepingute sõlmimise korra kooskõlastamise kohta“ art 46 kohaselt ei tohiks hankija tegevusluba nõuda. Direktiivi 2004/18 art 46 esimese lause kohaselt võib igalt ettevõtjalt nõuda tõendeid kutsetegevuse nõuetele vastavuse kohta. Artikli 46 teine lause täpsustab üksnes teenuste osas artikli esimest lauset, milles käsitletakse nii asju kui ka teenuseid. Teatamis- ja loakohustuse nõue on sätestatud Euroopa Parlamendi ja nõukogu määruse nr 852/2004 art 6 lg-s 3. Nimetatud sätte kohaselt peab hankelepingut täitev pakkuja tagama ettevõtte tunnustamise pädeva asutuse poolt (ToiduS-s teatamis- ja loakohustus), mis järgneb vähemalt ühele kohapealsele kontrollkäigule, kuna toitu käideldakse Eestis. Toidu füüsilise käitlemise puhul Eestis kohapeal peab hankelepingu täitjal või tema poolt lepingu või alltöövõtu alusel kasutataval loal olema VTA tegevusluba ning toidukäitlemise tegevuslubasid liikmesriigid vastastikku ei tunnusta. Hankijal puudus võimalus kvalifitseerida pakkuja tema asukohariigi tegevusloa alusel. Lepingu täitmine, kasutamata Eestis asuvat vaheladu või transporti, ei ole võimalik. Kuna pakkujal ei ole võimalik lepingut täita ilma toitu ladustamata, muutub pakkuja toidukäitlejaks. Toidukäitleja peab täitma Eestis teatamis- ja loakohustust ning hankijal puudub võimalus aktsepteerida pakkuja asukohariigi tegevusluba. Erinõuetega seotud kvalifitseerimistingimuste sätestamine võimaldas hankijal õiguspäraselt maandada hankelepingu nõuetekohase täitmisega seotud riske. Kui toidu käitlemist reguleerivas seaduses on sätestatud nõue, et selline tegevus on lubatud ainult teatamis- ja loakohustuse täitmisel, ei saa RHS-le viidates nõuda hankijalt talle teiste õigusaktidega pandud kohustuste rikkumist. Nõudele vastamiseks piisas sellest, et (välis)pakkuja teavitas VTA-d kirjaga tegevuse alustamisest. Vastuse saamine VTA-lt ei olnud vajalik. Pärast teate esitamist VTA-le või samal ajal teate alustamisega oli pakkujal võimalus vajadusel alustada loamenetlust (ToiduS § 8). Arvestades rahvusvahelise hanke pakkumuste esitamise tähtaega (minimaalselt 40 päeva) ning ToiduS-s sätestatud loamenetlustähtaega (30 päeva), oli pakkujal ka loamenetluse toiminguteks piisavalt aega. Kahju tekkimine on tõendamata. Raamlepingusse pakutud toidukorvi keskmine hind oli ligikaudu 30% odavam analoogse toidukorvi ligikaudsest turuhinnast. 2016. aastaks korraldatud minikonkursile pakutud toidukorvi keskmine hind oli ligikaudu 55% odavam analoogse toidukorvi turuhinnast. Edukaks tunnistatud minikonkursi pakkuja toidukorv oli ligikaudu 65% protsenti odavam turuhinnast. Põhjendamatu oleks arvata, et suurema hulga pakkujate, sh välisriigi pakkujate osaluse korral oleks toidukorvi hind olnud turuhinnast odavam rohkem kui 65%. Riigihanget nr 157505 on varem Rahandusministeeriumi audiitorite poolt kahel korral hinnatud. 16.03.2016 FEAD-1/2015 ja 17.03.2017 FEAD-2/2017 auditites leiti, et tingimused (sh tegevusloa osas) on kooskõlas RHS v.r-ga. Arusaamatu on, kuidas kolmandal korral samade audiitorite poolt läbi viidud auditi tulemusena selgub ootamatult, et hange on vastuolus RHS v.r nõuetega. Tõlgenduse muutmine tagasiulatuvalt ei ole kooskõlas hea halduse põhimõttega. Finantskorrektsioonil on karistuslik iseloom. Kui riigihangete seadus ja direktiivid ning nende tõlgenduspraktika on muutunud, võib neid kohaldada üksnes edasiulatuvalt 01.09.2017 jõustunud RHS alusel läbi viidud riigihangetele. 3(16)  3-19-346 5. SA Innove palus jätta kaebuse rahuldamata. Hanketeates ega hankedokumentides pole välja toodud, et oleks aktsepteeritud ka pooleliolevaid loa- või teatamisemenetlusi, mistõttu ei saanud potentsiaalsed pakkujad selle võimalusega arvestada. Hankija peab pakkujate kvalifitseerimisel kontrollima pakkujate vastavust hanketeates sisalduvatele tingimustele, isegi kui hankedokumentides on sellest erinevad tingimused. Kuigi RHS v.r § 41 lg 3 grammatilise tõlgenduse kohaselt võib hankija justkui nõuda pakkujalt erinõudele vastavuse tõendamiseks Eesti õigusaktis nõutud tegevusloa või registreeringu või muu erinõudele vastava asjakohase tõendi esitamist, tuleb nimetatud nõuet tõlgendada asjaomaste EL õigusaktidega (eelkõige direktiiviga 2004/18/EÜ) ning kohtupraktikaga koosmõjus. Direktiivi 2004/18 artiklit 46 ei ole võimalik tõlgendada viisil, et loakohustuse nõude täitmine oli igal juhul lubatud, olenemata hankelepingu liigist. Viidatud direktiivi artikli 46 teist lauset ei ole võimalik tõlgendada ka selliselt, et kui asjade hankeleping sisaldas ka teenuseid, oli lubatud nõuda nende teenuste osutamiseks vajalike lubade olemasolu. Ka teenuslepingute puhul lubab artikkel 46 kvalifitseerimiseks nõuda üksnes pakkuja (ja mitte hankija) asukohariigis väljastatud teenuse osutamist tõendava loa olemasolu või nende asukohariigis vastavasse organisatsiooni kuulumise tõendi esitamist. Lähtudes direktiivist 2004/18 ja asjaolust, et tegemist oli asjade hankelepingutega, võis hankija nõuda tõendeid, et pakkuja või taotleja on vastavalt oma asukohariigi seadustele kantud erialasesse või äriregistrisse, mitte aga tegevusloa omamise kohta. Ebamõistlikuks saab pidada toiminguid, mille tegemist nõutakse pakkujalt juba pakkumuse esitamise hetkel, kuigi need toimingud on iseloomulikud teenuse osutamisele (lepingu täitmisele), mistõttu oleks asjakohane nõuda neid alles edukalt pakkujalt. Tingimus, mille kohaselt hankija nõudis pakkujatelt Eesti õigusest tulenevatele erinõuetele vastavust juba pakkumuse esitamise ajal, ei ole kooskõlas RHS v.r § 3 punktis 3 sätestatud võrdse kohtlemise põhimõttega. Asjakohane ei ole hankija väide, et tal puudus võimalus aktsepteerida asukohariigi tegevusluba, sest õigusvastane on üksnes nõue, et vajalik luba peab olema pakkumuse esitamise ajaks. Euroopa Kohtu praktika kohaselt on pakkujate võrdse kohtlemise põhimõttega vastuolus hankes osalemist võimaldavate tingimuste kehtestamine, millest õigesti aru saamiseks on vaja tunda hankija asukohariigi praktikat (vt nt C-171/15, p 42, või C-27/15, punktid 45-46 ja 51). Kuna pakkujatelt eeldati varasemat kogemust, siis ei ole asjassepuutuv hinnata tingimuse mõju pakkujatele, kes alles alustavad toidukäitlemisega, mistõttu ei saa ka väita, et välisriigi pakkujad olid samas seisus Eesti pakkujatega, kes alles alustavad toidukäitlemist. Antud hangete puhul tuli hinnata, kas vaidlusaluse tingimuse seadmisega olid võrdses seisus pakkujad, kes olid varem teenust osutanud mõnes muus liikmesriigis, nende pakkujatega, kes olid varem tegelenud toidu käitlemisega