Hankija vastus

Riigihangete vaidlustuskomisjon Tartu mnt 85, Tallinn Advokaadibüroo NOVE OÜ Registrikood: 12984303 Tallinn Estonia pst 9, Solaris keskus 4. mai 2023 10143 Tallinn Tel: +372 610 8010 [email protected] www.nove.ee Andrus Kattel Veiko Vaske Arsi Pavelts, PhD Marika Mugur Kristjan Tamm Maret Kruus Allkirjastatud digitaalselt Veikko Puolakainen Heili Püümann Laura Raadik Mari Past Indrek Niklus Kristiina Koll Sten Tikerpe Katrin Kalda ESITATUD E-POSTI TEEL Mart Parind Madis Abel HA N KI J A VAS T US VAI D L US T US E LE & TAO T L US RA A M L E P I NG U T E S Õ LM I MI S E L UB A MI S E K S Vaidlustusasja nr: 53-23/261430 Riigihange: „Hambaravi täidismaterjalide ostmine perioodil aasta 2023- 2024“ (viitenumber 261430) Vaidlustajad: UpDental OÜ Registrikood 16116609 Kaare tee 59, 62220 Veibri küla, Luunja vald OÜ MountServ Registrikood 11946750 Pärna allee 4-19, 60534 Raadi alev, Tartu vald Vaidlustajate esindajad: Seaduslikud esindajad Ando Kiidron ja Lauri Soopalu Hankija: Sihtasutus Tallinna Hambakliinik Registrikood 90008465 Toompuiestee 4b, 10142 Tallinn Hankija esindaja: Advokaat Mart Parind Advokaadibüroo NOVE Estonia pst 9, 10143 Tallinn e-post [email protected] Kolmas isik I: Dentalmarket.ee OÜ Registrikood 14671131 Sõpruse pst 151a, 13417 Tallinn Kolmas isik II: Plandent Eesti osaühing Registrikood 10117045 Madara 27b, 10612 Tallinn  NOVE - 2/14 - Kolmas isik III: OÜ ProDent Registrikood 10996302 Pärnu mnt 356, 11612 Tallinn TAOTLUSED: 1. Jätta vaidlustus tervikuna läbi vaatamata, või esimese alternatiivina, kui vaidlustuskomisjon peaks otsustama, et vaidlustust ei tule kohe läbi vaatamata jätta, siis tagastada vaidlustus puuduse kõrvaldami- seks (menetlusliigi eelistuse avaldus ei ole kirjalikus vormis), või teise alternatiivina, kui vaidlustuskomisjon peaks otsustama vaidlustuse sisuliselt läbi vaadata, seda puuduse kõrvaldamiseks tagastamata, siis jätta vaidlustus tervikuna rahuldamata. 2. Anda hankijale luba sõlmida vaidlustusmenetluse ajal riigihankes „Hambaravi täidismaterjalide ostmine perioodil aasta 2023-2024“ (viitenumber 261430) raamlepingud Dentalmarket.ee OÜ-ga, Plandent Eesti osaühinguga ning OÜ-ga ProDent, või alternatiivselt, kui vaidlustuskomisjon peaks leidma, et kolme raamlepingu sõlmimine ei ole õigustatud, siis anda luba raamlepingute sõlmimiseks kahe pingerivis esimese eduka pakkujaga, st Dentalmarket.ee OÜ-ga ja Plandent Eesti osaühinguga. 3. Jätta kõik menetluskulud vaidlustajate kanda ning mõista hankija menetluskulud välja solidaarselt vaidlustajatelt vastavalt hankija menetluskulude nimekirjale. I FAKTILISED ASJAOLUD & VAIDLUSE SENINE KÄIK 1. Sihtasutus Tallinna Hambakliinik („Hankija“) viib läbi avatud hankemenetlusega riigi- hanget „Hambaravi täidismaterjalide ostmine perioodil aasta 2023-2024“ (viitenr 261430). Hange korraldatakse raamlepingu sõlmimiseks kuni kolme pakkujaga. Pakkumusi hinnatakse üksnes maksumuse alusel (kogu ostukorvi madalaim hind). 2. Tähtajaks esitasid pakkumuse neli pakkujat / ühispakkujate konsortsiumi: (i) ühispakkujad UpDental OÜ ja OÜ MountServ („UpDental jt“ või „Vaidlustajad“), kes pakkusid hinda 66 889,00 eurot; (ii) Dentalmarket.ee OÜ („Dentalmarket“), kes pakkus hinda 74 209,20 eurot; (iii) Plandent Eesti osaühing („Plandent“), kes pakkus hinda 82 836,14 eurot; (iv) OÜ ProDent („ProDent“), kes pakkus hinda 102 640,77 eurot. 3. 24.04.2023 võttis Hankija vastu järgmised otsused: (i) tunnistada Dentalmarketi, Plandenti ja ProDenti pakkumused vastavaks; (ii) lükata UpDental jt pakkumus tagasi; (iii) tunnistada Dentalmarketi, Plandenti ja ProDenti pakkumused edukaks; (iv) kvalifitseerida Dentalmarket, Plandent ja ProDent kui edukad pakkujad; (v) jätta Dentalmarket, Plandent ja ProDent kui edukad pakkujad hankemenetlusest kõrvaldamata. 4. 27.04.2023 esitasid UpDental jt riigihangete vaidlustuskomisjonile („VAKO“) vaidlustuse nende pakkumuse tagasilükkamise otsuse ning Dentalmarketi, Plandenti ja ProDenti pakku- muste edukaks tunnistamise otsuse kehtetuks tunnistamiseks.  NOVE - 3/14 - 5. 28.04.2023 teavitas VAKO Hankijat vaidlustuse esitamisest ning kaasas kolmandate isikutena vaidlustusmenetlusse Dentalmarketi, Plandenti ja ProDenti. 6. 03.05.2023 pöördus Hankija VAKO poole, juhtides tähelepanu, et vaidlustuses puudub märge selle kohta, kas Vaidlustajad soovivad asja läbivaatamist istungil või kirjalikus menet- luses ning et vaidlustuse materjalide hulgas ei ole teavet selle kohta, kas ja kui palju on Vaidlustajad tasunud riigilõivu. Kuivõrd eelmainitud märke ja riigilõivu tasumist puudutava teabe esitamine vaidlustuses on riigihangete seaduse („RHS“) järgi vaidlustuse kohustuslikud lubatavuseeldused, palus Hankija VAKO-lt selgitust, mis asjaoludel on Vaidlustajate vaidlustus menetlusse võetud. 7. VAKO vastas Hankija pöördumisele samal päeval, s.o 03.05.2023. VAKO avaldas kahetsust, et Hankija kahtleb, kas Vaidlustajad on riigilõivu tasunud. Ühtlasi tõi VAKO välja, et Vaidlustajad on tasunud riigilõivu 640 eurot ning et Vaidlustajate esindaja on andnud VAKO- le e-kirja teel teada, et nad soovivad kirjalikku menetlust (see e-kiri edastati ka Hankijale). 8. Käesolevaga esitab Hankija VAKO-le oma vastuse vaidlustusele. Hankija hinnangul on vaidlustus menetlusse võetud seadusevastaselt. Seepärast taotleb Hankija, et vaidlustus jäetaks läbi vaatamata või alternatiivselt tagastataks Vaidlustajatele puuduse kõrvaldamiseks. Juhuks, kui VAKO peaks otsustama vaidlustuse ikkagi sisuliselt läbi vaadata, taotleb Hankija, et vaidlustus jäetaks täies ulatuses rahuldamata. Hankija on nimelt seisukohal, et vaidlustus on ka sisuliselt alusetu. Lisaks esitab Hankija käesolevaga taotluse loa saamiseks sõlmida raamlepingud juba vaidlustusmenetluse ajal, kuna seda õigustab ülekaalukas avalik huvi. II VASTUVÄIDE VAIDLUSTUSE MENETLUSSE VÕTMISEL E 9. Hankija, põhjendades seda täpsemalt allpool, on arvamusel, et vaidlustus on ebaõigesti menetlusse võetud. Kõigepealt aga selgitab Hankija oma 03.05.2023 VAKO-le saadetud kirja ja jätkuva menetlusliku vastuväite laiemat tausta. II.a Üldised küsimused 10. Sõltumata sellest, kuidas tõlgendada vaidlustuse lubatavuseeldusi jm külgnevaid küsi- musi puudutavaid RHS-i menetlusnorme, on hankijale – nagu mistahes teisele vaidlustus- menetluse osalisele – väga oluline olla teadlik sellest, mis menetluses toimub, mis dokumente ja avaldusi on esitatud jne. Menetlusosalise õiguste tõhusa kaitse ja menetluse läbipaistvuse seisukohast ei saa heaks kiita olukorda, kus osa vaidlustusmenetlust käib osade menetlus- osaliste jaoks tagaselja. Sisuliselt sama on hiljuti öelnud ka Tallinna Halduskohus, selgitades, et VAKO ei tohi jätta ühe menetlusosalise poolt tõendite esitamise fakti ainult enda teada, isegi kui need tõendid on kaitstud ärisaladusega ning teistele menetlusosalistele edastamisele ei kuulu. Teised menetlusosalised peavad siiski olema teadlikud, et niisugused materjalid VAKO- le esitati (TlnHKo 3-22-1773, p 21). 