Hankija vastus

VOLIKIRI (kuupäev digiallkirjas) nr 1-14/22/4 Ettevõtluse ja Innovatsiooni Sihtasutus (registrikoodiga 90006012), mida esindab juhatuse liige Sigrid Harjo, volitab hankeüksuse juristi Priit Jõksi (Jõks, isikukood 39401136810), edaspidi volitatu, esindama Ettevõtluse ja Innovatsiooni Sihtasutust: 1. vaidlustusmenetluses Riigihangete Vaidlustuskomisjonis; 2. kohtumenetluses esimeses ja apellatsiooniastmes haldusasjades; 3. Riigikohtus haldusasjades. Volitus on antud edasivolitamise õiguseta. Esindusõigus kehtib alates allkirjastamisest kuni volitatu töösuhte lõppemiseni Ettevõtluse ja Innovatsiooni Sihtasutusega või kui täitub vähemalt üks tsiviilseadustiku üldosa seaduse § 125 lõikes 2 sätestatud alustest, sõltuvalt kumb tingimus saabub varem. (allkirjastatud digitaalselt) Sigrid Harjo juhatuse liige  Riigihangete vaidlustuskomisjon Tartu mnt 85, 10115 Tallinn Teie: 26.06.2023 nr 12.2-10/92 Meie: nr 29.06.2023 nr 6-6/23/3914 Edastatakse elektrooniliselt e-posti aadressile [email protected] Ligipääs: riigihangete vaidlustuskomisjon ja vaidlustaja VASTUS VAIDLUSTUSELE HANKES “ESG ja kestlikkuse meistriklass“ (RHR viitenr 259599) Vaidlustaja: Aktsiaselts PricewaterhouseCoopers, registrikood 10142876 Vaidlustaja esindaja: vandeadvokaat Erki Fels Hankija: Ettevõtluse ja Innovatsiooni Sihtasutus, registrikood 90006012 Hankija esindaja: Priit Jõks (hankeosakonna jurist) Kolmas isik: Sustinere OÜ, registrikood 14168987 Kolmanda isiku esindaja: juhatuse liige Marko Siller 1. ASJAOLUD 1.1. Ettevõtluse ja Innovatsiooni Sihtasutus korraldas 15.03.2023 riigihanke „ESG ja kestlikkuse meistriklass 2023“, mille riigihangete registri (edaspidi RHR) viitenr on 259599. 13.06.2023 edastas hankija pakkujatele väljavõtted osakonnajuhi 13.06.2023 otsusest nr 1-10/23/1781, millega tunnistati mittevastavaks Aktsiaselts PricewaterhouseCoopers pakkumus ja tunnistati edukaks Sustinere OÜ pakkumus. Hankija esitas koos väljavõttega põhjendused pakkumuse mittevastavuse osas. 1.2. Hankija põhjendas enda otsust järgnevalt: „Vastavalt RHAD Lisa 1 punktile 10.7 peab pakkuja meeskonda kuuluma vähemalt kaks välisriigi mentorit, kes mõlemad omavad RHAD Lisa 1 punkti 10.7.1 kohaselt viimase 36 kuu jooksul riigihanke algamisest tagasiulatuvalt vähemalt kolmes ettevõttes läbi viidud ESG hetkeolukorra kaardistuse (vt  punkt 2.4.6) ja mentorluse läbiviimise kogemust välisriigis (hankija asukoha mõistes) mentori rollis. Pakkumuses on esitatud välisriigi mentori kohale registri vastavustingimuste lehel kaks CV-d – välisriigi koolitaja MO ja välisriigi mentori MV CV. MO välisriigi koolitaja CV-st ei ole võimalik välja lugeda, et isik vastaks RHAD Lisa 1 punktis 10.7.1 välja toodud välisriigi mentori tingimustele. Hankijal ei ole võimalik küsida ka täpsustavaid küsimusi, et veenduda MO vastavuses, kuna uue info esitamisel oleks tegemist pakkumuse muutmisega. Pakkumuse muutmine ja täiendamine pärast pakkumuste esitamise tähtpäeva on keelatud. Tulenevalt eeltoodust, lükkab hankija esitatud pakkumuse tagasi riigihangete seaduse § 114 lõike 2 esimese lause alusel, kuna pakkumus ei vasta RHAD lisa 1 punktide 10.7 ja 10.7.1 tingimusele. Tulenevalt menetlusökonoomia põhimõttest ei teosta hankija edasist kontrolli teiste hankes nõutud tingimuste üle.“ 1.3. 