Eestis, olles täitnud selleks Eesti õigusaktidest tulenevad nõuded. Ei ole usutav, et kõik antud valdkonnas tegutsemiseks vajalikud nõuded, sh ka nõude täitmise protsess tervikuna on üleeuroopaliselt ühetaolised väitmaks, et vaidlusaluste tingimuste seadmine pakkumuse esitamiseks mingisugust mõju pakkujatele ei avaldanud. Isegi kui asuda seisukohale, et nõuded antud valdkonnas tegutsemiseks on ühetaolised ning liikmesriigiti ei esine erinevusi ka nõude täitmise protsessis, on arusaamatu, miks ei piisanud hankemenetluse läbiviimise etapis pakkuja võimekuse kindlakstegemiseks ka sellest, kui pakkujal on oma asukohariigi vajalikud nõuded täidetud. Finantskorrektsiooni eesmärk ei ole toetuse saaja karistamine, vaid eeldatavate mitteabikõlblike kulude mahaarvamine projekti abikõlblikest kuludest, sh toetuse summast. Kulude 4(16)  3-19-346 abikõlblikkuse kriteeriumid on sätestatud Vabariigi Valitsuse 01.09.2014. a määruse nr 143 „Perioodi 2014–2020 struktuuritoetusest hüvitatavate kulude abikõlblikuks lugemise, toetuse maksmise ning finantskorrektsioonide tegemise tingimused ja kord“ (edaspidi: määrus nr 143) § 2 lõikes 2, millest tulenevalt saab abikõlblikuks lugeda kulusid, mis on muu hulgas põhjendatud ehk sobivad, tõhusad ja vajalikud. Kui toetuse saaja on hanke korraldamisel seadnud tingimusi, mis põhjendamatult piiravad huvitatud isikute osalemist hankes, ei saa eeldada, et hankes edukaks osutunud pakkumus on olnud majanduslikult soodsaim, mistõttu ei saa asuda ka seisukohale, et hankega seotud kulu on täies mahus põhjendatud. Seetõttu selliste kulude täies mahus hüvitamist struktuurivahenditest ei saa ka aktsepteerida. Vastustaja võttis finantskorrektsiooni otsuse tegemisel arvesse, et hangetes oli tagatud teatav konkurents ja erinevate pakkumuste võrdlemine. Lisaks võeti arvesse, et üks edukas pakkuja (Sanitex OÜ) on välismaa kontserni Eestis tegutsev filiaal. Õiguspärase ootuse põhimõtet ei ole rikutud. Toetuse saaja õiguspärast ootust säilitada toetus tuleb kõrvutada kolmandate isikute õigusega osaleda konkurentsipõhistes ning õigusvastaselt piiravate tingimusteta hankemenetlustes ja avaliku huviga, sh EL huviga tagada ühisturu tõrgeteta toimimine läbi konkurentsipõhise hankemenetluse ning ühenduse finantsallikate läbipaistev kasutamine. Antud juhul tuleb kolmandate isikute õigusi ning ühenduse huvisid pidada kogumina ülekaalukaks avalikuks huviks, mis kaalub üles toetuse saaja võimaliku õiguspärase ootuse vaidlustatud otsuse vastu võtmata jätmiseks. 6. Rahandusministeerium palus jätta kaebuse rahuldamata. Kaebajal puudub kaebeõigus. Riigi haldusorgani kaebeõiguse eeldused ei ole täidetud. Sotsiaalministeerium saab teha järelevalvet vastustaja finantskorrektsiooni otsuste üle. Vaidluse lahendamiseks on teistsugune menetluskord ette nähtud STS §-des 3 ja 4 Vabariigi Valitsuse seaduse § 101 tähenduses. Finantskorrektsiooni otsusega mitteabikõlbulikuks loetud summat ei saa SA Innove endale. Omandiõigus riigieelarveliste või Euroopa Abifondi vahendite suhtes ei kuulu üksikutele valitsusasutele (nt Sotsiaalministeerium). Isegi kaebuse läbivaatamise ja selle rahuldamise korral saaks kõige tõenäolisemaks vahetuks tagajärjeks olla see, et toimub muudatus riigieelarveliste vahendite jaotuses erinevate riigiasutuste vahel, kusjuures finantskorrektsiooni otsusega mitteabikõlblikeks leitud summadest moodustas arvestatava osa (peaaegu kuuendiku) riiklik kaasfinantseering. Tegemist ei ole ka halduslepingust tuleneva õiguse kaitseks esitatud kaebusega HKMS § 44 lg 4 tähenduses, sest Sotsiaalministeeriumi ning SA Innove vahelisest halduslepingust nr 1.8-2/6513 ei tulene Sotsiaalministeeriumile õigust saada vaidlusalune rahasumma endale. Riigihangete nr 157505 ja 189564 hanketeates esitatud kvalifitseerimise tingimused on põhjendamatult piiravad. Hanketeadetes on selgesõnaliselt nõutud teatamis- ja loakohustuse täitmist. Seega oleks ainus võimalus eeltoodud kvalifitseerimistingimuse täitmiseks see, kui lisaks teavitamiskohustusele oleks pakkujal enne pakkumuse esitamist saadud VTA-lt kinnitus. Hankija ei saa eeldada, et kõik potentsiaalsed välismaised pakkujad on hanketeate väljakuulutamise esimesest päevast läbiviidavast hankest teadlikud ja neil on kohe olemas VTA loa taotlemiseks vajalikud korrektsed dokumendid. Auditiaruanne selgitab, et kui välispakkujatelt nõutakse juba pakkumuse esitamise hetkeks Eestis kehtivate hankelepingu täitmiseks vajalike nõuete ja tingimuste täitmist (mida VTA teatamis- ja loakohustuse nõuded olemuslikult on), jättes viitamata ka RHS v.r § 41 lg 3 teises osas välja toodud võimalusele esitada tema asukohariigi õigusaktide kohaselt vastavasse organisatsiooni kuulumise kohta tõend, siis seatakse viimaseid ebavõrdsesse olukorda, võttes neilt ära võimaluse hankes osalemisel kvalifitseerimistingimust täita. 5(16)  3-19-346 ToiduS § 7 lg-s 1 ja § 8 lg-s 1 kirjeldatud nõuded kehtivad ettevõtetele, kelle tegevuskohaks on Eesti. Kindlasti on sellisel hankel osalevatel Eesti ettevõtetel kohustus täita nimetatud tingimusi, kuid välispakkujad, kelle tegevuskoht ei ole Eesti (ehk neil ei ole Eestis registreeritud äriühingut või ei ole Eestis paikset tegevuskohta ehk asukohta, kus toitu käideldakse), peavad vastama oma asukohariigis kehtestatud nõuetele ja olema oma tegevuskohariigis pädeva asutuse järelevalve all. Eesti ei saa anda hinnangut välispakkuja tegevusloale toidukäitlemiseks, kuivõrd Eestist ei ole võimalik kontrollida välisettevõtte tegevust. Teavitus- ja loakohustuse nõude puhul on tegemist EL õigusest tuleneva nõudega, mis kehtib EL üleselt. Selleks, et seatud piirang oleks välispakkujate suhtes proportsionaalne ja samas saaks hankija kindluse, et tegemist ei ole ebaseadusliku käitlejaga, oleks hankija pidanud kvalifitseerimise tingimustes võimaldama välispakkuja asukohariigi või muu pädeva asutuse väljastatud samaväärse loa või tõendi esitamist ja alles hankelepingu täitmise ajaks nõudma välispakkujalt Eesti seadusest tuleneva nõude täitmist, mis on vajalik hankelepingu täitmiseks. Võimatu on hinnata, milliseks oleks kujunenud pakkujate ring ja pakkumuste maksumus, kui välispakkujatele oleks loodud võrdsed tingimused hankes osaleda. Tekitatud kahju suurust ei ole seetõttu võimalik hinnata. Kuna konkurents jäi siiski alles ja ühe välismaa kontserni Eesti filiaal hankes osales, leidsid audiitorid, et võib rakendada 10% finantskorrektsiooni määra. Vastustaja seda ka tegi. Õiguspärase ootuse põhimõte ei laiene täidesaatvale riigivõimule. RHS v.r järgi ei olnud lubatud hankemenetluses kehtestada piiravaid kvalifitseerimistingimusi ning rikkumise eest oli ka sel ajal ette nähtud finantskorrektsioon. Ka Euroopa Kohtu lahendites on jõutud järeldusele, et toetuse saaja ei saa tugineda õiguspärasele ootusele, kui ta on jätnud oluliselt täitmata toetuse saajale pandud kohustuse. 