11. Analoogne olukord esineb ka praegu. RHS § 190 lg 1 p 7 ja 8 nõuavad otsesõnu, et vaidlustuses esitataks teave vaidlustaja menetlusliigi eelistuse kohta ning andmed riigilõivu tasumise kohta. Kuivõrd esiteks kõnealune teave ei ole salajane, teiseks on hankija RHS § 194 lg 5 alusel kohustatud vaidlustusele vastama ning kolmandaks peab VAKO RHS § 194 lg 2 järgi hankijale edastama vaidlustuse materjalid, siis on hankija õigustatud saama teavet vaidlustaja menetlusliigi eelistuse ja riigilõivu tasumise kohta. See on hankijale vajalik nii praktilistel kaalutlustel (nt võib hankija menetlusliigi eelistus sõltuda sellest, mida on sel teemal arvanud vaidlustaja) kui ka selleks, et omalt poolt hinnata vaidlustuse menetlusse võtmise õiguspärasust. Vaidlustusmenetlust viib küll läbi ja menetlust juhib VAKO, kuid menetlus- osalistel on õigus edastada VAKO-le oma seisukohad ja tähelepanekud, sh sellised, mis ei lange VAKO teadaoleva või aimatava hinnanguga kokku.  NOVE - 4/14 - 12. Neil kaalutlustel on Hankija seisukoht, et isegi kui VAKO aktsepteerib seda, et teave, mis tulnuks RHS-i kohaselt esitada kirjalikus vaidlustuses, esitatakse tagantjärele üksnes VAKO- le adresseeritud e-kirja vormis, siis vähemalt tuleks asjaomane e-kiri kohe edastada ka teistele menetlusosalistele, et viimased ei oleks teadmatuses ja segaduses, miks on vaidlustus menet- lusse võetud ning kus on osa puuduolevast teabest ja mis sisuga see teave õieti on. Hankija, aga ka vaidlustusmenetlusse kaasatud kolmandad isikud ei saa lähtuda eeldusest, et küllap on puuduolevad materjalid VAKO-le esitatud. 13. Lisaks on antud juhul oluline, et Hankijat esindab advokaat ja advokaat on advokatuuri- seaduse § 44 lg 1 p 1 järgi mitte üksnes õigustatud, vaid kohustatud kasutama kliendi huvides kõiki seadusega kooskõlas olevaid vahendeid ja viise. Sama kordab ka Advokatuuri eetika- koodeksi § 8 lg 1 teine lause. Niisiis, kui advokaat näeb klienti esindades, et vastaspoole menetlusdokumendist on seadusega nõutav teave puudu ning see teave ei tule välja ka muudest menetlusega seotud kliendile kättesaadavatest materjalidest, siis selleks, et teha oma tööd kutsestandardi vääriliselt, peab advokaat sellele tähelepanu juhtima ning esitama menetlusliku vastuväite. II.b Hankija menetluslikud taotlused ja nende põhjendused 14. Tulles konkreetsemalt vaidlustuse menetlusse võtmise õiguspärasuse küsimuse juurde, siis esiteks Hankija mõistagi usaldab VAKO selgitust, et Vaidlustajad on tasunud riigilõivu summas 640 eurot ning sellega on RHS § 186 nõue täidetud. Selguse huvides: Hankija seega (enam) ei väida, et vaidlustuse menetlusse võtmine on riigilõivu tasumise vaatevinklist küsitav. 15. Eelöeldu ei tähenda siiski, et oleks õige jätta riigilõivu tasumist puudutavad tõendid Hankijale sootuks edastamata, ehkki viimane seda oma 03.05.2023 kirjas otsesõnu palus. Ilmselt ei saa olla vaidlust, et riigilõivu tasumise kviitung või muud andmed riigilõivu tasumise kohta kuuluvad vaidlustuse materjalide hulka (RHS § 190 lg 1 p 8) ning see tuleb RHS § 194 lg 2 alusel hankijale edastada. 16. Teiseks, mis puudutab vaidlustaja menetlusliigi eelistust, siis Hankija ei nõustu, et VAKO võib oma äranägemisel otsustada, millisel kujul ta vaidlustaja sellekohast märget aktsepteerib. RHS-is ei sisaldu normi, mis annaks VAKO-le niisuguse kaalutluspädevuse. Ka ei näe RHS ette, et vaidlustuse lubatavuseeldused või nende kohaldamise viis võivad kaasusest kaasu- sesse, sõltuvalt konkreetse VAKO liikme hinnangust, varieeruda. 17. RHS § 190 lg 1 sissejuhatav lause sätestab, et vaidlustus peab olema kirjalikus vormis, st allkirjastatud omakäeliselt või digitaalselt (tsiviilseadustiku üldosa seaduse („TsÜS“) § 78 lg 1, § 80 lg 1 ja lg 3 ls 3). RHS § 190 lg 1 p 7 järgi on üheks vaidlustuse kohustuslikuks sisuelemendiks märge selle kohta, kas vaidlustaja soovib asja arutamist istungil või kirjalikus menetluses. Sellest järeldub loogiliselt, et kui vaidlustus peab olema kirjalikus vormis ning vaidlustuses tuleb esitada teatav märge, siis peab ka see märge olema kirjalikus vormis, sest kogu vaidlustus ja selle seadusega nõutud sisu on hõlmatud kirjaliku vormi nõudest. RHS ei võimalda teha järeldust, et menetlusliigi eelistust ei tule vaidlustuses üldse esitada või et vaidlustaja võib oma eelistuse VAKO-le teatavaks teha millalgi hiljem lihtsalt e-kirja teel ehk TsÜS § 79 mõttes kirjalikku taasesitamist võimaldavas vormis. 18. Kuna Vaidlustajate vaidlustuses menetlusliigi eelistuse märge puudub, siis saatis VAKO 28.04.2023 Vaidlustajatele e-kirja järgmise sisuga: „Palun andke teada, kas soovite vaidlus- tuse läbi vaatamist kirjalikus menetluses või vaidlustuskomisjoni avalikul istungil.“ Kuivõrd vaidlustuses menetlusliigi eelistuse märke puudumine on iseenesest vaidlustuse kõrvaldatav puudus, tuleb VAKO sellist pöördumist mõista kui RHS § 192 lg 2 kohast nõuet vaidlustuses esineva puuduse kõrvaldamiseks, kusjuures nõude täpsem sisu on esitada seaduse nõuetele  NOVE - 5/14 - vastav ehk kirjalikus vormis avaldus selle kohta, kas Vaidlustajad eelistavad istungi- või kirja- likku menetlust. RHS § 192 lg 2 järgi tuleb VAKO tuvastatud ja osutatud puudus vaidlustuses kõrvaldada kahe tööpäeva jooksul. Nagu alltoodust järeldub, said Vaidlustajad VAKO kirja kätte sisuliselt kohe samal päeval, st kahe tööpäevane tähtaeg puuduse kõrvaldamiseks lõppes 03.05.2023. 