Vaidlustus

Riigihangete vaidlustuskomisjon Endla 13, Tallinn 10122 [email protected] Edastatud digitaalselt allkirjastatuna riigihangete vaidlustuskomisjonile e-posti aadressil [email protected] 29.06.2023. a Tallinnas Hanke viitenumber: 253943 Hankija: Tartu Linnavalitsus, registrikood 75006546, asukoht Raekoja plats 1a (raekoda), 50089 Tartu, e-post [email protected] Vaidlustaja: P. DUSSMANN EESTI Osaühing, registrikood 10068915, asukoht Mustamäe tee 4, 10621 Tallinn Vaidlustaja esindaja: vandeadvokaat Ott Saame, Advokaadibüroo Concordia OÜ, asukoht Maakri 29, 10145 Tallinn, telefon 6262 062, e-post [email protected] Kolmas isik: Baltic Restaurants Estonia AS, registrikood: 11391363 Kolmanda isiku esindaja: vandeadvokaat Sandor Elias, Advokaadibüroo TRINITI OÜ, Maakri 19/1, 10145 Tallinn, e-post [email protected] VAIDLUSTUS Tartu Linnavalitsuse riigihankes „Toitlustamisteenuse osutaja leidmine Tartu linna koolidele“ 1. TAOTLUSED 1.1. tunnistada õigusvastaseks ja kehtetuks Tartu Linnavalitsuse riigihankes „Toitlustamisteenuse osutaja leidmine Tartu linna koolidele“ (viitenumber 253943) 19.06.2023 tehtud Tartu Linnavalitsuse otsuse (korraldus nr 654) p-d 1.1., 1.3., 1.4., 1.5., 1.9. ning 1.10., millega tunnistati hanke osades I (Tartu Herbert Masingu Kool ja Tartu Jaan Poska Gümnaasium), III (Tartu Annelinna Gümnaasium), IV (Tartu Forseliuse Kool), V (Tartu Kivilinna Kool), IX (Tartu Variku Kool) ja X (Tartu Karlova Kool) edukaks Baltic Restaurants Estonia AS’i pakkumus; 1.2. tunnistada õigusvastaseks ja kehtetuks Tartu Linnavalitsuse riigihankes „Toitlustamisteenuse osutaja leidmine Tartu linna koolidele“ (viitenumber 253943) 19.06.2023 tehtud Tartu Linnavalitsuse otsuse (korraldus nr 654) p-d 2.1., 2.3., 2.4., 2.5., 2.9. ning 2.10., millega volitati hanke osades I (Tartu Herbert Masingu Kool ja Tartu Jaan Poska Gümnaasium), III (Tartu Annelinna Gümnaasium), IV (Tartu Forseliuse Kool), V (Tartu Kivilinna Kool), IX (Tartu Variku Kool) ja X (Tartu Member of Maakri 29, 10145 Tallinn, Eesti / Estonia Advokaadibüroo Concordia OÜ Tel. (+372) 626 2062 Registrikood 10820483 [email protected], www.concordia.ee KMKR / VAT EE100730092  Karlova Kool) otsuses nimetatud isikuid sõlmima hankelepinguid Baltic Restaurants Estonia AS’iga; 1.3. tunnistada õigusvastaseks ja kehtetuks riigihanke osades I (Tartu Herbert Masingu Kool ja Tartu Jaan Poska Gümnaasium), III (Tartu Annelinna Gümnaasium), IV (Tartu Forseliuse Kool), V (Tartu Kivilinna Kool), IX (Tartu Variku Kool) ja X (Tartu Karlova Kool) Tartu Linnavalitsuse poolt moodustatud vastavate riigihanke komisjonide poolt 16.06.2023 toimunud koosolekutel vastu võetud otsused, millega tunnistati igas vastavas hanke osas võitjaks Baltic Restaurants Estonia AS’i pakkumus ja tehti Tartu Linnavalitsusele ettepanek tunnistada edukaks Baltic Restaurants Estonia AS’i pakkumus; 1.4. mõista hankijalt vaidlustaja kasuks välja vaidlustaja mõistlikud ja vajalikud käesoleva vaidlustusmenetlusega seotud menetluskulud. 