Kolmanda isiku vastus

Advokaadibüroo TRINITI OÜ Telefon: +372 6 850 950 Maakri 19/1 Faks: +372 6 850 951 10145 Tallinn, Eesti [email protected] www.triniti.ee KOLMANDA ISIKU SEISUKOHT Adressaat: Riigihangete Vaidlustuskomisjon [email protected] Riigihange: 257546 Kuupäev: 05.05.2023 Vaidlustaja: P. Dussmann Eesti OÜ Reg.kood: 10068915 Vaidlustaja Ott Saame, vandeadvokaat esindaja: E-post: [email protected] Hankija: Saue Vallavalitsus Reg.kood: 77000430 Kolmas isik: Baltic Restaurants Estonia AS Reg.kood: 11391363 Kolmanda isiku Sandor Elias, vandeadvokaat esindaja: E-post: [email protected] Taotlused: 1. Jätta vaidlustus rahuldamata. 2. Mõista kolmanda isiku menetluskulud välja vaidlustajalt. 1. KOKKUVÕTE 1.1 Vaidlustus tuleb rahuldamata jätta. 1.2 Esiteks, kolmanda isiku pakkumuse maksumus on riigihanke alusdokumentide tingimustele vastav ning üheseltmõistetav. Kolmas isik kajastas nii registri töölehel kui vormil 4 selgelt, et ühe lapse lasteaia toidupäeva maksumus on 2,08 eurot ilma käibemaksuta (ehk 2,50 eurot koos käibemaksuga) ning koolilõuna maksumus 1,29 eurot ilma käibemaksuta (ehk 1,55 eurot koos käibemaksuega). Arutlus küsimuse üle, kas registri töölehel tuli esitada hind koos või ilma käibemaksuta (mis kolmanda isiku hinnangul oli ebaselge) ei ole siinkohal isegi määrav, kuna kolmanda isiku tegelik tahe on kahekordselt selgelt väljendatud. 1.3 Teiseks, ehkki kolmanda isiku lasteaia näidismenüü vastab asjakohastele sotsiaalministri määruse tingimustele, on antud vaidlustuse kontekstis oluline ka silmas pidada, et D-vitamiini koguse kontroll ei olnud pakkumuste vastavuskontrolli osaks. 2. ÕIGUSLIKUD PÕHJENDUSED I Kolmanda isiku pakkumuse vastavaks tunnistamise otsus on õiguspärane. 2.1 RHS § 114 lg 2 sätestab, et hankija lükkab pakkumuse tagasi, kui see ei vasta riigihanke alusdokumentides esitatud tingimustele, kui pakkuja ei esita tähtajaks hankija nõutud selgitusi või pakkuja selgituste põhjal ei ole võimalik üheselt hinnata pakkumuse vastavust riigihanke alusdokumentides esitatud tingimustele. Hankija võib tunnistada pakkumuse vastavaks, kui selles ei esine sisulisi kõrvalekaldeid riigihanke alusdokumentides nimetatud tingimustest. A. Kolmanda isiku pakkumuse maksumus on RHAD tingimustele vastav ning üheseltmõistetav. 2.2 Riigihanke alusdokumendite („RHAD“) dokumendi „Vastavustingimused“ alapeatüki „Pakkumuse maksumus“ kohaselt: „Pakkumuse maksumus tuleb esitada töölehel "Hindamiskriteeriumid ja hinnatavad näitajad" toodud struktuuri kohaselt. Pakkuja peab täitma ja esitama pakkumuse koosseisus pakkumuse sisuks oleva Vormi 4 – Pakkumuse maksumuse tabeli. Pakkuja pakub ühikhinnad Vormis 4 vastavalt tabelis toodud jaotusele. Pakkuja kohustub pakkumuse tegemisel ja tabeli täitmisel lähtuma Vorm 4 tabeli täitmise juhisest ja nõuetest, mis on välja toodud tabeli lõpus. /---/ Pakutavad ühikhinnad tuleb esitada ka töölehel "Hindamiskriteeriumid ja hinnatavad näitajad" toodud struktuuri kohaselt.“ 2.3 Töölehel „Hindamiskriteeriumid ja hinnatavad näitajad“ tuli muu hulgas sisestada „Ühe lasteaialapse ühe toidupäeva maksumus“ ning „Ühe õpilase koolilõuna ühe portsjoni maksumus“. Erinevalt vaidlustaja väitest ei olnud vastaval töölehel selgelt märgitud, kas maksumused tuleb esitada koos või ilma käibemaksuta. 