19. Vaidlustajate esindaja vastas VAKO pöördumisele juba u tunni möödudes lihtsalt e-kirja teel, et „Kirjalikus menetluses palun“. Hankijale teadaolevalt ei ole Vaidlustajad menetlusliigi eelistusega seonduvalt peale selle e-kirja midagi rohkemat VAKO-le esitanud. Seega tuleb lugeda, et Vaidlustajad jätsid vaidlustuses esineva puuduse kõrvaldamise nõude tähtajaks (korrakohaselt) täitmata. RHS § 192 lg 3 p-st 2 tuleneb, et kui vaidlustaja ei ole kahe tööpäeva jooksul kõrvaldanud vaidlustuses esinevaid puudusi, siis jäetakse vaidlustus läbi vaatamata. Tegemist on imperatiivse normiga, st VAKO-l ei ole kaalutlusruumi, kas jätta vaidlustus läbi vaatamata või mitte – kui vaidluse puudus on jäetud õigeaegselt kõrvaldamata, on selle vältimatuks menetluslikuks järelmiks vaidlustuse läbivaatamata jätmine (nt VAKOo 171-18/ 194960, p 4 ja 8; 106-19/207902, p 6). 20. Eeltoodust tulenevalt taotleb Hankija, et VAKO jätaks vaidlustuse RHS § 192 lg 3 p 2 alusel läbi vaatamata. Siinjuures ei ole takistuseks, et VAKO on vaidlustuse esiti menet- lusse võtnud. Nimelt, nagu VAKO on varem mitmel puhul selgitanud, siis kuna vaidlustuse läbivaatamata jätmine on RHS § 192 lg-s 3 sätestatud asjaolude ilmnemisel VAKO seaduse- järgne kohustus, võib ja peab VAKO jätma vaidlustuse läbi vaatamata sõltumata sellest, millises vaidlustusmenetluse staadiumis sellise otsustuse aluseks olev asjaolu ilmneb (VAKOo 10-18/194138, p 8 ja 9; 64-18/192746, p 28; 71-21/233971, p 10). 21. Alternatiivselt, kui VAKO peaks eelöeldust olenemata leidma, et õige ei ole vaidlustust (kohe) läbi vaatamata jätta, siis kuivõrd fakt on, et Vaidlustajad ei ole tänini teatanud enda eelistust menetlusliigi osas kirjalikus vormis nagu RHS seda nõuab, siis tuleks vaidlustus RHS § 192 lg 2 alusel saata Vaidlustajatele tagasi puuduse kõrvaldamiseks. See on Hankija alternatiivne taotlus: tagastada vaidlustus Vaidlustajatele puuduse kõrvaldamiseks, täpsemalt menetlusliigi eelistuse avalduse esitamiseks kirjalikus vormis. 22. Seoses alternatiivse taotlusega peab Hankija tarvilikuks märkida, et ta mõistab kõigiti, et menetlusliigi eelistuse märke esitamine kirjalikku taasesitamist võimaldava vormi asemel kirjalikus vormis ei muuda asja sisu. See aga ei tähenda, et õige ning põhjendatud on jätta RHS-i imperatiivsed menetlusnormid järgimata ning kohaldada seadust valikuliselt, kuna nii on mugavam. Korrakohasel menetlusel on õigusriigis omaette väärtus ning hankijal on õigus nõuda, et vaidlustusmenetlus viidaks läbi vastavuses RHS-iga. III SISULISED VASTUVÄITED VAIDLUSTUSELE 23. Kuna VAKO võib siiski jääda seisukohale, et vaidlustuse võib olenemata ülaltoodust takistusteta sisuliselt läbi vaadata, esitab Hankija oma õiguste tõhusaks ja igakülgseks kaitseks igaks juhuks korraga ka oma sisulised vastuväited vaidlustusele. Selguse huvides: kui VAKO peaks leidma, et vaidlustust ei tule isegi puuduse kõrvaldamiseks tagastada, siis teise alternatiivina taotleb Hankija, et vaidlustus jäetaks tervikuna rahuldamata. III.a Vaidlustajate pakkumuse tagasilükkamise otsus 24. Peamisena on vaidlustatud Vaidlustajate pakkumuse tagasilükkamise otsus. Nagu nähtub Hankija motiveeritud otsusest, mis on lisatud ka vaidlustusele, lükkas Hankija pakku- muse tagasi RHS § 114 lg 2 ls 1 kolmanda alternatiivi alusel: pakkuja selgituste ja tõendite põhjal ei ole võimalik üheselt hinnata pakkumuse vastavust riigihanke alusdokumentides esitatud tingimustele. Hankija ei pea õigeks ega tarvilikuks vaidlusaluse otsuse põhjendusi,  NOVE - 6/14 - mis on põhjalikud ja laotuvad u 1,5 leheküljel, siinkohal täismahus korrata. VAKO saab nende põhjendustega tutvuda asjaomases dokumendis endas. 25. Olulisena tuleb aga märkida, kuivõrd see on vaidluse tuum, et nagu nähtub Vaidlustajate pakkumuse hulka kuuluvast .xlsx formaadis ostukorvi tabelist, pakkusid Vaidlustajad kokku 16 tooteklassi lõikes mitte Hankija nimetatud toodet, vaid Olidenti „alternatiivtoodet“. Küsimus on, kas Vaidlustajad on küllaldaselt tõendanud, et need Olidenti tooted on Hankija nimetatutega samaväärsed. 26. Hankija arvates ei kummuta mitte ükski vaidlustuses esitatud väide tema hinnanguid ega tähenda, et Vaidlustajate pakkumuse tagasilükkamine oli vale. Vastupidi, pigem annavad vaidlustuse kohati asjakohatud ja kohati paljasõnalised väited üksnes kinnitust, et Hankija otsus oli õige. 27. Esiteks, asjasse ei puutu Vaidlustajate viide, et algselt ei näinud hankedokumendid ette samaväärsete toodete pakkumise võimalust. See, millisel kujul kehtisid hankedokumendid nende vanas redaktsioonis, on käesoleva vaidluse kontekstis irrelevantne. Hankijal tuleb pakkumuste vastavust kontrollida ja VAKO-l tuleb vaidlustus lahendada kehtivate hanke- tingimuste valguses. Kehtivad hanketingimused, mis käesoleva vaidluse seisukohalt asjasse puutuvad, on järgmised: (i) Hankedokumendis pealkirjaga „Hambaravi täidismaterjalide ostukorv“ (HD lisa 4) on Hankija nimetanud kokku 26 konkreetset toodet, mida ta soovib selle hanke raames hankida. (ii) Hankedokumendis pealkirjaga „Vastavustingimused“ on tingimus „Samaväärsus“ (alla- joonimised on allakirjutanu rõhutused): „Pakkuja kinnitab, et pakkumus vastab hanke alusdokumentides nõutule ja vajadusel on samaväärsus selgitatud ja tõendid samaväärsuse kohta lisatud. Iga viidet, mille hankija teeb riigihanke alusdokumentides mõnele RHS-i § 88 lõikes 2 nimetatud alusele (standardile, tehnilisele tunnustusele, tehnilisele kontrollisüsteemile vms), tuleb lugeda selliselt, et see on täiendatud märkega „või sellega samaväärne“. Iga viidet, mille hankija teeb riigihanke alusdokumentides ostuallikale, protsessile, kaubamärgile, patendile, tüübile, päritolule, tootmisviisile, märgisele või vastavus- hindamisasutuse väljastatud katsearuandele või tõendile, tuleb lugeda selliselt, et see on täiendatud märkega „või sellega samaväärne“ (RHS § 88 lg-d 5-6, § 89 lg 2, § 114 lg-d 5-7). Hankija aktsepteerib objektiivsetel põhjustel muid asjakohaseid tõendeid, kui pakkuja tõendab hankijale vastuvõetaval viisil, et pakutav asi, teenus või ehitustöö vastab konkreetse märgise või hankija esitatud nõuetele, välja arvatud juhul, kui hankija nõutud märgis, samaväärne märgis või konkreetse või samaväärse vastavushindamisasutuse väljastatud katsearuanne või muu tõend on seaduse alusel eelduseks asja, teenuse või ehitustöö pakkumiseks turul (RHS § 114 lg 7).