2. FAKTILISED ASJAOLUD Tartu Linnavalitsus (edaspidi Hankija) viib sotsiaal- ja eriteenuste erimenetlusena läbi riigihanget „Toitlustamisteenuse osutaja leidmine Tartu linna koolidele“ (viitenumber 253943; edaspidi Riigihange või Hange). Hanketeade avaldati elektroonilises riigihangete registris (edaspidi eRHR) 17.02.2023. 16.06.2023 leidsid aset kõigis Hanke osades Hankija poolt moodustatud riigihanke komisjonide koosolekud, mille käigus otsustati tunnistada kõigis Hanke osades (igas Hanke osas eraldi) võitjaks Baltic Restaurants Estonia AS’i pakkumus ja tehti Tartu Linnavalitsusele ettepanek tunnistada edukaks Baltic Restaurants Estonia AS’i pakkumus. 19.05.2023 tegi Hankija otsuse (korraldus nr 654) millega tunnistas kõikides (!) Hanke osades edukaks Kolmanda isiku pakkumuse ja volitas otsuses nimetatud isikuid kõikides Hanke osades (igas Hanke osas eraldi) sõlmima vastavaid hankelepinguid Kolmanda isikuga. 3. VAIDLUSTUSE PÕHJENDUSED 3.1. Vaidlustajale on pakkumuses sisaldunud menüü vormistuse pisivea tõttu õigusvastaselt jäetud maksimaalsed hindepunktid andmata Hanke alusdokumendi (edaspidi RHAD) p 8.1.8. kohaselt on võimalik pakkumusele anda 2,5 punkti, kui menüü ei ole vormistatud hankedokumendi punkti 6.14 kohaselt ja esineb üks oluline mittevastavus vormistamise nõuetes. Oluliseks mittevastavuseks loetakse osundatud RHAD sätte kohaselt mh. kui esitatud menüüs on puudu märge kalatoidu (K) osas. 16.06.2023 aset leidnud hankekomisjonide otsuste protokollide lisadest 1 (hindamislehed) nähtub, et Vaidlustajale anti hindamiskriteeriumi nr 8 (menüü nõuetekohane vormistus) eest maksimaalse 5 punkti asemel 2,5 punkti, kuna „menüü ei ole vormistatud hankedokumendi punkti 6.14. kohaselt, esineb üks oluline mittevastavus menüü vormistamise nõuetes“. Vaidlustaja pakkumuse oluliseks mittevastavuseks loeti kõigis Hanke osades, et „Pakkuja pakkumusel puudub II nädala teisipäevaks planeeritud toidu kohafileesupp riisiga kalatoidu tunnus (K).“. Vaidlustaja leiab, et kõnealuse hindamiskriteeriumi raames tema pakkumuses esitatud menüüs ühe toidu (nimetusega „kohafileesupp riisiga“) nimetuse juures mainitud kalatoidu tunnuse „(K)“ puudumist ei saa siiski lugeda oluliseks mittevastavuseks RHAD p 8.1.8. tähenduses. lk 2 / 7  Tõepoolest on Vaidlustajal jäänud pakkumuses esitatud menüüs II nädala teisipäevaks planeeritud toidu „kohafileesupp riisiga“ nimetusele lisamata kalatoidu tunnus „(K)“ (järgneb väljavõte esitatud menüüst): Vaidlustaja hinnangul ei ole siinkohal aga tegemist puudusega, mida saaks lugeda oluliseks mittevastavuseks RHAD p 8.1.8. tähenduses ning mis õigustaks Hankija poolset otsust anda Vaidlustaja pakkumusele maksimaalselt võimaliku 5 hindepunkti asemel 2,5 punkti. Kõnealuse kalatoidu tunnuse mõte seisneb Vaidlustaja hinnangul selles, et võimaldada lihtsalt ja selgelt ära tunda kala sisaldav toit. Käesoleval juhul ei ole aga ilmselgelt mingit kahtlust selles, et kõnealune toit sisaldab kala, sest kala sisaldus avaldub üheselt arusaadavalt juba toidu enda nimetuses. Samuti nähtub kala sisaldus toidus menüü järgnevatest lahtritest / veergudest, milles on ära toodud toidu põhitooraine (kala) ning samuti kõik toorained, s.h. kala eraldi ja nende kogused. Vaidlustaja on seisukohal, et kalatoidu tunnuse puudumine ei tohi pakkujale tuua kaasa mingeid