7. Tallinna Halduskohtu 22.05.2019 otsusega jäeti kaebus rahuldamata, mõisteti kaebajalt vastustaja kasuks välja 102,30 eurot ja muus osas jäeti menetlusosaliste menetluskulud nende endi kanda. Kaebajal on kaebeõigus HKMS § 44 lg 4 alusel. Kuna vaidlustatud otsuse tõttu kaotab Eesti Vabariik õiguse EL struktuurifondidest makstavale rahale ja vastavas osas tuleks leida vahendid Eesti riigieelarvest või sõlmitud raamlepingud üles öelda (mis võib kaasa tuua täiendavaid kulusid), on vaidlustatud otsusega riivatud Eesti Vabariigi õigusi, eeskätt omandiõigust. Esimeses vaidlusaluses hankemenetluses muudeti hankedokumente, kuid mitte hanketeadet. Hanketeates ja hankedokumentides esitatud tingimuste erinevuste korral on ülimuslikumad hanketeates esitatud andmed. Kvalifitseerimise tingimused peavad olema sätestatud just hanketeates. Hanketeade on esmane ja riigihangete registrist kõigile kättesaadav dokument läbiviidava riigihanke kohta, mille alusel peab olema pakkujal või taotlejal võimalik tuvastada, kas tema pädevus ja vahendid on piisavad riigihankel osalemiseks. Hanketeate kohaselt pidi pakkuja omama hankelepingu täitmiseks vajalikku tunnustust VTA poolt. Pakkujal tuli esitada kinnitus VTA tunnustuse kohta ja tunnustamise number. Hankija väitel on selle tingimuse eesmärk tagada, et pakkujal oleks võimekus kohe asuda hankelepingut täitma. Kaebaja esindajad selgitasid istungil, et nõude sätestamise eesmärgiks oli, et pakkuja peab oma tegevuse olema läbi mõelnud, st kust kaup tuuakse ja kuhu viiakse; et pakkujal või tema partneril oleks nõuetele vastav vaheladu. Seatud nõudega ei ole seda eesmärki võimalik saavutada. Vastav kinnitus ei kohusta pakkujat omama hankelepingu sõlmimise ajaks nõuetele vastavat ladu. 6(16)  3-19-346 Vastustaja ja kaasatud haldusorgan leiavad õigesti, et nõue toob kaasa välispakkujate ebavõrdse kohtlemise. Pakkumuse esitamise hetkeks ei saanud välispakkuja, kes Eestis varem ei tegutsenud, olla täitnud nõutavat teavitamis- ja loakohustust. Olenemata sellest, et pakkujal on kehtestatud tingimust võimalik täita, tuginedes teise isiku vahenditele või esitades ühispakkumuse isikuga, kes seatud tingimuse täidab, ei ole tegemist pakkuja kohustusega, vaid võimalusega. Kuna pakkujatelt eeldati varasemat kogemust, siis ei ole asjassepuutuv hinnata tingimuse mõju pakkujatele, kes alles alustavad toidukäitlemisega, mistõttu ei saa ka väita, et välisriigi pakkujad olid samas seisus Eesti pakkujatega, kes alles alustavad toidu käitlemist. Eesti pakkujad, kes omasid varasemat kogemust Eestis tegutsemisel, olid paremas olukorras võrreldes teistes EL riikides analoogset kogemust omavate ettevõtjatega. Euroopa Komisjoni koostatud dokumendis „Praktilisi näpunäiteid kõige levinumate vigade vältimiseks Euroopa struktuuri- ja investeerimisfondidest rahastatavate projektide riigihangetes“1 on rubriigis „tavalised finantskorrektsioone tingivad vead pakkumuste esitamise etapis“ välja toodud diskrimineeriva nõude näitena nõue, mille kohaselt pakkujal peab pakkumuste esitamise ajal olema juba avaliku sektori pakkuja asukohariigi asutuse tunnustatud kvalifikatsioon/kutsetunnistus, sest välisriikide pakkujatel oleks pakkumuste esitamise ajal raske seda nõuet täita (näide nr 10, lk 39). HT-s kehtestatud loa- ja teavitamiskohustuse nõue ei ole erinõue direktiivi 2014/18 mõttes. Direktiivi 2004/18 art 46 peab silmas pakkujatele kehtestatud kvalifitseerimise (eri)nõudeid, mitte tegevuslubadele (st loastatavale tegevusele) kehtestatud nõudeid. Erinõudega direktiivi 2014/18 mõttes võiks olla tegemist siis, kui toidu käitlemise eelduseks oleks nt vastavasse toidukäitlejate registrisse kuulumine või spetsiaalne kutsetunnistus, mis on tegevusloa taotlemise eelduseks. Direktiivi art 46 mõtet annab paremini edasi direktiivi ingliskeelne versioon, milles on kasutatud väljendid „particular authorisation“. Selline sõnakasutus viitab just pakkujatele kehtestatud erinõudele. Direktiiv 2004/18 ei pea silmas (tavapäraseid) loastatavaid tegevusi, nt toidu käitlemine. Viimase osas on pealegi tegemist EL siseselt harmoneeritud nõuetega, mistõttu ei saa olla tegu „erinõudega“. Nõue, et hankija peaks paralleelselt pakkumuse ettevalmistamisega hakkama taotlema luba toidu käitlemiseks, on ebaproportsionaalne. On raske täita teavitamiskohustust, kui puuduvad tegevused, millest teavitada, samuti vajalikud andmed. Ka ToiduS-s sätestatud loa taotlemine eeldab, et teada oleks konkreetne loastatav tegevus, mahud jms. Pakkumuse esitamise ajal see veel teada ei ole, kuna ei ole teada, kas hange võidetakse ja milliste mahtudega tuleb arvestada. ToiduS eesmärk ei ole taotleda luba hüpoteetiliseks tegevusteks. Loa taotlemine ei pruugi olla ka ajaliselt võimalik. RHS v.r § 41 lg-t 3 tuleb tõlgendada EL õigusega kooskõlas. Hankija ei oleks pidanud aktsepteerima teiste EL liikmesriikide pakkujate päritolumaa vastavat tegevusluba, vaid võimaldama selle hankida Eestist. Vastustaja viited Euroopa Kohtu lahenditele C-234/03, C-225/98 ja C-46/15 ei ole asjakohatud, kuna praegusel juhul tulenevad piirangud siseriiklikust õigusaktist (ToiduS), millele HD-d viitavad. Hankes kvalifitseerumist puudutavas osas on ToiduS regulatsioon siseriikliku mõõtmega (VTA järelevalve). Vastustajalt ei saa nõuda, et ta peaks ära näitama konkreetse kahju, mida toetuse saaja hankereeglite rikkumine on põhjustanud. Määruse nr 143 § 22 lg 11 p 6 kohaselt vähendatakse hankelepingutele eraldatavat toetust 25 protsenti, kui riigihankes seatud kvalifitseerimise tingimused ei ole vastavad ja proportsionaalsed riigihanke esemega. Määruse nr 143 § 22 lg 12 sätestab, et lg 11 p-des 3–16 ja 19 nimetatud juhtudel võib sõltuvalt rikkumise raskusest kohaldada 5- või 10-protsendilist finantskorrektsiooni määra. Kuna vastustaja on 1 https://ec.europa.eu/regional_policy/sources/docgener/informat/2014/guidance_public_proc_et.pdf. 7(16)  3-19-346 kaalutlusõigust teostanud ja oma otsust põhjendanud, vähendades oluliselt õigusaktides ettenähtud tavapärast korrektsioonimäära, ei ole kaalutlusvigu tehtud. Õiguspärase ootuse põhimõte on EL õiguse põhimõte, millele kaebaja sai tugineda. Varasematest audititest ei saa tuleneda