“ 28. Teiseks, asjakohatu ja arusaamatu on Vaidlustajate etteheide, et Hankija ei ole hanke alusdokumentides „põhjendanud“ HD lisas 4 nimetatud „toodete kirjeldusi, tehnilisi näitajaid ning soovitud omadusi“. Kõigepealt on see mõttekonstruktsioon vildakas põhjusel, et Hankija ei saa põhimõtteliselt selliseid asju „põhjendada“. Näiteks ei ole Hankija positsioonis, et „põhjendada“, miks on toote „EverX Flow syringe 3,7 g“ tehnilised omadused just sellised nagu nad on. Seda, miks just selline toode on loodud, saab parimal juhul „põhjendada“ üksnes asja- omase toote tootja. Ka ei saa Hankija põhimõtteliselt „põhjendada“ konkreetsena nimetatud toote „soovitud omadusi“. Konkreetsel tootel on täpselt sellised omadused nagu tal reaalselt  NOVE - 7/14 - on – Hankija soovid või ootused siin midagi ei muuda. Nii nt ei saa Hankija soovida1, et Škoda Octavia sõiduauto kiirendaks 0–100 km/h alla 4 sekundi, kui auto tehnilistes andmetes on kirjas, et Octavia kiirendab 0–100 km/h u 8 sekundit. 29. Kui Vaidlustajad kasutasid tegusõna „põhjendama“ ekslikult ja pidasid pigem silmas „lahti kirjutama“ vms, siis ka sellisel juhul oleks etteheide kohatu. Nimelt, nagu VAKO ja kohtud on juba selgitanud, ei pea hankija riigihanke alusdokumentidesse kirja pandud tingimusi seal- samas eraldi põhjendama (VAKOo 12-19/199628, p 12–13; TrtRKo 3-18-1031, p 12). Vastasel juhul saaks riigihanke alusdokumentidest ülimahukas kommenteeritud väljaanne ning hankija peaks sisuliselt juba etteruttavalt hakkama pidama õigusvaidlusi. 30. Ka ei nõua RHS, et kui hankija nimetab hankedokumentides mingi konkreetse toote margi ja mudeli täpsusega, siis peab ta sealsamas lahti kirjutama kogu tehnilise teabe, mis selle toote kohta teada on. Kuivõrd riigihankes osalevad oma ala professionaalid, kel lasub kohtu- ja VAKO praktikast tulenevalt hankemenetluses kõrgendatud hoolsuskohustus (nt TrtHKo 3-19-1320, p 40; VAKOo 95-17/184994, p 16), siis piisab kui hankija mainib teatud toodet ning juhul, kui asjaolud tingivad pakkuja jaoks vajaduse tutvuda selle toote tehniliste omadustega, siis uurib ta need ise järgi. Eelöeldut ei väära kuidagi see, kui hankes on lubatud samaväärsete toodete pakkumine. Hankija ei pea võimalike samaväärsete toodete ootuse vaimus lisama hankedokumentidele tema nimetatud toodete tehnilisi spetsifikatsioone vms. Hankija kohustused riigihanke alusdokumentide koostamisel piirduvad sellega, mis on kirjas RHS-is (peamiselt § 77). Kui hankija peaks iga tehnilise termini või viite mingile tootele detailideni lahti seletama, liites sinna veel juurde mahukaid tehnilisi spetsifikatsioone jne, muutuks hankedokumentide koostamise töö ülikoormavaks ja hangete sujuvat läbiviimist oluliselt takistavaks. 31. Kolmandaks, tegelikult pidanuks Vaidlustajad juba oma pakkumusele lisama ammen- davad tõendid selle kohta, et need 16 alternatiivtoodet, mida nad pakkusid, on Hankija nime- tatud toodetega samaväärsed. Nimelt, nagu eespool välja toodud, näeb vastavustingimuse „Samaväärsus“ esimene lõik otsesõnu ette, et „Pakkuja kinnitab, et pakkumus vastab hanke alusdokumentides nõutule ja vajadusel on samaväärsus selgitatud ja tõendid samaväärsuse kohta lisatud.“ Selliselt sõnastatud lause (minevikuvormid „selgitatud“ ja „lisatud“) annab üheselt mõista, et samaväärsustõendid tuleb lisada kohe pakkumusele, mitte et need esita- takse alles millalgi hiljem hankija küsimise peale. Vaidlustajate pakkumuses ei sisaldunud mistahes samaväärsustõendeid, ehkki need olid Vaidlustajate pakutavaid tooteid arvestades ilmselgelt ning mõistlikult ja keskmiselt arukale pakkujale lihtsasti äratuntavalt tarvilikud. Sellest johtuvalt võinuks Hankija Vaidlustajate pakkumuse kohe tagasi lükata. Seda silmas pidades tuli Hankija Vaidlustajatele isegi vastu, andes neile võimaluse veel pärast pakkumuste esitamise tähtpäeva esitada samaväärsustõendeid. 32. Selguse huvides märgib Hankija, et Vaidlustajate pakkumuse hulka kuuluva .zip faili „Olident tooted tutvustused“ sisu ei ole käsitatav samaväärsustõenditena. Need on üldised Olidenti toodete reklaammaterjalid, mille pinnalt ei saa iga üksiku toote lõikes teha järeldusi, kas Vaidlustajate pakutud toode on samaväärne Hankija nimetatuga. (Samaväärsuse tähen- duse kohta vt allpool.) Seda, et pakkumusele lisatud reklaammaterjalid oleksid samaväärsus- tõendid, ei ole väitnud ka Vaidlustajad. Viimaste käsitluses on samaväärsustõendid need, mille nad Hankijale hiljem esitasid. 33. Neljandaks ja peamisena, Vaidlustajate poolt Hankijale esitatud materjalide põhjal ei ole võimalik hinnata, kas need 16 alternatiivtoodet, mida Vaidlustajad pakuvad, on Hankija nime- tatud toodetega samaväärsed. Vastavalt VAKO praktikale tähendab „samaväärsus“ sisulist 1 Õieti, soovida võib mõistagi kõike, ent iseküsimus on – ja seda peetakse silmas ka siinkohal –, kas soovil on reaalne mõte ja praktiline väljund.  NOVE - 8/14 - võrdväärsust, analoogiat oluliste omaduste osas. Lihtsalt sarnane toode ei ole samaväärne (VAKOo 31-21/231359, p 7.5.1). Hankija näitab allpool, sealjuures viidates kronoloogiliselt poolte suhtlusele riigihangete registris („RHR“), et need tõendid, mis Vaidlustajad esitasid, ei võimalda teha lõplikke ja tõsikindlaid järeldusi samaväärsuse kohta. 34. 22.03.2023 pöördus Hankija Vaidlustajate poole järgmise nõudega: „Soovime teie poolt pakutud täidismaterjalide kohta rohkem informatsiooni – palume viiteid sõltumatule täidismaterjalide teaduslikele uuringutele ning rahvusvaheliselt tunnustatud erialases ajakirjades publitseeritud artiklitele teie poolt esitatud materjalide omaduste kohta.“ 28.03.2023 vastasid Vaidlustajad järgmiselt: „Tere. Manusest leiate hankes olevate samaväärsete toodete kohta läbi viidud sõltumatud teadusartiklid ja -uuringud, laborite testid ja vastavused ISO standartitele. Testide dokumentatsioon on kinnitatud tootja allkirjadega. Samuti on näiteks välja toodud ka testid OlibulkFILL-i paremate tehniliste omaduste kohta võrdluses hankes küsitud tootega. Olidenti materjalid on Eesti turul saadaval alates 2022. aastast ning Eestis kasutab neid juba üle 30 kliiniku.