negatiivseid tagajärgi, s.h. hindepunktide alandamist vähemalt juhul, kui see ei oma muidu pakkumusele ja/või hankemenetlusele mingit sisulist mõju (nagu kõnealusel juhul). Hanke tulemus ei tohi sõltuda vormistuslikest pisivigadest, mis ei oma hankemenetluses muidu mingit sisulist ega praktilist tähendust. Kõnealusel juhul on Hankija korraldanud Hanke teadlikult äärmiselt, kuid täiesti ebavajalikult keeruliselt ja pakkujatelt arvestatavaid ressursse nõudvalt (kokkuvõttes ilmses vastuolus RHS § 3 sätestatud põhimõtetega, mida kinnitavad ka kahes eelnevas vaidlustusmenetluses sama Hanke raames tehtud VAKO otsused). Hoolimata osundatud RHAD keerukusest ja hindamiskriteeriumite suhtelisest paljususest on paraku osutunud tegelikkuses hanke tulemust arvestades kõige enam määravaks pakkumuse dokumentatsiooni vormistuslik pool, mis riigihanke põhimõtteid arvestades aga majanduslikult soodsaima pakkumuse väljaselgitamisel määrav olla ei tohiks (vrd RHS § 85 lg 3 koos RHS § 117 lg 1 ls 2). Toitlustamisteenuse hankel võiks arvata, et toidu kvaliteeti puudutavad hindamiskriteeriumid omavad hanke tulemuse ning majanduslikult soodsaime pakkumuse kindlaksmääramisel (tavapärase teenuse maksumuse kõrval, mis aga käesolevas hankes tulemuse väljaselgitamisel üldse mingit tähendust ei omanud) otsustavat kaalu, kuid kõnealuses hankes see paraku nii polnud (vt proportsionaalsuse põhimõtte rikkumise kohta pikemalt alljärgnevalt p 3.2.). 3.2. Vaidlustatud otsused ei vasta RHS sätestatud üldpõhimõtetele ning on tehtud mh vastuolus RHS § 117 lg 1 ls 2 Teatavasti on Hankija riigihanke korraldamisel kohustatud mh järgima järgnevaid põhimõtteid (RHS § 3): lk 3 / 7 - hankija tegutseb riigihanke korraldamisel läbipaistvalt, kontrollitavalt ja proportsionaalselt (p 1); - hankija jälgib, et kõik isikutele seatavad piirangud ja kriteeriumid oleksid riigihanke eesmärgi suhtes proportsionaalsed, asjakohased ja põhjendatud (p 2); - hankija tagab konkurentsi efektiivse ärakasutamise riigihankel, kusjuures avalik- õigusliku juriidilise isiku või avalikke vahendeid kasutava eraõigusliku isiku osalemine riigihankes ei tohi moonutada konkurentsi tema poolt avalike vahendite kasutamise tõttu (p 3); - hankija väldib konkurentsi kahjustavat huvide konflikti (p 4); - hankija kasutab rahalisi vahendeid säästlikult ja otstarbekalt, sõlmib hankelepingu parima võimaliku hinna ja kvaliteedi suhte alusel (p 5). RHS § 85 lg 1 ls 1 kohaselt sätestab hankija riigihanke alusdokumentides majanduslikult soodsaima pakkumuse väljaselgitamiseks hankelepingu esemega seotud ja reaalset konkurentsi tagavad pakkumuste hindamise kriteeriumid. RHS § 85 lg 3 kohaselt võtab hankija majanduslikult soodsaima pakkumuse väljaselgitamisel arvesse eelkõige parimat hinna ja kvaliteedi suhet. RHS § 85 lg 7 kohaselt võib hankija hankelepingu hinna või kulu suuruse riigihanke alusdokumentides kindlaks määrata ja hinnata pakkumusi üksnes kvalitatiivsete, keskkonnahoidlikkuse või sotsiaalsete kriteeriumide alusel. RHS § 117 lg 1 kohaselt hindab hankija vastavaks tunnistatud pakkumusi vastavalt riigihanke alusdokumentides nimetatud pakkumuste hindamise kriteeriumidele