26.06.2023 edastati hankijale Riigihangete vaidlustuskomisjoni (edaspidi VAKO) poolt Aktsiaselts PricewaterhouseCoopers vaidlustuse teade. Vaidlustusega taotletakse tunnistada kehtetuks Ettevõtluse ja Innovatsiooni Sihtasutuse 13.06.2023 otsus osas, milles hankija tunnistas Aktsiaseltsi PricewaterhouseCoopers pakkumuse mittevastavaks ja Sustinere OÜ pakkumuse edukaks. Ühtlasi taotletakse vaidlustusega jätta menetluskulud Ettevõtluse ja Innovatsiooni Sihtasutuse kanda. 1.4. Kokkuvõtvalt leiab vaidlustaja, et hankija on teinud olulise kaalutlusvea. Vaidlustuse kohaselt oleks hankija pidanud küsima vaidlustajalt selgitusi ja lubama esitada hanketingimustele vastava CV pärast pakkumuste esitamise tähtaega. 2. HANKIJA SEISUKOHAD 2.1. Hankija ei nõustu vaidlustusega ja vaidleb sellele täies ulatuses vastu. Hankija 13.06.2023 otsused hankes „ESG ja kestlikkuse meistriklass“ pakkumuste vastavaks ja edukaks tunnistamise kohta on õiguspärased. Hankija jääb on esialgse seisukoha juurde, et tegemist on sisulise puudusega, mille tõttu tekib hankijal kohustus pakkuja pakkumus tagasi lükata. 2.2. Mitte ükski vaidlustaja poolt viidatud kohtulahend ei ole kohaldatav sellises tähenduses nagu vaidlustaja soovib muljet jätta. 2.2.1. Viidatud kohtulahend EKo C-387/17 (p-d 39 ja 40) on hetkel täiesti asjassepuutumatu. Vaidlustaja viidatud VAKO lahendit 8-22/244078 tuleb lugeda tervikuna, nimelt punkt 17 kinnitab hankija korrektset tegutsemist olukorras, kus tegemist on sisulise puudusega. Eelviidatud punkti kohaselt sisulise ja kõrvaldamatu puuduse olukorras hankija mitte üksnes ei võinud, vaid pidigi vaidlustaja pakkumuse RHS § 114 lg 2 esimese lause alusel tagasi lükkama (vrd vaidlustuskomisjoni otsus asjas nr 83-20/215373, p 15). Vaidlustaja väljatoodud VAKO lahendis 184-20/219196 on vaidluse keskmeks mittesisulised puudused, mille puhul on lubatud selgitusi küsida. Sama kehtib märgitud VAKO lahendi 45- 20/215212 kohta. 2.2.2. EKo C-336/12 (p-d 36, 37 ja 39) puudutab vaidlust kvalifitseerimistingimuse üle esitamata majandusaasta aruande osas, mitte pakkumuse vastavust. Kõnealune lahend viitab vaidlustajaga võrreldes vastupidisele seisukohale Savenko jt kohtuotsuses nr C‑599/10, mille punkt 37 kohaselt: „Kui lubada hankijal nõuda taotlejalt, kelle pakkumust ta peab ebatäpseks või hankedokumentides esitatud tehnilisele kirjeldusele mittevastavaks, selle kohta selgitusi, tekiks oht, et kui selle taotleja pakkumus lõpuks edukaks tunnistatakse, näib teistele, et hankija pidas neid ebasoodsamasse olukorda seades ja võrdse kohtlemise põhimõtet rikkudes selle pakkumuse üle konfidentsiaalselt läbirääkimisi.“  2.2.3. Vaidlustaja toetub samuti tugevalt VAKO lahendile 90-22/248019, kus vaidlustuskomisjon tugineb vaidlusküsimuse lahendamisel halduskohtu ja ringkonnakohtu praktikale. Halduskohtu ja ringkonnakohtu otsustes kohtuasjas nr 3-3-1-24-13 oli aga samuti vaidlusaluseks küsimuseks kvalifitseerimine või kvalifitseerimata jätmine, mitte pakkumuse vastavuse üle otsustamine, millega vaidlustuskomisjon tõi sisuliselt üle kvalifikatsiooni kontrollimise regulatsiooni vastavuse kontrolli (vt punkt 2.3.5). 2.3. Sisulise puuduse korral ei saa hankija küsida selgitusi ja läbi selgituste kõrvaldada sisulist puudust. 2.3.1. Riigihanke alusdokumentide (edaspidi RHAD) punkti 10.7.1 tingimuse puhul on tegemist hankija seatud vastavustingimusega, mille juures tuleb otsustada selgituste küsimise lubatavuse üle RHS § 114 pinnalt. Vastavalt Tallinna Halduskohtu otsusele nr 3-15-2435 punktile 29 on hankijal kohustus pakkumus tagasi lükata, kui tegemist on sisulise puudusega. Sellises olukorras hankijal puudub kaalutlusõigus ja kohustus selgituste küsimise osas. 2.3.2. Riigihangete seaduse kommenteeritud väljaande järgi on ebaolulised puudused näiteks numeratsiooni järgimine, dokumentide märgistamine, erinevad allkirjastamise nõuded, dokumendi originaali esitamise kohutus. 