“ 35. 29.03.2023 pöördus Hankija uuesti Vaidlustajate poole, andes viimastele tagasisidet (!), mitte uue võimaluse esitada täiendavaid tõendeid vms: „Esitatud materjalide seas ei ole meie poolt küsitud rahvusvaheliselt tunnustatud erialases ajakirjades publitseeritud artikleid. Meie jaoks on andmed puudulikud. Teie poolt saadetud kirjanduse kokkuvõte: Vana 2008a. publitseeritud artikkel küll sama tootja komposiidi kohta, kuid artiklis uuritud komposiit ei ole hankes mainitud. Hankes osalenud komposiit on mainitud, kuid tegemist ei ole uuringuga, vaid kirjanduse ülevaatega Kaheldava meditsiinilise väärtusega Rumeenia keemia ajakirja artikkel, kus uuritakse erinevate komposiitide tüüpe, mitte samaväärseid komposiite 2014a. Poola Hambaarstide Liidu ajakirja poola keeles artikkel, mis kokkuvõttele toetudes räägib pigem bondingust, kui komposiidi omadustest. 2022 a. värske artikkel ajakirjast Materials, kui hankes osalenud komposiit on kasutatud näidiskomposiidina, mitte teiste samaväärsete toodetega võrdluses Üldine tehniline dokumentatsioon komposiitide ohutuse kohta 2012. aastal teostatud testid, kus ei ole ühtegi hankes olevaid teste tootjate materjale vaid on uuritud eelmiste põlvkondade tooteid.“ 05.04.2023 vastasid Vaidlustajad Hankijale järgmiselt: „Tere, Hankes oli küsitud vastavalt "HD Lisa 4 hambaravi täidismaterjalide ostukorv" nimetatud täidismaterjale või samaväärseid tooteid. Muud täpsemalt tooteid isloomustavat infot ei ole hanke dokumentides määratletud. Samaväärsete toodete esitamine on hankes lubatud eeltingimuseta esitada rahvusvaheliselt tunnustatud erialases ajakirjades publitseeritud artikleid või täidismaterjalide teaduslikke uuringuid. Meie pakkumuses esitatud alternatiivsed tooted on Euroopas toodetud, heaks kiidetud ja vastavad samadele ISO standarditele kui hanke dokumendis nimetatud täidismaterjalid. Mõistame, et tooted on Eesti turul uued (saadaval alates 2022 suvi), kuid juba kasutavad neid rohkem kui 30 kliiniku arstid, sealhulgas suurimatest näiteks Unimed, Maxilla, Narva Hambakliinik, City Clinics ja Valga Haigla. Samaväärsete alternatiivtoodetena välja pakutud Olidenti täidismaterjalid on meie klientide poolt võetud kasutusele asendamaks just hankes küsitud tooteid. Seega on meie pakutud tooted samaväärsed ja hanke kontekstis eesmärgipärased. Vajadusel saame enda poolt veel  NOVE - 9/14 - lisaks võimaldada arstidele erialast koolitust Olidenti toodetega. Lisadokumentide vajaduse korral palume esitada meile HD Lisa 4-s küsitud toodete tehnilised dokumendid, mis vastavad teie ootustele. Seejärel teame täpselt, mis kujul dokumendid teile tootjalt kokku koguda.“ Ilmselt põhjusel, et Hankija Vaidlustajate 05.04.2023 kirjale enam omalt poolt ei vastanud (ega pidanudki vastama), kirjutasid Vaidlustajad 14.04.2023 Hankijale omal algatusel veel, esitades täiendavaid materjale: „Tere. Ei ole teie poolt küll tagasisidet saanud, kuid edastame lisaks tootjatelt palutud uuendatud toodete dokumendid (SDSid, testide raportid/tulemused, toodete spetsifikatsioonid). Failid lisatud manusesse.“ 36. Hankijal ei olnud kohustust arvesse võtta pärast 28.03.2023 esitatud tõendeid ja selgi- tusi. Pakkuja peab hankija tõendi- või selgitusnõudele ammendavalt vastama kohe esimesel korral, mitte jääma lootma, et hankija küsib veel täpsustavaid küsimusi või et tal on võimalik täiendavaid tõendeid ja selgitusi esitada hiljemgi. Seega tuleb Vaidlustajate 05.04.2023 selgitused ning 14.04.2023 täiendavad materjalid ainuüksi menetluslikel põhjustel kõrvale jätta. Sellegipoolest ei muudaks need ka sisuliselt Hankija lõppotsust. 37. Vaadeldes, mis materjalid Vaidlustajad 28.03.2023 Hankijale esitasid, siis oluline osa neist langeb samaväärsustõendina juba eos ja põhimõtteliselt ära. Kõigepealt, nagu Hankija on selgitanud ka Vaidlustajate pakkumuse tagasilükkamise otsuses, ei puutu väide, et „Olidenti materjalid on Eesti turul saadaval alates 2022. aastast ning Eestis kasutab neid juba üle 30 kliiniku“, antud juhul asjasse. Hankija ei ole pakkumuse vastavustingimuseks seadnud nõuet – ning RHS ei võimaldaks seda ka teha –, et pakutavad tooted peavad olema Eesti turul juba kasutuses. Teiste hambakliinikute ostuotsused ei ole Hankijale siduvad, Hankija on oma hanketegevuses autonoomne (TlnHKo 3-21-1809, p 16). Liiatigi ei näita tõik, et Vaidlustajate pakutavaid tooteid kasutavad ka mõned teised hambakliinikud Eestis, mitte kuidagi seda, et need tooted on sisult samaväärsed nendega, mida on nimetanud Hankija. Loogiiline seos nende kahe asja vahel puudub. 38. Toodete samaväärsust ei saa mitte kuidagi tõendada ka mistahes ISO-standardid. Nagu Hankija argumenteeris juba Vaidlustajate pakkumuse tagasilükkamise otsuses, siis tootele ISO-standardi väljastamine tähendab, et see toode vastab asjaomase standardi sisuks oleva- tele (miinimum)tingimustele. See aga ei tähenda, et kõik teatava ISO-standardi pälvinud tooted on omavahel samaväärsed. Kaks toodet võivad mõlemad küll vastata neile minimaalsetele tingimustele, mida ISO-standardi väljastamine eeldab, kuid sellegipoolest olla sellest ühis- nimetajast väljuvas osas selgelt erinevad. 39. Mis puudutab Vaidlustajate ülejäänud 28.03.2023 esitatud materjale, siis neil lasuvate puuduste kohta on Hankija oma selgitused andnud juba oma 29.03.2023 kirjas Vaidlustajatele (vt eespool p 35), ka on Hankija nendele põhjendustele viidanud pakkumuse tagasilükkamise otsuses. Hankija ei hakka samu põhjendusi siin veelkordselt taasesitama. Kokkuvõtvalt: mitte ükski Vaidlustajate esitatud artiklitest ja Olidenti enda testiraportitest ei ole asjakohane või piisav samaväärsustõend, kuna need ei võimalda teha järeldusi selle kohta, kas Vaidlustajate pakutavate toodete olulised omadused on võrdväärsed (analoogilised) Hankija nimetatud toodete oluliste omadustega. Näiteks (kuid mitte ainult!) ei kajasta Vaidlustajate esitatud materjalid Olidenti toodete optilisi omadusi ning nende toodete keemiliste ja füüsiliste omaduste pikaajalist püsivust (üle 36 kuud) suukeskkonnas, ehkki tegemist on kahtlemata hambaravi täidismaterjalide oluliste omadustega. 