antud suhtelisele osakaalule. Hankija tunnistab põhjendatud kirjaliku otsusega edukaks pakkumuste hindamise kriteeriumide kohaselt majanduslikult soodsaima pakkumuse. Vaidlustaja leiab, et menüü vormistus omab käesolevas Hankes eduka pakkumuse väljaselgitamisel faktiliselt ebaproportsionaalselt ja seetõttu õigusvastaselt suurt kaalu (kõik pakkujad peale Kolmanda isiku kaotasid menüü vormistuslike pisipuuduste tõttu ebaproportsionaalselt suurel hulgal punkte, mistõttu osutus kõigis (!) Hanke osades edukaks üksnes Kolmas isik). Vaidlustaja poolt varasemas (käesoleva Hanke raames järjekorras teises) 19.05.2023 esitatud vaidlustuses esitatud väide (vt 19.05.2023 esitatud vaidlustuse p 3.2. viimased kaks lõiku), et kõik vastavaks tunnistatud pakkumused on tõenäoliselt optimeeritud selliselt, et vastavad pakkujad saavad RHAD p-de 8.1.2. kuni 8.1.7. kohaselt maksimumpunktid, mistõttu on eduka pakkumuse väljaselgitamisel määravad RHAD p 8.1.1. (toidu degusteerimine, kuni 20 punkti) ja just kõnealune p 8.1.8. (menüü nõuetekohane vormistus, kuni 5 punkti), leidis käesolevaga vaidlustatud otsuste näol paraku tõestamist. Vaidlustaja lisab parema ülevaate huvides vaidlustusele kokkuvõtte hindamise tulemuste kohta lisana 1, milles on rohelise taustavärviga tähistatud igale pakkujale vastavas hanke osas ja vastava kriteeriumi eest antud hindepunktid, mis vastavad vastava kriteeriumi maksimaalselt võimalikule punktide arvule. Kollase taustavärviga on tähistatud hindepunktid, mis jäävad maksimaalselt võimaliku ja minimaalselt võimaliku vahele. Ja punase taustavärviga on tähistatud need hindepunktid, mis vastavad vastava kriteeriumi hindepunktide miinimumile. Lisas 1 esitatud ülevaatest nähtub ilmekalt, et hindamiskriteeriumite „Menüüs töödeldud tooraine kasutamine“ (RHAD p 8.1.2.), „Menüü mitmekülgsus praepäevadel sooja lisandi osas“ (RHAD p 8.1.4.), „Menüü mitmekülgsus salati osas“ (RHAD p 8.1.5.), „Menüü mitmekülgsus puu- ja köögiviljade osas“ (RHAD p 8.1.6.) ning „Menüü mitmekülgsus kaunviljade osas“ (RHAD p 8.1.7.) eest said kõik pakkujad võrdselt maksimumpunktid, mistõttu ei omanudki need kriteeriumid eduka pakkumise lk 4 / 7 väljaselgitamisel sisuliselt mitte mingisugust tähendust ega kaalu (ehk teisisõnu olid need kriteeriumid täiesti üleliigsed ning üksnes formaalsed). Ka kriteeriumi „Menüü mitmekülgsus põhitooraine osas“ (RHAD p 8.1.3.) eest said kolm pakkujat neljast maksimumpunktid. Samuti said kolm pakkujat neljast (nendes hanke osades, milles osaleti) maksimumpunktid kriteeriumi „mahetoidu osakaal“ (RHAD p 8.1.9.) eest. Ehk ka need kaks viimati mainitud kriteeriumi ei oma eduka pakkumuse väljaselgitamisel tegelikult määravat kaalu, sest kolm parimat pakkumist said selle kriteeriumi eest kõik maksimumpunktid (vastavalt nendes hanke osades, milledes osaleti). Olulised erinevused hindepunktides ilmnevad üksnes kriteeriumi „degusteerimine“ (RHAD p 8.1.1.) ning kriteeriumi „menüü nõuetekohane vormistus“ (RHAD p 8.1.8.) puhul. Kusjuures hindepunktide suurim tegelik erinevus on neid kahte kriteeriumi võrreldes üllatuslikult suurim just vormistuse kriteeriumi puhul (Kolmas isik sai selle kriteeriumi eest