õiguskindlust, et hiljem rikkumisi ei tuvastata. Rahandusministeeriumi auditid ei ole õiguslikult siduvad. Euroopa Kohtu praktikast tulenevalt ei saa õiguspärase ootuse põhimõttele tugineda EL õigusakti konkreetse sätte vastu ning liidu õiguse kohaldamise eest vastutava liikmesriigi asutuse tegevus, mis on selle õigusega vastuolus, ei saa olla ettevõtja jaoks alus õiguspärasele ootusele olla koheldud viisil, mis on liidu õigusega vastuolus (kohtuotsus asjas nr C-349/17, p 104 ja seal viidatud praktika). Finantskorrektsiooni meetmel ei ole karistuslikku iseloomu. Riigil ei ole subjektiivset õigust struktuuritoetustele. Tagasiulatuva mõju keeld ei ole seetõttu kohaldatav. Kaebajalt tuleb välja mõista vastustaja tõlkekulud. MENETLUSOSALISTE SEISUKOHAD RINGKONNAKOHTUS JA APELLATSIOONIMENETLUSE KÄIK 8. Sotsiaalministeeriumi apellatsioonkaebuses palutakse tühistada Tallinna Halduskohtu 22.05.2019 otsus ja uue otsusega kaebus rahuldada. Tegevusloa nõuet ei saa samastada asukohariigi kvalifikatsiooni või kutsetunnistusega. Toidu ohutuse ja nõuetekohasuse tagamiseks tuleb kontrollida iga toidu käitlemise ahelat. ToiduS § 10 kohaselt antakse tegevusluba ettevõttele, kui ta vastab Euroopa Parlamendi ja nõukogu määrustes (EÜ) nr 852/2004 ja nr 853/2004 ning muudes asjakohastes toidualastes õigusaktides sätestatud nõuetele. Tegevusloa andmine ei eelda eelnevat tegevust Eestis. Halduskohus leidis ekslikult, et kvalifitseerimistingimuse asemel oleks tulnud nõue seada hankelepingu täitmise faasis. RHS § 39 lg 1 ja § 41 lg 3 nõudsid (erinevalt kehtiva RHS § 99 lg-st 1), et hankija esitaks kvalifitseerimistingimusena nõude, et tegevusluba vajava teenuse hankimisel seatakse selle tegevusloa nõue kvalifitseerimistingimusena. Hankijal ei olnud selles osas kaalutlusõigust (vt D. Minumets, Erinõuetele vastamise tingimuste kehtestamine riigihangetes, Juridica 4/2018; D. Minumets ja P. Kulm, Riigihangete õigus). Hankijal sellise kohustuse olemasolu on kinnitanud ka halduspraktika (vt Tallinna Halduskohtu 21.02.2013 otsus nr 3-12-2349). Kui edukas pakkuja hankelepingu nõudeid ei täida, ei saavuta hange oma eesmärki ning korraldada tuleks uus hange. Pakkuja kvalifikatsiooni kontrollimine pärast hankemenetluse lõppu ei ole kooskõlas riigihanke korraldamise üldpõhimõtetega. Teistel pakkujatel ei ole võimalik hankemenetluse täitmise faasis kaitsta oma õigusi, kui edukaks tunnistatud pakkuja ei täida nõudeid. Rahaliste vahendite säästliku ja otstarbeka kasutamise põhimõttega ei ole kooskõlas ressursimahuka (nii aja- kui kulude mõttes) hankemenetluse läbiviimine selliselt, et menetluse tulemusena sõlmitakse hankeleping, mille puhul ei ole pakkuja võimekus lepingut täitma asuda kindel. Puudusid erandlikud asjaolud, mis oleks õigustanud hankijat jätma siseriikliku õiguse kõrvale ja kohaldama EL direktiive. Direktiivi 2004/18/EÜ art 46 ja RHS v.r § 41 lg 3 ei ole vastuolus. Direktiiv ei täpsusta, millisel hetkel võis tegevusloa olemasolu pakkujalt nõuda. Halduskohus leidis ekslikult, et RHS v.r § 41 lg 3 annab hankijale õiguse õigusaktidest tulenevate tegevuslubade puhul tõlgendada nõuet nii, et alati on lubatud pakkuja asukohamaa tegevusloa esitamine nõude täitmiseks. Toiduvaldkonna regulatsioon on eriseadus riigihangete normidele, kuid halduskohus on jätnud selle eripärad välja selgitamata. 8(16)  3-19-346 Viited Euroopa Kohtu lahenditele C-234/03, C-225/98 ja C-46/15 ei ole asjakohased. Neis asjades vaidluse all olnud nõuded (büroo olemasolu teenuse osutamise riigis, hankija liikmesriigi disainerite ühingu liikmelisuse nõue ja ostja kinnitusel oleva allkirja tõestamise nõue) erinevad oluliselt praeguses asjas vaidluse all olevast nõudest. Tegevusloa nõude eesmärk on tagada tervisekaitsenõuete järgimine ning ohutu toidu jagamine abisaajatele. Lisaks on tegevusloa taotlemise tähtaeg kõigile ettevõtjatele sõltumata asukohast 30 päeva. Arvestades rahvusvahelise hanke pakkumuste esitamise tähtaega (minimaalselt 40 päeva) ning toiduseaduses sätestatud loamenetlustähtaega (30 päeva), oli pakkujal ka loamenetluse toiminguteks piisavalt aega. Eluliselt ei ole usutav, et tegevusloa nõude tõttu loobus potentsiaalne pakkuja pakkumuse esitamisest. Põhjuseks võis olla võimaliku saadava tulu ebapiisavus, arvestades hanke mahtu. Nõuete täitmiseks oli pakkujatel vajalik elementaarne interneti kasutamise oskus. Välisriigi pakkujatel oli võimalik tugineda teise isiku vahenditele, esitades ühispakkumise, kui ta ei soovinud või suutnud tegevusloa nõuet täita. Ühispakkumuste esitamine on ka siseriiklike pakkujate puhul tavapärane, sest pakkujad ei suuda üksinda kõiki nõudeid täita. Riigihanget nr 157505 on varem Rahandusministeeriumi audiitorite poolt kahel korral hinnatud. 16.03.2016 FEAD-1/2015 ja 17.03.2017 FEAD-2/2017 auditites leiti, et tingimused (sh tegevusloa osas) on kooskõlas RHS-ga. Varem on audiitorid suunanud hankijaid nõudma tegevusluba hanketeates, sh haldusasjas nr 3-12-2349 vaidluse all olnud juhtumil. Vastustaja käitumine on vastuolus õiguspärase ootuse ja hea halduse põhimõttega. Õiguspärase ootuse põhimõte ei kehti juhul, kui tegemist on kehtiva korra ilmselge rikkumisega hooletuse või kuritarvituse näol (vt Euroopa Kohtu 13.03.2008 otsus liidetud kohtuasjades C-383/06-C- 385/06, p 52 ja 56). Praegusel juhul ei ole tegemist riigihangete õiguse ilmselge rikkumisega hooletuse või kuritarvituse näol, vaid tõlgenduspraktika muutumisega. Praktika muutus tulenes Euroopa Komisjoni audiitorite uutest suunistest. Euroopa Kohtu otsus C-349/17, millele halduskohus viitas, ei ole asjakohane, sest see puudutab riigiabi tagasinõudmist, kus EL õigus on otsekohalduv. 9. SA Innove palub jätta apellatsioonkaebuse rahuldamata, jääb oma varasemate seisukohtade juurde ja nõustub halduskohtu otsuse põhjendustega. Hanketeates ei olnud lubatud nõuda Eesti õigusaktides sätestatud loa- ja teatamiskohustuse täitmist juba pakkumuse esitamise hetkel. Viide Tallinna Halduskohtu 21.02.2013 otsusele haldusasjas nr 3-12-2349 on ekslik, sest vaidluse asjaolud on oluliselt erinevad. Halduskohus ei pidanud hindama siseriiklikku toiduvaldkonna seadusandlust, sest vaidluse lahendamisel on oluline, millal pakkujad pidid esitatud tingimustele vastama. Finantskorrektsiooni otsuse tegemisel kehtinud Euroopa Komisjoni 19.12.2013 juhendi C(2013) 9527 „Commission Decision on the setting out and approval of the guidelines for determining financial corrections to be made by the Commission to expenditure financed by the Union under shared management, for non-compliance with the rules on public procurement“ rakendamisel tuli lugeda, et juhendis kirjeldatud juhtumikoosseisude esinemisel on põhjendatud ohu olemasolu tõestatud ja finantskorrektsiooni tegemisel täiendavaid kaalutlusi läbi viima ei pea, v.a rikkumise astme (finantskorrektsiooni määra suuruse) kindlakstegemisel olukordades, kus see on õigusaktide kohaselt lubatud. 