40. Viiendaks, põhjendamatu on vaidlustuses esitatud etteheide, et „samaväärsete toodete esitamise eeltingimuseks ei olnud hanke alusdokumentides seatud kohustust esitada rahvus-  NOVE - 10/14 - vaheliselt tunnustatud erialases ajakirjas publitseeritud artikleid või täidismaterjalide teadus- likke uuringuid“. Hankija ei saagi hanke alusdokumentidesse üheselt ja universaalselt kirja panna, milliseid samaväärsustõendeid ta näha soovib. Iga pakkumus ja iga toode on erinev, mistõttu võivad erineda ka tõendid, mis on samaväärsuse tõendamiseks vajalikud ja asja- kohased. Seega ei saa hankija seda infot juba etteruttavalt, olemata näinud konkreetseid pakkumusi, kirja panna. 41. Kuuendaks, Hankijale ei saa ette heita, et ta on Vaidlustajatelt RHR-i sõnumivahetuses nõudnud just niisuguseid tõendeid nagu ta on. Nimelt, nagu sätestab vastavustingimuse „Samaväärsus“ viimane lõik, aga ka RHS § 114 lg 7, tuleb pakutava toote samaväärsus tõendada „hankijale vastuvõetaval viisil“. See tähendab, et hankijal on õigus otsustada, milliseid tõendeid ta peab piisavaks ja asjakohaseks (vrd VAKOo 8-21/ 226514, p 21). Pakkuja ei saa hankijale oma hinnangut ja soove tõendite osas peale suruda. Hankija möönab, et ta ei tohi talle seadusega antud hindamisruumi kuritarvitada, nt nõudes ilmselgelt ja täielikult asja- kohatuid tõendeid vms, kuid antud juhul sellist olukorda ei esine. Hankijal on legitiimne huvi, et meditsiinivaldkonna toodete omadused oleksid fikseeritud sõltumatute uuringute ja päde- vate akadeemiliste materjalidega, kuivõrd just need on teaduslikult kõige usaldusväärsemad. 42. Seitsmendaks, asjakohatu ja eksiarusaamal rajanev on vaidlustuses esitatud etteheide, et Hankija ei ole põhjendanud, „mis näitajate poolest ühispakkujate pakutud tooted on Hanke väljatoodud toodetest kehvemad või ei kvalifitseeru samaväärsete alla“. Selline etteheide annab aimu, et Vaidlustajad ei ole ilmselt lõpuni aru saanud, mis põhjusel on nende pakkumus tagasi lükatud. Pakkumus on tagasi lükatud põhjusel, et esitatud tõendeid ei võimalda sama- väärsust hinnata, mitte põhjusel, et Vaidlustajate pakutud alternatiivtooted ei ole samaväärsed. Loogiliselt võttes ei saa hankija anda ja põhjendada hinnangut samaväärsuse või selle puudumise kohta, kui esitatud tõendid ei anna selles osas piisavalt teavet (vrd VAKOo 24- 23/258442, p 14). 43. Kaheksandaks ja viimaseks tuleb toonitada, et pakkumuse vastavuse tõendamine on pakkuja, mitte hankija ülesanne ning kui pakkuja on kohustatud tõendama tema pakutavate toodete samaväärsust hankija nimetatud toodetega, siis esiteks peab ta professionaalse turu- osalisena olema valmis ja suuteline ise välja selgitama, mis on võrdlusobjektiks olevate toodete olulised omadused, ning teiseks esitama – vajadusel hankija suuniste ja nõuete järgi – vajalikud samaväärsustõendid. Vaidlustajad ei ole seda tõendamiskoormust täitnud, väites senini lihtsalt paljasõnaliselt, et nende pakutavad Olidenti tooted on Hankija nimetatud toode- tega samaväärsed ja üleüldiselt head. ▪ Hankija otsus on lõppastmes igal juhul õige 44. Isegi kui VAKO peaks mingil põhjusel leidma, et Hankija ei oleks tohtinud Vaidlustajate pakkumust RHS § 114 lg 2 ls 1 kolmanda alternatiivi alusel tagasi lükata, siis ei väära see vaidlustusmenetluse lõpptulemust: vaidlustus tuleb ikkagi jätta rahuldamata. Nimelt, vastavalt VAKO ja kohtute praktikale tuleb menetlusökonoomia põhimõttest lähtuvalt jätta hankija otsus kehtetuks tunnistamata, kui vaidlustus- või kohtumenetluses leiab kinnitust, et sõltumata vormilistest vigadest on hankija otsus lõppastmes siiski õige, mistõttu peaks ta sama sisuga otsuse igal juhul uuesti vastu võtma (nt RKHKo 3-3-1-24-13, p 26; TlnRKo 3-17-589, p 21; VAKOo 140-18/197708, p 22). Antud juhul kinnitavad teadaolevad asjaolud, et Vaidlustajate pakkumus tuleks alternatiivselt tagasi lükata RHS § 114 lg 2 ls 1 teise alternatiivi alusel. 45. RHS § 114 lg 2 ls 1 teise alternatiivi järgi lükkab hankija pakkumuse tagasi, kui pakkuja ei esita tähtajaks hankija nõutud selgitusi. VAKO on seda sätet kommenteerides leidnud, et „hankija selgitusnõudele tähtaegselt vastamata jätmine [on] eraldiseisev pakkumuse tagasi- lükkamise alus. Selle aluse kohaldamine ei sõltu sellest, kas hankija nõutud teave oli „väga  NOVE - 11/14 - oluline“ või hoopis „mõttetu“, kas hankija käitumine selgitusnõuet esitades oli äärmiselt läbi- mõeldud ja põhjendatud või toimis hankija hoopis arusaamatult. Kui hankija on pakkujale esitanud selgitusnõu[d]e tema pakkumuse kohta, siis on viimane kohustatud hankijale vastama. Vastasel juhul tuleb selle pakkuja pakkumus kohustuslikus korras tagasi lükata.“ (VAKOo 244-20/226591, p 16.) 46. Antud juhul esitas Hankija 22.03.2023 Vaidlustajatele nõude, et nood esitaksid „viiteid sõltumatule täidismaterjalide teaduslikele uuringutele ning rahvusvaheliselt tunnustatud eriala- ses ajakirjades publitseeritud artiklitele teie poolt esitatud materjalide omaduste kohta.“ Vaidlustajad esitasid Hankijale küll igasuguseid muid materjale, aga mitte neid, mis vastaksid Hankija seatud kriteeriumidele. Seega võib väita, et Vaidlustajad jätsid Hankija teabenõude sootuks täitmata ja see on eraldiseisev alus pakkumuse tagasilükkamiseks. III.b Konkureerivate pakkumuste edukaks tunnistamise otsus 47. Sekundaarsena on vaidlustatud Dentalmarketi, Plandenti ja ProDenti pakkumuste edukaks tunnistamise otsus. Mainitud otsus on vaidlustatud üksnes lähtuvalt nn otsuste järgnevuse põhimõttest. Kuivõrd aga Vaidlustajate pakkumuse tagasilükkamise otsus on õiguspärane ja järelikult on Vaidlustajad edasisest hankemenetlusest õigesti kõrvale jäetud, siis on vaidlustus konkureerivate pakkujate pakkumuste edukaks tunnistamise otsuse peale automaatselt alusetu. IV TAOTLUS RAAMLEPINGUTE SÕLMIMISE LUBAMISEKS 48. RHS § 193 lg 5 sätestab, et kui vaidlustatakse riigihanke menetluses hankelepingu sõlmimisele eelnev ajaliselt viimane hankija otsus ja kui oluline avalik huvi, mida võidakse kahjustada hankelepingu sõlmimata jätmise korral, kaalub üles vaidlustaja õiguste võimaliku kahjustamise, võib VAKO hankija põhjendatud