maksimaalselt võimalikud 5 punkti ja kaks pakkujat neljast said kõigis (!) hanke osades, milles osaleti selle kriteeriumi eest NULL punkti, so. maksimaalne hindepunktide vahe on suisa 5 hindepunkti). Degusteerimise kriteeriumi puhul on parima ja halvima pakkumuse vahe maksimaalselt ca 2,2 hindepunkti (igat hanke osa eraldi vaadeldes). Kõikide kriteeriumite maksimaalseid punkte võrreldes saame menüü vormistuse kriteeriumi suhteliseks osakaaluks maksimumist 5,26% (mis on juba eraldivõetuna väga kõrge osakaal) – vt Lisas 1 toodud arvestused. Kui jätta arvestamata kriteeriumid, milles kaks parimat pakkujat said mõlemad maksimumpunktid, saame menüü vormistuse kriteeriumi suhteliseks osakaaluks aga juba 20%. Ning kui arvutada osakaalud tegelike igas kriteeriumis antud maksimaalse pakkujatele antud punktide summa vahe alusel, siis saame menüü vormistusele antud punktide vahe osakaaluks 31%. Kui arvutada tegelike kahele parimale pakkumusele igas kriteeriumis antud punktide vahede suhet, selgub, et menüü kriteerium omas aga suisa osakaalu üle 66%. Kokkuvõttes on Hankija korraldanud Hanke Vaidlustaja hinnangul teadlikult selliselt, et menüü vormistuslik pool omab eduka pakkumuse väljaselgitamisel ebaproportsionaalselt suurt kaalu (ja seda kõigis Hanke osades), mistõttu on Hankes tegelik sisuline pakkujate omavaheline konkureerimine teenuse kvaliteedi ja hinna osas täielikult tasalülitatud ja on osutunud võimalikuks tulemus, kus kõigis (!) Hanke osades osutub edukaks Kolmas isik, kes ei saavutanud maksimaalseid hindepunkte mitte ühegi (!) degusteerimise puhul. Kalatoidu tunnuse „(K)“ puudumise sanktsioneerimine 2,5 miinuspunktiga ei ole ainus groteskne näide Hankija poolsest nägemusest esitatud menüüde olulistest vormilistest puudustest. Nt suunas Hankija oma 03.05.2023 vastavusotsustega nn läbirääkimistele ka Toidutorn AS’i, kuna Toidutorn AS’i poolt esitatud menüü Exceli fail ei sisaldanud filtreerimisvõimalust tulpade lõikes. Et tegemist on Exceli tabeli sisese seadistusega, filtreerimisvõimalust on Hankijal alati võimalik oma soovi järgi tabelile lisada ning RHAD ei sisaldanud midagi menüü filtreerimise võimaluse vajalikkusest, Hankijat aga ei seganud, mistõttu jäi Toidutorn AS’il nüüd hindamisel saamata 5 hindepunkti (kõigis nendes Hanke osades, milles osaleti). Paremini ei läinud paraku ka OÜ’l Aniri, kelle suhtes Hankija poolt samuti 03.05.2023 tehtud vastavusotsused sisaldasid menüü vormistuse osas mh. etteheidet, et pakkuja menüü ühe päeva kokkuvõttes on „üle kirjutatud summa valemeid“, et „pakkuja on jätnud punktiiri pakkuja ettevõtte nimega täitmata“ ning et „pakkumuses on kinnitus, nagu pakkumus kehtiks kõigile kümnele hankeosale, kuigi pakkumuse digikonteineris eRHRis on pakkumus koostatud neljale hankeosale“. Ka OÜ Aniri pakkumus saadeti „läbirääkimistele“, mistõttu jäi ka OÜ’l Aniril vorminõuete rikkumise tõttu saamata 5 hindepunkti (nendes Hanke osades, milles osaleti). lk 5 / 7  Meenutagem siinkohal, et Hankija soovis esialgselt ka Vaidlustaja menüü väidetavate puuduste tõttu „läbirääkimistele“ saata ning seda õnnestus vältida üksnes läbi eelmise (järjekorras teise!) Vaidlustaja poolt