2.4 RHAD vormil 4 „Pakkumuse maksumuse tabel“ tuli samuti täita nii „Lasteaiatoidu päeva (kõik toidukorrad kokku)“ kui „Koolilõuna“ kohta lahter „Ühiku hind ühe sööja kohta (eurot km-ta). 2.5 Vaidlus puudub, et: (a) Kolmas isik on pakkumuses kandnud töölehele „Hindamiskriteeriumid ja hinnatavad näitajad“ „Ühe lasteaialapse ühe toidupäeva maksumuseks“ 2,500 eurot märkusega „Hind 2.50 km-ga 2.08 km-ta“ ning „Ühe õpilase koolilõuna ühe portsjoni maksumuseks“ 1,550 eurot märkusega „Hind 1.55 km-ga; 1.29 km-ta“ (b) Kolmas isik on pakkumuses RHAD vormil 4 näidanud „Lasteaiatoidu päeva (kõik toidukorrad kokku)“ „ühiku hinnaks ühe sööja kohta (eurot km-ta)“ 2,08 eurot ning „Koolilõuna“ „ühiku hinnaks ühe sööja kohta (eurot km-ta)“ 1,29 eurot. 2.6 Kolmas isik tõepoolest ei saanud töölehte „Hindamiskriteeriumid ja hinnatavad näitajad“ täites aru, kas hinnad tuleb sisestada käibemaksuga või ilma. Samas, isegi kui kolmandat isikut pidada antud juhul hooletuks (millega kolmas isik tegelikult ei nõustu), on eeltoodud faktide juures üheselt mõistetav kolmanda isiku tahe pakkuda lasteaialapse toidupäeva maksumuseks 2,08 eurot (+ käibemaks) ning koolilõuna maksumuseks 1,29 eurot (+ käibemaks). 2  Vaidlustaja ei ole kuidagi selgitanud ega põhjendanud, kuidas saaks kolmanda isiku tahtest kuidagi teistmoodi aru saada ning väide, justkui pakkumuse tegelik sisu ei olevat „tuvastatav“, on ilmselgelt otsitud. Kolmas isik ei ole samal põhjusel ka oma pakkumuse sisu tagantjärele muutnud. Hankija on tuvastanud kolmanda isiku tegeliku tahte esitatud pakkumuse põhjal. 2.7 Arusaamatuks jääb vaidlustuses korduvalt esitatud etteheide, justkui kolmas isik on eksinud (kui töölehe „Hindamiskriteeriumid ja hinnatavad näitajad“ niisugust täitmist veaks pidada) „teadlikult“ ja „tahtlikult“. Tekib küsimus, mis oleks niisuguse teadliku või tahtliku eksimuse eesmärk. Kolmandal isikul ei oleks kuidagi olnud võimalik hindamiskriteeriumitega manipuleerida (näiteks hiljem väita, et pidas tegelikult silmas vastavalt madalamat või kõrgemat hinda) - nii töölehe märkuste lahtris kui RHAD vormil 4 oli pakkumuse maksumus selgelt väljendatud. 2.8 Vaidlustaja ei ole siinjuures ka viidanud ühelegi konkreetsele RHAD tingimusele, millele kolmanda isiku pakkumus ei vasta. 2.9 Kolmanda isiku pakkumuse vastavaks tunnistamine eeltoodud asjaoludel on õiguspärane. 2.10 Nimelt, ka VAKO praktikas on selgitatud, et sisulise mittevastavusega pakkumuses saaks olla tegu juhul, kui ei ole teada, kas pakkumuse maksumus on esitatud käibemaksuga või ilma käibemaksuta ning seda ei saa objektiivselt välja selgitada.1 2.11 Analoogselt on näiteks õiguskirjanduses kohtupraktikale tuginevalt selgitatud: „Pakkumuse olulise tingimuse vormilise muutmisega on nt tegemist juhul, kui pakkumuse sisu on selles esitatud andmete või muude asjaolude alusel objektiivselt tuvastatav, st on ilmne, mis on pakkumuse tegelik sisu. Nii hindas EÜK kaasuses Antwerpse Bouwwerken pakkumuse mittesisuliseks puuduseks viga pakkumuse maksumuse aluseks olevas hinnakalkulatsioonis (üks ühikuhind oli esitamata). Kohus leidis, et hankija ei saanud pakkumust tagasi lükata juhul, kui on lihtne seletus arvutusveale või kui puuduolev hind on lihtsalt ja üheselt tuletatav teisest pakkumuses märgitud hinnast. VAKO on pidanud mittesisuliseks puuduseks pakkumuse maksumuse vormi esitamata jätmist, kui maksumuse koostamise tabelist on maksumus üheselt tuvastatav. Samuti on VAKO lubanud