9(16)  3-19-346 Halduskohus selgitas õigesti, et varem läbi viidud auditid, mis reeglite rikkumist ei tuvastanud, ei saa luua auditeeritavale asutusele õiguskindlust, et mistahes rikkumisi tulevikus ei avastataks. Lisaks on kohus asjakohaselt viidanud Euroopa Kohtu lahendile nr C-349/17. Olenemata sellest, et viidatud lahendis ei käsitletud riigihankealaseid küsimusi, on Euroopa Kohtu järeldused õiguspärase ootuse põhimõttest kohaldatavad valdkondade üleselt. 10. Rahandusministeerium palub jätta apellatsioonkaebuse rahuldamata. Halduskohus ei ole pädev vaidlust lahendama ja kaebajal ei ole kaebeõigust. SA-l Innove on rakendusüksuse ülesanded ning tema tegevuse üle teostab riik Riigi Tugiteenuste Keskuse kaudu järelevalvet. Kui Sotsiaalministeeriumil on SA Innove tegevuse seaduslikkuse osas kahtlusi, tuleb tal pöörduda Riigi Tugiteenuste Keskuse poole, kes saab riigi esindajana anda tegevuse õiguspärasusele hinnangu. RHS v.r § 41 lg-t 3 ei saa mõista nii, et hankija saab seada vaid siseriikliku tegevusloa nõude. Rahvusvahelist piirmäära ületavate hangete puhul tuleb võimaldada osaleda ka teiste riikide pakkujatel, keda tuleb kohelda mittediskrimineerivalt, vastavalt RHS v.r §-le 3 ja § 15 lg-le 2. Apellandi pakutud RHS v.r § 41 lg 3 tõlgendus on liiga kitsas. Euroopa Kohtu praktikat on võimalik üldistada ning selles väljendatud põhimõtted laienevad ka toidu käitlemise teemale. Euroopa Kohtu lahenditest tuleneb selgelt, et kohaliku loa nõude kehtestamisel jääb võimalus, et välismaine pakkuja ei pruugi osaleda põhjusel, et nõue mõjub heidutavana. Pakkuja, kes omab võimekust teenuse osutamiseks, peab saama pakkumuse esitada ka olemasoleva samaväärse loaga, mis on väljastatud mõnes teises riigis. Pakkuja ei ole kohustatud leidma teist partnerit, kellel on nõutav tegevusluba juba olemas. Audit ei anna garantiid, et hiljem ei avastata õigusrikkumisi, mistõttu ei loo see õiguspärast ootust. 11. Ringkonnakohus küsis 19.12.2019 määrusega Euroopa Kohtult eelotsust järgmistes küsimustes: „1. Kas direktiivi 2004/18/EÜ ehitustööde riigihankelepingute, asjade riigihankelepingute ja teenuste riigihankelepingute sõlmimise korra kooskõlastamise kohta artikleid 2 ja 46 tuleb tõlgendada koosmõjus nii, et nendega on vastuolus siseriiklik õigus – nagu RHS v.r § 41 lg 3 – , mille järgi pidi hankija juhul, kui hankelepingu alusel sooritatava tegevuse jaoks on õigusaktides kehtestatud erinõuded, nimetama hanketeates, milliste registreeringute või tegevuslubade olemasolu on pakkuja kvalifitseerimiseks nõutavad; õigusaktides kehtestatud erinõuete täitmise kontrollimiseks nõudma hanketeates pakkujalt tegevusloa või registreeringu kohta tõendi esitamist; ja juhul, kui pakkujal puudub vastav tegevusluba või registreering, jätma pakkuja kvalifitseerimata? 2. Kas direktiivi 2004/18/EÜ ehitustööde riigihankelepingute, asjade riigihankelepingute ja teenuste riigihankelepingute sõlmimise korra kooskõlastamise kohta artikleid 2 ja 46 tuleb koosmõjus tõlgendada nii, et nendega on vastuolus hankija poolt rahvusvahelist piirmäära ületava toiduabi hankes sellise kvalifitseerimistingimuse kehtestamine pakkujatele, mille järgi peavad kõigil pakkujatel sõltumata nende senisest tegevuskohast olema tegevusluba või registreering toiduabi andmise asukohariigis juba pakkumuste esitamise ajaks, isegi kui pakkuja ei ole varem selles liikmesriigis tegutsenud? 3. Kui vastus eelmisele küsimusele on jaatav, siis: 10(16)  3-19-346 3.1. kas direktiivi 2004/18/EÜ ehitustööde riigihankelepingute, asjade riigihankelepingute ja teenuste riigihankelepingute sõlmimise korra kooskõlastamise kohta artikleid 2 ja 46 tuleb pidada sedavõrd konkreetseteks säteteks, mis välistavad igal juhul õiguspärase ootuse põhimõttele tuginemise viidatud sätete vastu ja 3.2. kas direktiivi 2004/18/EÜ ehitustööde riigihankelepingute, asjade riigihankelepingute ja teenuste riigihankelepingute sõlmimise korra kooskõlastamise kohta artikleid 2 ja 46 tuleb tõlgendada nii, et olukorras, kus hankija nõudis pakkujatelt toiduabi riigihankes toiduseaduse alusel tegevusloa olemasolu juba pakkumuse esitamise hetkel, saab pidada kehtiva korra ilmselgeks rikkumiseks, hooletuseks või kuritarvituseks, mis välistab õiguspärase ootuse põhimõttele tuginemise?“ 12. Euroopa Kohtu 20.05.2021 otsusega asjas nr C-6/20 selgitati, et direktiivi 2004/18/EÜ artikleid 2 ja 46 tuleb tõlgendada nii, et nendega on vastuolus liikmesriigi õigusnormid, mille kohaselt peab hankija hanketeates kvalitatiivse valikukriteeriumina nõudma, et pakkujad esitaksid juba oma pakkumuse esitamise ajal tõendi selle kohta, et neil on kõnealuse riigihanke esemeks oleva tegevuse suhtes kohaldatavates õigusaktides ette nähtud registreering või tunnustus, mille on väljastanud hankelepingu täitmiskoha liikmesriigi pädev asutus, ja seda isegi juhul, kui neil on sarnane registreering või tunnustus juba nende asukoha liikmesriigis; õiguspärase ootuse kaitse põhimõtet tuleb tõlgendada nii, et sellele ei saa tugineda hankija, kes on riigihankemenetluses liikmesriigi toidualaste õigusnormide järgimiseks pakkujatelt nõudnud, et neil oleks juba pakkumuse esitamise ajal lepingu täitmise liikmesriigi pädeva asutuse registreering või tunnustus. Euroopa Kohus selgitas, et pakkujate kohustust omada vaidlusaluse riigihanke esemeks oleva tegevuse suhtes kohaldatavates õigusaktides ette nähtud registreeringut või tunnustust tuleb käsitada kvalitatiivse valikukriteeriumina. Direktiivi 2004/18 artikliga 46 on vastuolus see, kui hankija kehtestab pakkujate kvalitatiivse valikukriteeriumina kõnealuse hankelepingu täitmise liikmesriigis registreeringu ja/või tunnustuse väljastamise, ja seda ka juhul, kui neil on sarnane registreering või tunnustus juba nende asukoha liikmesriigis. Pakkujal peab olema võimalik tõendada oma võimet riigihankelepingut täita, tuginedes sellistele dokumentidele nagu tõend erialaregistrisse või äriregistrisse kandmise kohta, mille on väljastanud tema asukohaliikmesriigi pädev asutus. Direktiivi 2004/18 artikli 46 rikkumine toob tingimata kaasa selle direktiivi artikliga 2 tagatud proportsionaalsuse põhimõtte ja pakkujate