taotluse alusel teha igas vaidlustusmenetluse staadiumis otsuse hankelepingu sõlmimiseks nõustumuse andmise lubamise kohta. Kuna RHS § 29 lg 1 järgi kohaldatakse raamlepingule hankelepingu sätteid, siis on RHS § 193 lg 5 alusel võimalik taotleda luba ka raamlepingu sõlmimiseks. Seda kinnitab ka VAKO praktika (VAKOo 24.04.2018, 61-18/192746, p 7; 24.04.2018, 64-18/192746, p 7). ▪ Loa andmine on menetlusõiguslikult võimalik 49. Vaidlusalust riigihanget viiakse läbi avatud hankemenetlusena. Formaalselt võttes on avatud hankemenetluses ajaliselt viimasteks hankelepingu sõlmimisele eelnevateks otsusteks otsused eduka pakkuja kvalifitseerimise ja kõrvaldamata jätmise kohta (RHS § 104 lg 8). Hankija möönab, et Vaidlustajad ei ole vaidlustanud Dentalmarketi, Plandenti ja ProDenti kui edukate pakkujate kvalifitseerimise ja kõrvaldamata jätmise otsuseid. See aga ei tähenda, et raamlepingute sõlmimiseks loa andmine oleks menetlusõiguslikult võimatu. 50. Nimelt, Hankija on selles riigihankes teinud kõik hankeotsused üheaegselt, sh on ta vastu võtnud kolme pakkuja pakkumuse edukaks tunnitamise otsuse, mis on ka vaidlustatud. (Vrd: RHS vanema redaktsiooni järgi oligi pakkumuse edukaks tunnistamise otsus see, mis pidi olema vaidlustatud, et hankija saaks taotleda hankelepingu sõlmimise erakorralist luba.) Sisuliselt on hange lõpusirgel ja Hankija on toimetanud hankemenetluse faasi, kus – kui pooleliolev vaidlustus kõrvale jätta – oleks võimalik sõlmida edukate pakkujatega raamlepin- gud. Tõik, et Vaidlustajad ei ole mistahes põhjusel vaidlustanud edukate pakkujate kvalifitsee- rimise ja/või kõrvaldamata jätmise otsuseid, ei saa kaasa tuua tagajärge, et Hankija ei saa lepingu sõlmimise luba taotleda. See ei ole seaduse mõte ja eesmärk ning seadust tuleb tõlgendada mh lähtuvalt just seadusandja tahtest ja eesmärgist. Seadusandja soov ei saanud olla luua olukorda, kus vaidlustajal on võimalik, jättes teatud hankeotsused „kurikavalalt“  NOVE - 12/14 - vaidlustamata, manipuleerida menetlusnormidega nõnda, et ehkki sisuliselt on hange lõpp- staadiumis, ei ole hankijal ikkagi võimalik lepingu sõlmimise luba taotleda. RHS § 193 lg 5 äratuntav eesmärk on anda hankijale võimalus taotleda hankelepingu sõlmimise erakorralist luba, kui hankemenetlus on jõudnud lõpule selles mõttes, et kõik hankelepingu sõlmimiseks vajalikud otsused on vastu võetud. 51. Hankija analüüsi kinnitab ka kohtupraktika. Nimelt on Tartu Halduskohus aktsepteerinud seda, et kui hankija on kõik hankeotsused teinud üheaegselt, siis täidab RHS § 193 lg 5 nõude, et vaidlustatud peab olema „riigihanke menetluses hankelepingu sõlmimisele eelnev ajaliselt viimane hankija otsus“, see, kui vaidlustatud on üks või mõni neist samaaegselt vastu võetud otsustest (TrtHKm 22.08.2022, 3-22-1770, p 18). ▪ Esineb oluline avalik huvi, mida võidakse kahjustada 52. RHS ei määratle, milline võib olla hankelepingu sõlmimiseks loa andmise aluseks olev oluline avalik huvi. Seetõttu tuleb seda sisustada kaasusepõhiselt. Õiguskirjanduses on leitud, et lepingu sõlmimise viibimine peab ohustama hankija sisulist tegevust, mille tarvis ehitustöid, kaupa või teenust soetatakse ning sellest funktsioonist peab sõltuma oluline avalik huvi, nt avalike ülesannete täitmise jätkusuutlikkus või rahvatervise kaitse.2 Käesoleval juhul on löögi all, kui Hankija ei saa raamlepinguid kiiresti sõlmitud, Hankija võimekus pakkuda avalikkusele hambaravi teenuseid. (Sellest täpsemalt allpool.) See seondub nii rahvatervise kaitsega kui ka avalike ülesannete täitmise jätkusuutlikkusega. Avalikest ülesannetest räägime siinkohal põhjusel, et Hankija on Tallinna linna loodud sihtasutus, mis tegutseb seega avalikes, mitte kitsalt erahuvides. Hankija on veendumusel, et avalik huvi rahvatervise kaitse ja avalike ülesannete jätkusuutlikkuse vastu on ka „oluline“. 53. See avalik huvi võib saada ja praktiliselt kindlasti saabki kahjustada juhul, kui Hankijal ei õnnestu raamlepinguid kiiresti sõlmida. Nimelt, pooleliolev vaidlus takistab Hankijal hambaravi täidismaterjalide soetamiseks uute raamlepingute ja omakorda nende alusel hankelepingute sõlmimist (RHS § 194 lg 4 ja § 201 lg 31). Sealjuures pole teada, kui pikalt vaidlus kestab. Kuna riigihankevaidluses tehtavaid lahendeid on võimalik kaevata Riigikohtuni välja, võib vaidlus teoreetiliselt kesta pikka aega. Kogu selle aja jooksul ei ole Hankijal aga seaduslikku võimalust hambaravi täidismaterjale osta, ehkki see on Hankija igapäevase tegevuse jaoks enesestmõistetavatel põhjustel hädavajalik ning Hankija olemasolevad varud on juba kriitiliselt madalal ja kohe lõppemas. 54. Hankija vanad raamlepingud hambaravi täidismaterjalide soetamiseks, sõlmitud riigi- hanke nr 244816 tulemusena, on tänaseks lõppenud. Õieti lõppes nende raamlepingute kehtivusaeg (12 kuud) veebruaris 2023. Kuna juba kehtivuse kaotanud, st lõppenud raam- lepingut ei saa põhimõtteliselt muuta (lepingu kehtivusaja pikendamine tähendab riigihanke- õiguslikus mõttes justnimelt lepingu muutmist), siis ei ole vaja isegi analüüsida RHS §-s 123 sätestatud hanke- ja ka raamlepingu muutmise aluseid, et mõista, et vanade raamlepingute alusel täiendavaid oste teha ei saa, see oleks ebaseaduslik. 55. Hankijale ei ole uute raamlepingute sõlmimisel abiks ka täiendava, s.o vaidlusaluse hankega paralleelse avatud hankemenetluse väljakuulutamine, sest see menetlus võtaks RHS-is sätestatud kohustuslikke menetlustähtaegu silmas pidades aega mitu kuud. Liiatigi võidaks sedagi hanget vaidlustada, nii et see jääb vaidluse ajaks stoppama. 56. Hankijal ei ole antud juhul võimalik kasutada ka ühtegi RHS §-s 49 või 50 sätestatud alust väljakuulutamiseta läbirääkimistega hankemenetluse („VLH“) kasutamiseks. Iseenesest on VLH kiireloomuline menetlus, mille kaudu saaks kiiresti lepinguni jõuda. Lähim säte, mis 2 I. Pilving, M. Parind. RHS § 193 komm 26. – M. A. Simovart, M. Parind (koost). Riigihangete seadus. Kommenteeritud väljaanne. Juura 2019.  