pakkumuse maksumuse korrigeerimist olukorras, kus viga seisnes pakutud hinnale lisanduva käibemaksu arvestamises. Vastupidise näite leiab aga TrtRK praktikast, kus pakkumus sisaldas vastuolulisi andmeid selle maksumuse kohta. Kuna pakkumuses esitatud andmete alusel puudus võimalus üheselt tuvastada, kas pakkuja tegi vea käibemaksuga esitatud liinikilomeetri hinnas või käibemaksuta arvestatud liinikilomeetri hinnas, kaasnenuks selgitamisega pakkumuse sisulise ning majanduslikult soodsamaks muutmise oht. Seetõttu luges kohus sellise ebaselguse pakkumuse sisuliseks puuduseks, mida selgituste küsimise kaudu kõrvaldada ei saa.“2 Lisaks on selgitatud: „Samuti ei ole tegemist parandatava arvutusveaga, kui pakkumuse põhjal ei ole võimalik tuvastada, milline hind on õige ühikuhind, millega hankija parandatud arvutuskäigu läbi tegema peaks – nt kui pakkumuses on ebakõlad käibemaksuga ja käibemaksuta hinnas, mis muudab võimatuks vea alge väljaselgitamise. TrtRK asus kirjeldatud olukorras seisukohale, et eelviidatud erisuste näol ei ole tegemist mitte arvutusliku, vaid sisulise veaga.“3 1 VAKO nr 72-21/231414, p 15. 2 M.A. Simovart. M.Parind. Riigihangete seadus. Kommenteeritud väljaanne. Tallinn: Juura 2019, § 46 p 38. 3 M.A. Simovart. M.Parind. Riigihangete seadus. Kommenteeritud väljaanne. Tallinn: Juura 2019, § 117, p 22. 3 2.12 Seega on hankija pakkumuste kontrolli ja pakkumuste vastavaks tunnistamise protokollis nr 10-3/1/2023-3 õigesti tuvastanud, et kolmanda isiku pakkumuse sisus ei saa olla kahtlust. B. Kolmanda isiku näidismenüü on RHAD tingimustele vastav. 2.13 Õiguskirjanduses on selgitatud: „Pakkumuse vastavust tuleb kontrollida üksnes ja ainult RHAD- s esitatud tingimuste alusel. Eeltoodu kehtib nii pakkumusele seatud sisulistele nõuetele kui ka dokumendinõuetele.“4 2.14 RHAD p 8.1 sätestab: „Pakkumuse struktuur, sisunõuded ja nõutud dokumentide loetelu on toodud riigihanke alusdokumendis „Vastavustingimused“. 2.15 RHAD „Vastavustingimused“ alapeatüki „Näidismenüü“ kohaselt: „Pakkuja peab pakkumuse koosseisus koostama ja esitama lasteaia ja kooli kahe nädala (10 tööpäeva, E-R) näidismenüü toidud ja nende kogused grammides õpilase kohta. Pakkuja peab kahe nädala (10 päeva) näidismenüüde kõikide toidukordade toidud ja nende kogused grammides lapse kohta sisestama Tervise Arengu Instituudi NutriData Toitumisprogrammi (http://tap.nutridata.ee) lähtudes järgnevast: /---/ - Näidismenüü peab vastama sotsiaalministri 15.01.2008 määruse nr 8 „Tervisekaitsenõuded toitlustamisele koolieelses lasteasutuses ja koolis” nõuetele; - Näidismenüü koostamisel tuleb lähtuda „Teenuse kirjelduses“ esitatud nõuetest ja tingimustest; /---/ - Lasteaia näidismenüü koostamise aluseks võtta lasteaia keskmise rühma (vanus 5-6 a) lapse lasteaia toidupäevale kehtestatud toiduenergia- ja toitainete (valgud %E, rasvad %E, süsivesikud %E, küllastunud rasvhapped %E, kiudained, vitamiinid A, B12, C, naatrium, kaltsium, raud) nõuded arvestusega, et energia jaotumine toidukordadele on järgmine: hommikusöök 30–35%, lõunasöök 40–45% ja õhtueine 20–25%; /---/ Pakkuja peab pakkumuse koosseisus esitama näidismenüüd, kus on toodud kõik pakutavad toidud koos pakutavate kogustega grammides, kas vabas vormis või NutriDatast alla laaditud kujul (Exceli vormingus). Pakkuja peab pakkumuse koosseisus esitama NutriDatast alla laaditud järgmised