võrdse kohtlemise põhimõtte rikkumise, sest nõue, et pakkujatel peab olema Eesti riigiasutuse tunnustus või et nad täidaksid Eestis teatamis- ja loakohustust, on diskrimineeriv ning pole teistes liikmesriikides asutatud pakkujate suhtes põhjendatud. Käesoleval juhul ei võimalda miski eeldada, et põhikohtuasjas kõne all olevaid riigihankelepinguid ei saaks täita pakkuja asukoha liikmesriigist või mõnest muust liikmesriigist. Seega on pakkuja otsustada, lähtudes majanduslikust kalkulatsioonist, kas ta soovib konkreetse hankelepingu täitmise liikmesriigis endale ettevõtte asutada. Direktiivi 2004/18 artikli 52 lõikest 3 tuleneb samuti, et kandmine ametlikesse nimekirjadesse liikmesriigi pädevate asutuste poolt või selle liikmesriigi sertifitseerimisasutuse väljastatud tõend on teiste liikmesriikide hankijatele ettevõtja sobivuse eelduseks muu hulgas seoses selle direktiivi artikliga 46. Ka nimetatud direktiivi artikli 52 lõikest 4 tuleneb, et ametlikesse nimekirjadesse kandmisest või sertifitseerimisest tulenevat teavet ei tohi põhjendamatult kahtluse alla seada. Lõpuks tunnustavad ühe liikmesriigi hankijad sama direktiivi artikli 52 lõike 5 teise lõigu kohaselt teiste liikmesriikide asutuste samaväärseid tõendeid. Kui liikmesriik seab teises liikmesriigis asutatud ettevõtja poolt teenuste osutamise sõltuvusse esimeses liikmesriigis ettevõtte asutamise loa omamise tingimusest, kaotaks ELTL art 56 – mille eesmärk on just nimelt kõrvaldada teenuste osutamise vabaduse piirangud isikute puhul, kelle asukoht ei ole liikmesriigis, mille territooriumil tuleb teenust osutada – kogu 11(16)  3-19-346 soovitava toime. Kuigi määruse nr 852/2004 eesmärk on saavutada inimeste elu ja tervise kaitse kõrge tase, soovitakse sellega saavutada ka toiduainete vaba liikumine liidus. Toiduainete vaba liikumise eesmärki kahjustaks aga see, kui toidukäitlejad peaksid end registreerima või saama tegevusloa igas liikmesriigis, kus nad oma toiduaineid veavad või ladustavad. Sellistel asjaoludel nagu põhikohtuasjas peab ühes liikmesriigis saadud registreering või tunnustus võimaldama selle omajal käidelda toiduaineid teises liikmesriigis, mille ametiasutustel on sellisel juhul siiski õigus seda käitlemist kontrollida ja tagada nimetatud määruse sätete järgimine. Asjaolu, et ettevõtjal on registreering või tunnustus, mille on väljastanud liikmesriik, kus see ettevõtja on asutatud, on teises liikmesriigis toimuvas riigihankemenetluses eelduseks, et ta on sobilik viimati nimetatud liikmesriigis tagama toiduainete tarnimise ja käitlemise ning seega suudab seal kõnealust hankelepingut täita. Eesti territooriumil asuva lao omamise kohustus tuleneb põhikohtuasjas käsitletava hankemenetluse erinõudest, mitte määrusest nr 852/2004 endast. Euroopa Kohtu väljakujunenud praktika kohaselt laieneb õigus tugineda õiguspärase ootuse kaitse põhimõttele üksnes isikule, kellele riigi haldusasutus on talle täpseid, tingimusteta ja kooskõlalise teabega usaldusväärsetest allikatest pärit kinnitusi andes tekitanud põhjendatud ootusi (vt selle kohta 7. augusti 2018. aasta kohtuotsus Ministru kabinets, C-120/17, EU:C:2018:638, punkt 50 ja seal viidatud kohtupraktika; 5. märtsi 2019. aasta kohtuotsus Eesti Pagar, C-349/17, EU:C:2019:172, punkt 97, ja 19. detsembri 2019. aasta kohtuotsus GRDF, C-236/18, EU:C:2019:1120, punkt 46). Riigi ühtne käsitlus, mis kehtib nii rahvusvahelises kui ka liidu õiguses (vt selle kohta 5. märtsi 1996. aasta kohtuotsus Brasserie du pêcheur ja Factortame, C-46/93 ja C-48/93, EU:C:1996:79, punkt 34), välistab siiski põhimõtteliselt selle, et riigiasutus võiks tugineda liidu õiguses kehtivale õiguspärase ootuse kaitse põhimõttele vaidluses, milles ta on vastastikku riigi mõne muu organiga. 13. Sotsiaalministeerium palub pärast Euroopa Kohtu eelotsuse tegemist jätkuvalt apellatsioonkaebuse rahuldada. Samuti palub Sotsiaalministeerium võtta toimikusse Euroopa Komisjoni 28.05.2020 seisukoht asjas C-6/20. Euroopa Kohtu otsusest asjas nr C-6/20 ilmneb, et õigusaktides toidu käitlemiseks nõutud erinõuete täitmist (tegevusloa, registreeringu või tunnustuse olemasolu) tuli kontrollida pakkujate kvalifitseerimise etapis ning vastav nõue sätestada RHS v.r § 41 lg 3 alusel. Seega saab kohtuotsusest järeldada, et toidu käitlemiseks õigusaktidega ette nähtud registreeringu, loa või tunnustuse nõude sätestamine hankemenetlustes kvalifitseerimise tingimusena oli õiguspärane. Vaidlusaluses kahes riigihankes ostetakse ja jagatakse enim puudust kannatavatele isikutele toiduabi. Hankija nägi teenuse osutamise mudelina, et toidu käitlemiseks on eeldavalt vajalik riigisisene tegevuskoht, arvestades, et riigihankel ostetakse lisaks toidule ka toidu transporti partnerorganisatsiooni lattu ning vajadusel kauba maha laadimist. Apellandi hinnangul ei oleks lepingu täitmine, kasutamata Eestis asuvat vaheladu või transporti, riigihanke alusdokumentides (sh tehnilises kirjelduses) nõutud tingimustel võimalik. Hankijale vajaliku teenuse ja selle tingimuste kirjeldamine on hankija ainupädevuses. On ebatõenäoline, et pakkujal oleks võimalik teenuse osutamine kooskõlas riigihanke alusdokumentidega teistsuguse majandusliku ja tegevusmudelina. Hankes osalemisest huvitatud ettevõtjatele kohaldusid samasugused toidu käitlemist puudutavad nõuded, mida nad on igapäevaselt kohustatud täitma oma asukohariigis tegutsedes või väljaspool oma asukohariiki teenuseid pakkudes – tegemist ei olnud nõuetega, mida peab 12(16)  3-19-346 täitma üksnes toidukäitleja enim puudust kannatavatele isikutele toiduabi osutamiseks või mis oleksid kehtestatud üksnes Eestis. Toidu käitlemist reguleerivate normide kohaldamist erinormidena riigihankeõiguse ees selgitas ka Euroopa Kohus otsuse p-s 56. Toidu käitlemisel on oluline eristada püsivat ja ajutist tegutsemist, vastavalt direktiivile 2006/123/EÜ. Püsiva tegutsemise korral võib kooskõlas teenuste direktiivi artikli 4 punktiga 6 ja artikli 9 lõikega 1 liikmesriik teatud tingimustel autoriseerimiskeemi kohaldada. Määruse nr 852/2004 artiklis 6 on kehtestatud registreerimis- ja tunnustamiskohustus toidukäitlejatele tegutsemise korral teises liikmesriigis. Eestis püsivalt tegutseval toidukäitlejal peab olema alati täidetud määruse nr 852/2004 artiklist 6 tulenev registreerimis- ja tunnustamiskohustus, mida rakendavad ToiduS §-d 7 ja 8. Ajutise tegutsemise puhul ei või teenuste direktiivi art 16 lg 2 kohaselt liikmesriigid üldjuhul piirata teises liikmesriigis asutatud teenuseosutaja teenuste osutamise