1 Samuti sellised andmed ja dokumendid, mille esitamata jätmine ettevõtjate kvalitatiivse valiku, pakkumuste vastavuse kontrollimise ega pakkumuste tulemusi sisuliselt ei mõjuta. 2 Eelkõige on vormilise ja mittekeskse tähendusega andmed, mis kinnitavad hankija otsuste aluseks olevate andmete õigsust – nt volikiri, mis kinnitab pakkumuse allkirjastanud isiku esindusõigust, tellija kinnitused referentslepingute nimekirjas loetletud tööde nõuetekohase täitmise kohta jne. 3 Vaidlusaluse kaasuse asjaolud eeltoodud näidetega ei ühti. Hetkel olid esitamata andmed, mille pinnalt otsustatakse pakkumuse vastavuse üle. Isiku sobivus samuti ei nähtunud pakkumuse ülejäänud dokumentidest. 2.3.3. Antud olukorras mitte ei täpsustataks pakkumust, vaid tuleks esitada uus pakkumusse mittekuuluv dokument, mis muudab pakkumust ja pakkumusega esitatud dokumentide koosseisu. RHS § 46 lg 3 esimese lause kohaselt riigihanke alusdokumentide kohta esitatavad selgitused või selgitamist võimaldavad dokumendid ei tohi sisaldada uut teavet, ilma milleta ei ole pakkumuste esitamine võimalik või muutuksid juba esitatud pakkumused riigihanke alusdokumentidele mittevastavaks või muutuks nende sisu. Sama paragrahvi lause 2 järgi selgituste ja selgitamist võimaldavate dokumentide alusel on keelatud riigihanke alusdokumente muuta. Seega oleks selline olukord käsitletav pakkumuse muutmisena ja seega lubamatu pärast pakkumuste esitamise tähtaega. 2.3.4. Tallinna Ringkonnakohus oma 18.04.2023 lahendis nr 3-23-81 nõustub samas haldusasjas halduskohtu põhjendustega. Tallinna halduskohtu otsusest 3-23-81 tuleneb, et töökogemuse nõue on sisuline. Seega on ka välismentori töökogemuse nõue vaidlusaluses riigihankes sisuline. Vaidlustaja kinnitab vaidlustuse punktis 7, et pakkumusest oli puudu välisriigi mentori tingimustele vastavust tõendav CV. CV 1 D. Minumets. RHS § 46 lg 4 kommentaarid p 35. – Riigihangete seadus. Kommenteeritud väljaanne. Talllinn: Juura 2019, lk 318. 2 Samas. 3 Samas, lk 319.  oli küll esitatud, aga sellest ei nähtunud nõutud kogemus. Seega oli pakkumus sisulise puudusega. 2.3.5. Sama lahendi punktis 11 toob ringkonnakohus sõnaselgelt välja, et vastavaks tunnistamisele ei saa laiendada pakkumuse kvalifitseerimise regulatsiooni. Riigikohus on ka varasemalt lahendis 3-3-1-24-13 punktis 21 eristanud kvalifikatsiooni ja vastavuse kontrolli nentides kvalifikatsiooni selgituste puhul leebemat iseloomu. Pakkumuste kvalifitseerimise või kvalifitseerimata jätmise üle otsustamisel võib kohati jaatada dokumentide hilisemat esitamist nt vaidlustaja viidatud esitamata jäetud majandusaasta aruande olukorras. Vaidlustuse punktis 8 viidatud inimlikku eksimust võiks asuda kõrvaldama pakkumuste kvalifikatsiooni kontrollimisel, mitte vastavuse kontrolli raames. Samuti RHS § 46 lg 4 puhul on tegemist hankija õiguse mitte igakordse kohustusega ja kindlasti mitte ei saa lasuda hankijal kohustust küsida selgitusi, kui tegemist on pakkumuse sisulise puudusega. Varasemalt vaidlustuse vastuse punktides 2.2.1 ja 2.3.1 väljatoodud praktika lausa keelab seda. 2.3.6. Samuti kordab ringkonnakohus 18.04.2023 lahendis nr 3-23-81 varasemat Tallinna Ringkonnakohtu 05.10.2018 otsuse nr 3-18-1619 seisukohta, mille järgi: “Riigihangete läbiviimisele on omane nende kõrge formaliseerituse aste, mis tähendab seda, et hangete korraldamisel tuleb rangelt kinni pidada HD-s sätestatud kriteeriumitest ja nõuetest ning üldjuhul ei ole esitatud pakkumuses esinevaid puudusi võimalik tagantjärele kõrvaldada. Selline lähenemine on muu hulgas kooskõlas ettevõtjate hoolsuskohustuse kõrgendatud määraga, mida tuleb hangete menetlemisel samuti järgida. RHS sätestab üksnes mõned erandid, mis võimaldavad piiratud juhtudel küsida pakkuja käest puuduolevaid dokumente või täiendavaid selgitusi ka pärast pakkumuse esitamist.