tulemuste tabelid nii lasteaia- kui koolitoidu näidismenüü kohta muutmata kujul (Exceli vormingus): 1) Päeva tasand 2) Toidukorrad (ainult lasteaiamenüü kohta) 3) Toitained toidus 4) Toidud grammides /---/“ 2.16 Esiteks, RHAD „Näidismenüü vastavuse kontrolli ja hindamise tabeli“ veerus „Kohustuslikud nõuded menüüle (kui ei ole täidetud, siis pakkumine ei vasta)“ ei ole kajastatud nõuet D- vitamiini kogusele, sh osas, milles on viidatud „määruse“ (ehk sotsiaalministri 15.01.2008 määruse nr 8 („määrus nr 8“) nõuetele (energiakoguse, põhitoitainete, vitamiinide jms kohta). Järelikult, määruse nr 8 D-vitamiini koguse nõuete täidetuse kontroll ei olnud üleüldse pakkumuse vastavuskontrolli esemeks, kuivõrd RHAD „Näidismenüü vastavuse kontrolli ja hindamise tabel“ niisugust rida ei sisalda.5 Samal põhjusel on ebaloogiline etteheide, et hankija ei olevat näidismenüüde D-vitamiini 10- päevase keskmise koguse nõuetele vastavust kontrollinud. Hankija on nii vaidlustaja enda kui kolmanda isiku pakkumuse osas kontrolli läbi viinud vastavalt RHAD osaks olnud „Näidismenüü vastavuse kontrolli ja hindamise tabelile“. Juhul, kui vaidlustajal oli etteheiteid RHAD nõuetele, pidanuks ta need esitama hankemenetluse käigus ja/või RHAD tingimused vaidlustama. 2.17 Teiseks, arusaamatuks jääb, millel põhineb vaidlustaja väide, et kolmanda isiku pakkumus ei vasta asjakohastele määruse nr 8 tingimustele. Näidismenüüde kalasisalduse üle spekuleerimine 4 M.A. Simovart. M.Parind. Riigihangete seadus. Kommenteeritud väljaanne. Tallinn: Juura 2019, § 114, p 9. 5 Vt analoogia korras VAKO nr 97-22/250211. 4  ei ole asjakohane. Pealegi, RHAD „Teenuse kirjeldus“ p 12.1.4 kohaselt peab menüüs sisalduma vähemalt üks kord nädalas värskest, jahutatud või külmutatud kalast valmistatud roog. RHAD p 13.12 kohaselt peab lasteaia menüüs kala minimaalne serveeritav kogus lapse kohta nädalas olema kokku 50 grammi. Samad kriteeriumid on refereeritud RHAD „Näidismenüü vastavuse kontrolli ja hindamise tabelis“ (read 55 ja 56) ning kolmanda isiku pakkumus on pakkumuste kontrolli ja pakkumuste vastavaks tunnistamise protokolli nr 10-3/1/2023-3 lisaks 2 oleva näidismenüü vastavuse kontrolli tabeli järgi märgitud õigesti vastavaks. Tabelis on välja toodud, et kolmanda isiku näidismenüüs on kaks korda nädalas värskest, jahutatud või külmutatud kalast valmistatud roog (nii lasteaia kui koolilõuna menüü puhul) ning kala minimaalne serveeritav lapse kohta nädalas on 1. nädalal 106 grammi ja 2. nädalal 104 grammi. Järelikult ületab kolmanda isiku näidismenüü kalasisaldus RHAD-s nõutud miinimumi oluliselt. 2.18 Seega, kolmanda isiku pakkumuse näidismenüü vastab RHAD tingimustele ning hankija on vastavuskontrolli teostanud õiguspäraselt ning RHAD kohaselt. II Kolmanda isiku pakkumuse edukaks tunnistamise otsus on õiguspärane. 2.19 Kolmanda isiku pakkumuse edukaks tunnistamine on vaidlustatud otsuste loogilise järgnevuse printsiibi alusel. Arvestades, et kolmanda isiku pakkumuse vastavaks tunnistamine on õiguspärane, puudub alus ka tema pakkumuse edukaks tunnistamise otsuse kehtetuks tunnistamiseks. 2.20 Kokkuvõttes tuleb vaidlustus rahuldamata jätta. 3. MUUD MENETLUSLIKUD SEISUKOHAD 3.1 Kolmas isik soovib asja läbivaatamist kirjalikus menetluses. Lugupidamisega /allkirjastatud digitaalselt/ Sandor Elias, vandeadvokaat Kolmanda isiku lepinguline esindaja 5