vabadust. Majandustegevuse seadustiku üldosa seaduse § 14 lg 3 p 2 ja § 22 lg 5 ning ToiduS §-de 7 ja 8 koosmõjus puuduks ajutise tegutsemise korral teise liikmesriigi toidukäitlejal Eestis toiduseaduses sätestatud teatamis- ja loakohustus. Ajutiselt Eestis tegutsev pakkuja oleks kvalifitseerimistingimuse täitmise tõendamiseks pidanud hankes esitama kinnituse päritoluriigi loakohustuste täitmise ja Eesti pädeva ametiasutuse teavitamise kohta. Igal juhul ei oleks teises liikmesriigis toidu käitlemiseks õigustatud ettevõtjal võimalik Eestis teenuseid osutada ilma Eesti pädevaid ametiasutusi teavitamata. Riigihanke läbiviimisel ei ole seega RHS nõudeid rikutud. Kui kvalifitseerimistingimus oli praegusel juhul õigusvastane, võimaldavad määruse nr 143 § 22 lg 11 p 5 ja lg 12 kohaldada finantskorrektsiooni määra 5%, 10% või 25%. Määruse nr 1303/2013 art 143 lg 2 ls 3 viitab vajadusele võtta toetuse tühistamisel arvesse eeskirjade eiramise olemust ja keerukust ning fondidele tekitatud rahalist kahju ja kohaldavad proportsionaalseid korrektsioone. Sellest tulenevalt tuleneb liikmesriigi kohustus kaaluda, kas ja millises ulatuses toetus tagasi nõuda. Vaidlustatud finantskorrektsiooni otsusest eelnimetatud asjaoludele hinnangu andmist ei nähtu. Riigikohus on lahendis nr 3-3-1-37-16 (p 17) märkinud, et Euroopa Kohus on oma praktikas asunud seisukohale, et ei saa pidada ühenduse õigusega vastuolus olevaks seda, kui riigisiseses õiguses võetakse haldusaktide kehtetuks tunnistamise ja riigi ametiasutuste poolt alusetult välja makstud finantsabi tagasinõudmise juures seaduslikkuse põhimõtte kõrval arvesse ka õiguspärase ootuse kaitse ja õiguskindluse põhimõtteid, kuna nimetatud on osa EL õiguskorrast. Neid põhimõtteid tuleb eriti rangelt järgida, kui tegu on õigusnormidega, mis võivad tekitada rahalisi kohustusi. Riigikohtu viidatud Euroopa Kohtu lahendis C-383/06–C-385/06 on märgitud, et toetuse saaja staatus avalik- õigusliku isikuna ei ole selles osas asjassepuutuv. Arvestatud ei ole, milline oli fondile tekitatud rahaline kahju, õigusaktide eiramise olemus ja keerukus ega hankija tegevus kvalifitseerimistingimuse seadmisel. Samuti ei ole hinnatud toidukorvi maksumust võrreldes alternatiivse toidukorvi hinnaga, hankes osalemisest huvitatud ettevõtjate arvu ega vajaliku registreeringu, loa või tunnustuse saamise lihtsust ja ajakulu. Finantskorrektsiooni määra ei ole põhjendatud. 14. Riigi Tugiteenuste Keskus leiab, et apellant on meelevaldselt ning valikuliselt Euroopa Kohtu otsusest järeldanud, et õiguspärane on toidu käitlemiseks õigusaktidega ette nähtud registreeringu, loa või tunnustuse nõude sätestamine hankemenetlustes kvalifitseerimise tingimusena. Praeguses asjas pole oluline isegi mitte niivõrd see, kas pakkujatel oli pakkumuste esitamise hetkeks olemas oma asukohariigi kvalifikatsioon, vaid see, millisel hetkel pidid pakkujad täitma Eesti õigusaktidega ette nähtud loa- või teavituskohustuse. Määruse nr 852/2004 art 6 ja ToiduS § 7 ja § 8 lg-te 1 ja 2 kohaselt peab teatamis- või loakohustus olema täidetud vastava majandustegevusega alustamisel ja teostamisel. Seega hankes osalemine ei tähenda seda, et pakkuja peab juba Eestis vastava majandustegevusega tegelema. Teatamis- ja 13(16)  3-19-346 loakohustus peab olema täidetud, kui ettevõtja käitleb Eesti territooriumil toitu. Finantskorrektsiooni otsuse tegemise alused on ära toodud perioodi 2014–2020 struktuuritoetuste seaduses ja määruses nr 143. Määruse nr 143 §-s 22 on ära toodud sellised riigihangete rikkumised, mis Euroopa Komisjoni hinnangul on põhjendatud ohu olemasolu tõestatud ja finantskorrektsiooni tegemisel täiendavaid kaalutlusi läbi viima ei pea. Need põhinevad Euroopa Komisjoni 19.12.2013 juhendile C(2013)9527. Ka Euroopa Kohtu otsustes C-383/06–C-385/06 jõutakse järeldusele, et kui rikutakse hankereegleid, siis sellest piisab järeldamaks, et toetust ei ole kasutatud abikõlblikuks loetava kulu osas säästlikult, kahjustades sellega EL reguleeritud konkurentsipoliitikat ning seeläbi ka EL eelarvet ja siseturgu. Euroopa Komisjon on hinnanud riigihanke reeglite rikkumise mõju ning on oma juhendis näinud ette ühtsed finantskorrektsiooni määrad konkreetsetele rikkumistele, et tagada finantskorrektsioonide tegemisel toetuse saajate võrdne kohtlemine ja finantskorrektsiooni tegemise läbipaistvus. RINGKONNAKOHTU PÕHJENDUSED 15. Halduskohus selgitas kaebaja kaebeõigust õigesti. Kaebeõigust kontrollitakse kaebuse esitamise aja seisuga. Finantskorrektsiooni otsuse kehtivuse korral ei ole võimalik jätta summat riigile kasutamiseks. Vaidlustatud otsuse ja vaideotsuse kehtima jäämise korral kaotaks riik õiguse EL struktuurifondidest makstavale rahale. Struktuurifondist eraldatud raha kasutamine riigi poolt ei ole piiranguvaba, mistõttu finantskorrektsiooni otsus toob kaasa selle, et toetussummat ei saa riik vabalt valitud viisil kasutada. Kui toetus anti enim puudust kannatavatele isikutele toiduabi ostmiseks kahe hankemenetluse alusel, siis finantskorrektsiooni otsus sellist rahakasutust enam ei luba. 16. Väited halduskohtu pädevuse puudumisest praeguse vaidluse lahendamisel ei ole põhjendatud. 30.10.2018 otsust ei teinud riigiorgan, vaid SA Innove. VVS § 101 reguleerib üksnes valitsusasutuste omavaheliste ning valitsusasutuste ja muude riigiasutuste vaheliste vaidluste lahendamise korda. Ekslik on Rahandusministeeriumi seisukoht, et SA Innove kui rakendusüksuse antud finantskorrektsiooni puudutavate haldusaktide üle nägi STS ette Riigi Tugiteenuste Keskuse poolt järelevalve tegemise ja selliste otsuste kehtetuks tunnistamise. STS 3. peatüki 12. jagu, mis käsitleb finantskorrektsiooni, ega 13. jagu, mis reguleerib vaidemenetlust, ei näe ette võimalust teostada haldusjärelevalvet finantskorrektsiooni otsuste õiguspärasuse üle või lahendada rakendusüksuse nende otsuste peale esitatud vaideid mõne riigiasutuse, sh Riigi Tugiteenuste Keskuse või Rahandusministeeriumi poolt. Praegusel juhul lahendas vaide SA Innove ise. STS § 8 lg 4 järgi sai rakendusasutus teostada haldusjärelevalvet lepingu täitmise üle, kuid see ei hõlma ringkonnakohtu hinnangul konkreetset haldusakti, mis antakse finantskorrektsiooni tegemisel. STS § 10 võimaldab auditi (STS § 11) või kontrolli tulemusel rakendusüksuse ülesannete täitmise peatada või lõpetada, kuid STS ei näe ette rakendusasutuse ega korraldusasutuse volitust tunnistada finantskorrektsiooni otsus kehtetuks. VVS § 751 lg 3, mis näeb ette, et haldusjärelevalve teostajal on teise haldusekandja kontrollimisel õigus teha ettekirjutusi, mille täitmata jätmise korral on asendustäitmise ja sunniraha seaduses sätestatud korras rakendatava sunniraha ülemmäär 9600 eurot, ei võimalda koosmõjus STS § 8 lg 2 p-ga 6 ja lg-ga 4 järeldada, et rakendusasutus saaks järelevalve korras teha ettekirjutusi finantskorrektsiooni otsuste muutmiseks või kehtetuks tunnistamiseks. Haldusjärelevalve piirdub STS § 8 lg 4 alusel üksnes halduslepingu täitmise üle teostatava järelevalvega. 