“ Riigihangete seaduse kommenteeritud väljaande järgi on leitud, et üldjuhul on hankijal alati õigus jätta selgitused ebaselge või mittetäieliku pakkumuse kohta küsimata ning pakkumus mittevastavana tagasi lükata, kuna ebaselgus on tingitud ettevõtjal lasuva hoolsuskohustuse rikkumisest pakkumuse koostamisel. 4 Seega pakkujal lasub kõrgendatud hoolsuskohustus ja ta peab kontrollima, et kõik vajalikud dokumendid saaksid õigeaegselt ja nõuetekohaselt esitatud. 2.4. Vaidlustaja väidab vaidlustuse punktis 13 Riigikohtu lahendi nr 3-3-1-24-13 p 17 pinnalt, et proportsionaalsuse põhimõttega on vastuolus jätta pakkuja menetlusest kõrvale, kui mahukate dokumentide esitamisel on tehtud ilmselge inimlik viga. Hankija väljatoodud seisukohaga nõustub. Vaidlustaja jätab aga jällegi tähelepanuta asjaolu, et kõnealuses vaidluses puudutati inimliku vea tõttu pakkuja kvalifitseerimata jätmist mitte ei otsustatud pakkumuse vastavuse üle. Täiendavalt ei pea hankija osaliselt eeltäidetud CV vormidel 12 erineva CV esitamist üleliigselt keerukaks ülesandeks. Sama kohtuasja samas punktis rõhutab ühtlasi Riigikohus, et pakkuja peab tegema kõik selleks, et ükski nõutud dokument pakkumuse komplekteerimisel ei ununeks, et formularide täitmisel ei jääks ükski lahter täitmata, et andmed ei oleks vastuolulised jne. Lisaks oli tegemist riigihankega, mis ei ületanud rahvusvahelist piirmäära, kuid soovides laiendada pakkujate ringi, lasi hankija selle avaldada Euroopa Liidu Teatajas ja kohaldas 15 kalendripäeva asemel 30 kalendripäevast pakkumuste esitamise tähtaega. Seega jäi ka pakkujale poole rohkem aega oma pakkumuse korrektseks ettevalmistamiseks. 4 D. Minumets. RHS § 46 lg 4 kommentaarid p 44. – Riigihangete seadus. Kommenteeritud väljaanne. Talllinn: Juura 2019, lk 321. 2.5. Hankijal on üldine kohustus järgida RHS § 3 punktis 2 sätetatud võrdse kohtlemise põhimõtet. RHS § 46 lg-ga 3 koosmõjus RHS § 3 punktiga 2 oleks vastuolus lubada esitada ühel pakkujal pärast pakkumuste esitamise tähtaega uut teavet, ilma milleta ei ole pakkumuste esitamine võimalik või millega muutuks nende sisu. Ühtlasi nagu juba punktis 2.2.2 märgitud võib jääda samuti teistele pakkujatele mulje, et ühe pakkuja pakkumuse üle peetakse lubamatult konfidentsiaalselt läbirääkimisi. 2.6. Kokkuvõtvalt on vaidlustaja etteheited hankijale alusetud, mistõttu palub hankija jätta vaidlustus tervikuna rahuldamata. Vaidlustaja pakkumus on sisulise puudusega, mida ei ole lubatud selgituste küsimise teel kõrvaldama asuda. Järelikult on hankija osakonnajuhi 13.06.2023 otsused õiguspärased. 3. MENETLUSLIKUD TAOTLUSED 3.1. Jätta vaidlustus täies ulatuses rahuldamata. 3.2. Jätta vaidlustaja tasutud riigilõiv ja menetluskulud vaidlustaja kanda. 3.3. Lahendada vaidlustus kirjalikus menetluses. Lugupidamisega (allkirjastatud digitaalselt) Priit Jõks volitatud esindaja Lisad: 1. Lisa 1 – mittevastavuse põhjendus isikute nimedeta; 2. Lisa 2 – digiallkirjastatud volitatud esindajate volikirjad.