NOVE - 13/14 - võiks tekkinud olukorras anda aluse VLH kasutamiseks on RHS § 49 lg 1 p 3: hankelepingu kiire sõlmimine on vajalik hankijast sõltumatute ettenägematute sündmuste tagajärjel tekkinud äärmise vajaduse tõttu, mis ei võimalda kinni pidada RHS-is sätestatud tavapärastest menetlustähtaegadest. Hankija aga kahtleb selle aluse kasutamise õiguspärasuses, kuna kohtud on olnud oma tõlgendustes ranged ja leidnud, et hanke vaidlustamist ei saa pidada hankijale ettenägematuks sündmuseks (nt TlnHKo 3-17-2743, p 17). 57. Niinimetatud summeerimisreeglite tõttu ei saa Hankija lähtuda ka sellest, et kui tema hädaabiostu väärtus jääb alla 30 000 euro (lihthanke piirmäär, RHS § 14 lg 1 p 1), siis ei pea ta korraldama RHS-is reguleeritud aeganõudvat (liht)hankemenetlust ja piisab vaid RHS §-s 3 sätestatud riigihanke korraldamise üldpõhimõtete ning oma asutusesiseses hankekorras ette nähtud protseduuride3 järgimisest. Nimelt, RHS § 24 lg 2 järgi peab hankija niisuguse asjade hankelepingu, mis on oma olemuselt regulaarne või mida kavatsetakse kindla tähtaja jooksul uuendada, eeldatava maksumuse määramisel arvesse võtma kas: (1) eelnenud 12 kuu või eelmise majandus- või eelarveaasta vältel sõlmitud järjestikuste samalaadsete hankelepingute kogumaksumust, mida on korrigeeritud, võttes võimaluse korral arvesse ka eeldatavaid muutusi ostetavates või tellitavates kogustes või hinnas hankelepingu kehtivuse järgmise perioodi vältel, või (2) esimese hankelepingu sõlmimisest arvates järgmise 12 kuu või majandus- või eelarveaasta jooksul sõlmitavate järjestikuste samalaadsete hankelepingute eeldatavat kogumaksumust. Lihtsustatult: isegi kui Hankija hädaabiost käimasoleva vaidluse ajal oleks väikese maksumusega, nt 10 000 eurot, siis peaks ta RHS § 24 lg-st 2 tulenevalt sellele summale ikkagi liitma kas vanade raamlepingute alusel ostetud hambaravi täidis- materjalide koondsumma (ca 50 000 eurot) või siis uute raamlepingute alusel eelduslikult ostetavate samade toodete koondsumma (95 000 eurot, vt raamlepingu kavandi p 9.2). See tähendaks, et hanke eeldatav maksumus läheb summaarselt ikkagi selgelt üle 30 000 euro ja RHS § 15 lg-st 1 tulenevalt tuleb korraldada tuleb vähemalt lihthankemenetlus, mis võtab samuti nädalaid, kui mitte kuid aega. 58. Kokkuvõttes eksisteerib ilmne ja terav risk, et kui Hankija ei saa käimasoleva vaidluse tõttu kiiremas korras uusi raamlepinguid sõlmitud, siis ei saagi ta uusi hambaravi täidis- materjale enam mõnda aega (seaduslikult) osta ning see tähendaks faktiliselt hambakliiniku töö seiskumist, millel on arusaadavalt väga negatiivsed tagajärjed nii patsientidele (rahva- tervise mõõde), kliiniku töötajatele (sotsiaalmajanduslik mõõde) kui ka kliinikule endale (nega- tiivsed majanduslikud tagajärjed). ▪ Avalik huvi kaalub üles vaidlustaja õiguste võimaliku kahjustamise 59. RHS-i kommenteeritud väljaandes on leitud, et VAKO võib hankelepingu sõlmimise era- korralise loa andmise taotlust lahendades arvestada vaidlustuse eduväljavaateid ning üleüldist tõenäosust, et just vaidlustajal õnnestuks hankijaga hankeleping sõlmida.4 Hankija nõustub selle käsitlusega, leides ühtlasi, et käesoleval juhul on vaidlustus eespool toodud asjaoludel ilmselgelt väga väikeste edulootustega, et mitte öelda perspektiivitu. Hankija palub seda VAKO-l käesolevat loataotlust lahendades arvesse võtta. 60. Õieti ongi vaidlustaja võimalus jõuda hankelepinguni tema ainuke õigus või huvi, mida saab antud kontekstis arvesse võtta. Nimelt, vastavalt väljakujunenud kohtupraktikale on ettevõtja ainuke riigihanke vaidlustusmenetluses kaitstav õigushüve õiguspärane hanke- lepingu sõlmimise võimalus (nt TlnHKo 3-11-2947, p 1). Muude vaidlustaja subjektiivsete 3 Hankija hankekorra järgi „väikehange“ või „ostumenetlus“, vt hankekorra ptk V ja VI, kättesaadav siit: https://drive.google.com/file/d/1ZDRC-xOmcq-24Mqttu6BfSDiY9QrdqK0/view?usp=sharing. 4 RHS § 193 komm 30 (viide 2).  NOVE - 14/14 - õiguste riive riigihankevaidlustes üldjuhul võimalik ei ole. Kui pakkujal ei ole võimalik hanke- lepingu sõlmimiseni jõuda, siis RHS § 193 lg 5 mõttes ei saa hankelepingu loa andmine vaidlustaja õigusi ka mitte kuidagi kahjustada. 61. Isegi kui VAKO peaks leidma, et Vaidlustajate vaidlustust ei saa pidada ilmselgelt perspektiivituks või prima facie väga väikest perspektiivi omavaks, siis on Hankija seisukohal, et asjas esinev oluline avalik huvi on eeltoodud põhjustel Vaidlustajate õiguste võimalikust riivest igal juhul märkimisväärselt kaalukam. 62. Eeltoodu kokkuvõttes taotleb Hankija, et VAKO annaks talle loa sõlmida juba vaidlustusmenetluse ajal raamlepingud edukate pakkujate Dentalmarketi, Plandenti ja ProDentiga. 63. Juhul kui VAKO peaks mingil põhjusel leidma, et õigustatud ei ole raamlepingute kiirkorras sõlmimine kõigi kolme eduka pakkujaga, siis alternatiivselt taotleb Hankija, et VAKO annaks talle loa sõlmida juba vaidlustusmenetluse ajal raamlepingud hetkeseisuga kahe pingerivis esimese eduka pakkujaga (Dentalmarket, Plandent). Nimelt, isegi kui VAKO vaidlustuse rahuldaks ja see otsus jõustuks, jääksid Dentalmarket ja Plandent igal juhul edukate pakkujate sekka. Vaidlustajate konkurentsi naastes võib edukate pakkujate kolmikust välja langeda vaid ProDent, kuivõrd tema pakutud hind on kõrgeim (vt eespool p 1 ja 2). Dentalmarket ja Plandent pakkusid vastavalt paremuselt 2. ja 3. hinda ning kuna Hankija sõlmib selles hankes kolm raamlepingut (kui võimalik), siis on Dentalmarketile ja Plandentile, kuivõrd nende pakkumused on tunnistatud vastavaks, koht pakkumuste TOP3-s igal juhul tagatud. Ei esine kaalukat või isegi mõistlikku põhjust, miks peaks Dentalmarketi ja Plandentiga raamlepingu sõlmimine käesoleva vaidluse tõttu viibima. V MENETLUSLIKUD AVALDUSED 64. Esindusõigus. Allakirjutanu kinnitab, et on Hankija volitatud esindaja selles vaidlustus- menetluses. 65. Asja läbivaatamise viis. Kui VAKO peaks otsustama vaidlustuse sisuliselt läbi vaadata, siis eelistab Hankija asja läbivaatamist kirjalikus menetluses. 66. Tõendid. Soovimata vaidlustusasja toimikut tarbetult koormata, ei ole Hankija oma vastusele lisanud tõendeid, mis on VAKO-le RHR-ist niigi kättesaadavad. 67. Edasine suhtlus. Hankija palub kõik menetlusdokumendid ja menetluslikud teated edastada tema volitatud esindaja e-posti aadressile [email protected]. Lugupidamisega Mart Parind Advokaat