käesolevas hankeasjas algatatud vaidlustusmenetluse. Kokkuvõttes leiab Vaidlustaja, et ülal osundatud riigihanke üldpõhimõtete, RHS § 85 lg 1 ls 1, lg 3 ja lg 7 ning RHS § 117 lg 1 ls 2 ei ole kuidagi kooskõlas, et Hankija kehtestab teadlikult ülemääraselt keerulised ning suuresti (Hanke eset ja eesmärki arvestades) ka täiesti ebavajalikud hankemenetluse tingimused ning karistab seejärel hindamise etapis pakkujaid suhteliselt tühiste pisivigadest eest niivõrd ulatuslikult, et sellest (ja mitte kvalitatiivsetest kriteeriumitest!) ripub ära Hanke tulemus kõigis Hanke osades. Vaidlustaja leiab, et juba RHAD p 8.1.8. on koostoimes ülejäänud RHAD’s sätestatud hindamise kriteeriumitega vastuolus RHS § 3 sätestatud proportsionaalsuse põhimõttega ning sellega tuleb Hankijal pakkumuste hindamisel arvestada hoolimata asjaolust, et kõnealust RHAD punkti eelnevalt ei ole vaidlustatud (tegelikkuses Vaidlustaja oma esimeses 01.03.2023 esitatud vaidlustuses siiski vaidlustas ka RHAD p 8.1.8. õiguspärasuse ning VAKO andis Vaidlustajale ka õiguse ning nõudis Hankijalt kõnealuse RHAD punkti RHS nõuetega kooskõlla viimist, kuid paraku ei näinud sellel hetkel (veel) ei Vaidlustaja ega VAKO ette, et RHAD p 8.1.8. osutub õigusvastaseks täiendavalt veel ka käesolevas vaidlustuses esile toodud asjaoludel. Arvestades aga suhteliselt suurt ajalist survet hanketingimuste vaidlustamisel (10 päeva teadasaamisest) ja Hankija poolt teadlikult põhjustatud RHAD ebavajalikku mahukust ning keerukust, ei saa kõnealusel juhul RHAD p 8.1.8. varasemat vaidlustamata jätmist siin esiletoodud asjaoludel Vaidlustajale pahaks panna. 3.3. Kokkuvõte Kokkuvõttes leiab Vaidlustaja, et Hankija on õigusvastaselt jätnud talle vaidlustatud Hanke osades menüü vormistuse kriteeriumi eest (RHAD p 8.1.8.) maksimumpunktid (5 punkti) andmata ning tunnistanud õigusvastaselt seetõttu vastavates Hanke osades edukaimaks Kolmanda isiku pakkumuse. 4. VAIDLUSTAJA SUBJEKTIIVSETE ÕIGUSTE RIIVE Poleks Hankija ülal osundatud õigusrikkumisi toime pannud, tulnuks Hankijal tunnistada vaidlustatud Hanke osades edukaks Vaidlustaja pakkumus ning asuda hankelepinguid sõlmima Vaidlustajaga. 5. MENETLUSLIKUD AVALDUSED RHS § 189 lg 1 kohaselt peab vaidlustus olema laekunud vaidlustuskomisjonile kümne päeva jooksul alates päevast, kui vaidlustaja sai teada või pidi teada saama oma õiguste rikkumisest või huvide kahjustamisest. Vaidlustajale tehti kõik vaidlustatud otsused teatavaks eRHR’i kaudu 19.06.2023, mistõttu on vaidlustuse esitamise viimane päev 29.06.2023. Vaidlustaja on nõus vaidlustuse lahendamisega kirjalikus menetluses. Kooskõlas RLS § 258 lõike 1 punktiga 2 on vaidlustuse esitamisel tasutud riigilõiv summas 1280 eurot (riigilõivu tasumise maksekorralduse koopia on vaidlustuse lisa 2). Vaidlustusmenetluses esindab Vaidlustajat volikirja alusel vandeadvokaat Ott Saame (volikiri on vaidlustuse lisa 3). lk 6 / 7 6. LISAD 1. Pakkumuste hindamise tulemuste kokkuvõte; 2. Riigilõivu tasumise maksekorraldus; 3. Vaidlustaja esindaja volikiri; Lugupidamisega /allkirjastatud digitaalselt/ Ott Saame, vandeadvokaat P. DUSSMANN EESTI osaühingu volitatud esindaja lk 7 / 7