17. Euroopa Kohtu eelotsusest asjas nr C-6/20 nähtub, et direktiivi 2004/18/EÜ artikleid 2 ja 46 tuleb tõlgendada nii, et nendega on vastuolus liikmesriigi õigusnormid, mille kohaselt peab hankija hanketeates kvalitatiivse valikukriteeriumina nõudma, et pakkujad esitaksid juba oma 14(16)  3-19-346 pakkumuse esitamise ajal tõendi selle kohta, et neil on kõnealuse riigihanke esemeks oleva tegevuse suhtes kohaldatavates õigusaktides ette nähtud registreering või tunnustus, mille on väljastanud hankelepingu täitmiskoha liikmesriigi pädev asutus, ja seda isegi juhul, kui neil on sarnane registreering või tunnustus juba nende asukoha liikmesriigis. See seisukoht on kohtuotsuse põhjendustes lahti seletatud ega võimalda mitmeti mõistetavust. Ka Euroopa Kohtu otsuse põhjendused ei jäta kahtlust, et kvalitatiivse valikukriteeriumina ei saanud Sotsiaalministeerium nõuda, et pakkujad esitaksid juba oma pakkumuse esitamise ajal tõendi ToiduS-ga nõutud tunnustuse olemasolu kohta. Euroopa Kohus selgitas, et käesoleval juhul ei võimalda miski eeldada, et põhikohtuasjas kõne all olevaid riigihankelepinguid ei saaks täita pakkuja asukoha liikmesriigist või mõnest muust liikmesriigist. Seega on pakkuja otsustada, lähtudes majanduslikust kalkulatsioonist, kas ta soovib konkreetse hankelepingu täitmise liikmesriigis endale ettevõtte asutada. Pakkujal peab olema võimalik tõendada oma võimet riigihankelepingut täita, tuginedes sellistele dokumentidele nagu tõend erialaregistrisse või äriregistrisse kandmise kohta, mille on väljastanud tema asukohaliikmesriigi pädev asutus. Euroopa Kohtu otsuse valguses ei võimalik asuda seisukohale, et hankelepingute täitmiseks tuli pakkujal igal juhul Eestis registreeringut või tunnustust omada. 18. Euroopa Kohus selgitas selle nõude lubamatust konkreetsete hangete kontekstis. Määrus nr 852/2004 ei võimalda teha praeguses asjas erandit ega ole erinorm direktiivi 2004/18/EÜ suhtes. Euroopa Kohus selgitas otsuse p-des 62 ja 63, et sellistel asjaoludel nagu põhikohtuasjas peab ühes liikmesriigis saadud registreering või tunnustus võimaldama selle omajal käidelda toiduaineid teises liikmesriigis, mille ametiasutustel on sellisel juhul siiski õigus seda käitlemist kontrollida ja tagada nimetatud määruse sätete järgimine. Sellest tuleneb, et asjaolu, et ettevõtjal on registreering või tunnustus, mille on väljastanud liikmesriik, kus see ettevõtja on asutatud, on teises liikmesriigis toimuvas riigihankemenetluses eelduseks, et ta on sobilik viimati nimetatud liikmesriigis tagama toiduainete tarnimise ja käitlemise ning seega suudab seal kõnealust hankelepingut täita. 19. Halduskohus selgitas õigesti, et finantskorrektsiooni otsuses on rikkumise raskust hinnatud ja korrektsiooni määra kaalutud ja põhjendatud (vt vaidlustatud haldusakti lk-d 8–10). Ringkonnakohus ei pea vajalikuks halduskohtu otsuse põhjendusi selles osas korrata (HKMS § 165 lg 2). Vastustajal on korrektsiooni määra üle otsustamisel kaalutlusruum, mille piire ei ole ületatud. Vastustaja selgitas õigesti, et tingimuse seadmine hanketingimustes pakkumuse esitamisele seatud nõudena välistab võimaluse hinnata, kes ja millise hinnaga oleks veel saanud pakkumuse hankemenetlustes esitada. Sellises olukorras ei ole võimalik veenduda, et kahju ei tekkinud ja kõik ülejäänud pakkumused oleksid vältimatult olnud kallimad kui eduka pakkuja pakkumus. Asjaolust, et analoogse toidukorvi turuhind oli ca 30% kallim parima pakkumuse keskmisest hinnast, ei võimalda järeldada, et tellitud mahus ei oleks saanud pakkuda veelgi madalamat hinda. 20. Apellant ei saanud riigiorganina tugineda õiguspärase ootuse põhimõttele. Euroopa Kohtu selgitused asjas nr C-6/20 edasiste viidetega ei võimalda teha teistsugust järeldust. Olukorras, kus finantskorrektsiooni lubatavuse üle otsustamisel tuleb asuda seisukohale, et apellant ei saanud tugineda õiguspärase ootuse põhimõttele, ei saa asuda vastupidisele seisukohale finantskorrektsiooni määra üle otsustamisel. Vastasel korral võiks järeldada, et finantskorrektsioon on küll lubatav, kuid selle määr peab olema kaduvväike või null. Põhjus, miks riigiasutus ei saa finantskorrektsiooni lubatavuse üle otsustamisel tugineda õiguspärase ootuse põhimõttele, on asjakohased ka korrektsioonimäära üle otsustamisel. Selle põhimõtte arvesse võtmine võimaldaks kõrvale kalduda riigi ühtsest käsitlusest (vt Euroopa Kohtu viidatud otsuse p 70). 15(16)  3-19-346 21. Eeltoodust tulenevalt tuleb apellatsioonkaebus jätta rahuldamata. Menetlusosalised ei ole väitnud apellatsioonimenetluses menetluskulude kandmist, mistõttu jäävad võimalikud menetluskulud HKMS § 109 lg 1 alusel menetlusosaliste endi kanda. (allkirjastatud digitaalselt) 16(16) Saatja: Marju Lepmets <[email protected]> Saadetud: 24.09.2021 17:17 Adressaat: SM Info <[email protected]> Teema: FW: Teade dokumendi vastuvõtmise kohta 3-19-346 "Sotsiaalministeeriumi apellatsioonkaebus Tallinna Halduskohtu 22.05.2019 otsusele" Palun registreerida Deltas järjena sissetuleva kirja nr 1.2-4/1757-5 juurde: From: [email protected] <[email protected]> Sent: Friday, September 24, 2021 3:19 PMTo: Marju Lepmets <[email protected]>Subject: Teade dokumendi vastuvõtmise kohta 3-19-346 "Sotsiaalministeeriumi apellatsioonkaebus Tallinna Halduskohtu 22.05.2019 otsusele" Lugupeetud Marju LepmetsE-toimik annab teada, et olete 24.09.2021 kell 15:18 vastu võtnud dokumendi menetluses nr 3-19-346 "Sotsiaalministeeriumi apellatsioonkaebus Tallinna Halduskohtu 22.05.2019 otsusele".Dokumendi info: Koostaja: Oliver Kask, Janar Jäätma, Kaire Pikamäe.Põhifail: 3-19-346 otsus.asiceMenetlusega on võimalik tutvuda e- toimikus aadressil: . Sisenemiseks saab kasutada ID-kaarti või mobiil-ID- d.Kui võtsite vastu dokumendi(d), mille maht ületas 9 MB ei lisatud e- kirjale manuseid. Dokumentidega tutvumiseks palun sisenege e- toimikusse.Menetlev asutus: Tallinna ringkonnakohtu halduskolleegiumLugupidamisegae-toimikJuhul, kui Te ei soovi antud e- posti teavitust, on seda võimalik muuta e-toimiku lehel Seaded.