Hankija vastus

Rahandusministeerium 9. mai 2023 Riigihangete Vaidlustuskomisjon Austatud pr Angelika Timusk HANKIJA SEISUKOHT Vensen AS-i 03.05.2023 vaidlusele riigihankes nr 260628 Hankija: AKTSIASELTS TALLINNA VESI registrikood 10257326 Ädala tn 10, 10614 Tallinn Hankija lepinguline esindaja: vandeadvokaat Anneli Aab Advokaadibüroo Sirel & Partnerid Vesivärava 50, 10126 Tallinn e-post [email protected] Vaidlustaja: Vensen AS registrikood 10258343 Tondi 1, 11313 Tallinn Vaidlustaja lepinguline esindaja: advokaat Henrik Kirsimäe Advokaadibüroo Legalia Narva mnt 13, 10151 Tallinn tel 6272 560 e-post [email protected] Kolmas isik: VH Ehitusteenused OÜ registrikood 11050202 Poti-Silla mnt 10, Kivi-Vigala küla, Märjamaa vald, 78001 Rapla maakond TAOTLUSED: 1) Jätta Vensen AS-i 03.05.2023 vaidlustus riigihankes nr 260628 täies ulatuses rahuldamata. Advokaadibüroo Sirel & Partnerid OÜ Kadrioru Plaza, Vesivärava 50 Registrikood 10332163 Telefon +372 606 9600 Swedbank EE712200221010448583 10152 Tallinn, Eesti KMKR EE100352496 Faks +372 606 9601 SEB Pank EE801010220043418018 E-post [email protected] www.sirel.com 2) Määrata kindlaks menetluskulude suurus ja jaotus ning mõista Vensen AS- ilt AKTSIASELTSI TALLINNA VESI kasuks välja viimase poolt vaidlustusmenetluses kantud lepingulise esindaja menetluskulud. 1. ASJAOLUD 1.1. 13.02.2023 kuulutas AKTSIASELTS TALLINNA VESI (hankija) välja lihthanke „Ussimäe tee veetorustiku asendamine“ (viitenumber 260628, Riigihange), mille esemeks oli hankelepingu sõlmimine Ussimäe tee veetorustiku asendamiseks olemasoleva tööprojektide alusel. 1.2. 27.04.2023 hankija otsusega (Otsus) otsustas hankija mh tunnistada vastavaks nii VH Ehitusteenused OÜ (kolmas isik), Watercom OÜ, Megido OÜ, Viimsi Keevitus AS ja Vensen AS-i pakkumised (Otsuse p 1.1), jättis kvalifitseerimata Vensen AS-i (Otsuse p 1.2) ja tunnistas edukaks VH Ehitusteenused OÜ poolt esitatud pakkumuse maksumusega 261 862,26 eurot kui madalaima maksumusega pakkumus (Otsuse p 1.3). 1.3. Riigihangete vaidlustuskomisjoni (VAKO) 03.05.2023 vaidlustuse teatega edastati vaidlustus hankijale ja paluti esitada vaidlustuse osas seisukoht kolme (3) tööpäeva jooksul. Seega on käesolev seisukoht esitatud tähtaegselt. 2. PÕHJENDUSED 2.1. Hankija vaidleb esitatud vaidlustusele täies ulatuses vastu ning leiab, et see tuleb jätta rahuldamata. Seda järgmistel põhjustel. 2.2. Vaidlustaja esitatud referentsleping ei vasta asjakohasele kvalifitseerimistingimusele 2.2.1. Vaidlustaja väidab, et tema esitatud referentsleping vastab hankija esitatud kvalifitseerimistingimusele. Hankija ei ole sellega nõus järgmistel põhjustel. 2.2.2. Asjakohane kvalifitseerimistingimus on järgmine: Pakkuja peab olema hanketeate eRHR-is avaldamise kuupäevale eelneva 5 (viie) aasta jooksul täitnud nõuetekohaselt vähemalt 1 (ühe) sarnase ehitustöö lepingu. Hankija peab sarnaseks ehitustööks vähemalt 200m veevarustuse torustiku, läbimõõduga vähemalt de400, ehitamist ning betoonist veevarustuse kaevu või mahuti, põhjamõõtudega vähemalt 2,0 x 2,0 m ja seinapaksusega vähemalt 0,2m, ehitamist. Pakkuja saab tugineda ka alltöövõtja referentsile. Lepingujärgsed tööd loetakse referentsperioodi jooksul (riigihanke algamisele eelnevad 60 kuud) teostatuks üksnes osas, millises need on täidetud referentsperioodi jooksul. Kui lepingut täidetakse ka pärast riigihanke algamise tähtpäeva, saab pakkuja oma kvalifikatsiooni tõendada ja leping loetakse täidetuks osas ja väärtuses, milles töö on riigihanke algamise ajaks tellijale üle antud ja tellija poolt vastu võetud. Kui lepingu täitmise aeg jääb osaliselt referentsperioodi eelsesse aega, saab pakkuja 2 (8)  oma kvalifikatsiooni tõendada üksnes selle osa ja väärtusega lepingust, milles need on täidetud (tellijale üle antud ja tellija poolt vastu võetud) referentsperioodi jooksul. Pakkuja esitab täidetud lepingu andmed lepingu sõlmimise ja täitmise kuupäeva, maksumuse ja teise lepingupoole kohta (tellija nimi, e-posti aadress, telefon). Pakkuja esitab hankija nõudmisel tõendi lepingu täitmise kohta (Tingimus). 2.2.3. Ehitustööde referentslepingute olemasolu kui kutsealast kogemust puudutava kvalifitseerimise tingimuse õiguslik alus on riigihangete seaduse (RHS) § 101 lg 1 p 1. RHS § 3 p 2 mõtte kohaselt on hankijal keelatud seada riigihankes meelevaldseid tingimusi, s.o tingimusi, mille täitmise vastu ei saa hankijal hankelepingu eseme iseärasusi silmas pidades ilmselgelt mõistlikku huvi olla (TlnHK3-14-52158, p-d 19-20). Eeltoodut silmas pidades tuleb ka Tingimust tõlgendada hankelepingu eseme iseärasusi silmas pidades. Samuti on seadusandja RHS § 101 lg 1 p 1 alusel kontrollitava kvalifikatsiooni puhul pidanud silmas sisulist ehitustööde, mitte formaalset lepingute vastavust hankelepingu esemele. 2.2.4. RHS § 101 lg 1 p 1 annab hankijale õiguse otsustada vastavalt kehtestatud kvalifitseerimise tingimuse sisu üle – mitut ja millistele tingimustele vastavat lepingut peab pakkuja olema kvalifitseerimiseks täitnud. Hankija peab vajalikuks selgitada, et Tingimus eeldas, et hankija viidatud ehitustööd (st torustiku ehitamine ja veevarustuse kaevu või mahuti ehitamine) pidid olema täidetud sama lepingu raames. Seda eelkõige põhjusel, et ka käesoleval juhul peab pakkuja samad tegevused teostama hankelepingu täitmise raames. Kõigil pakkujatel olid sarnased ehitustööd täidetud sama lepingu raames, v.a vaidlustajal, kel olid mõlemad ehitustööd esitatud erinevate lepingute alusel. Seega oleks hankija saanud vaidlustaja jätta kvalifitseerimata ka põhjusel, et vaidlustaja kogemus ei olnud saadud ühe lepingu raames, kuna käesoleval juhul ei ole oluline mitte niivõrd see, et pakkuja eraldiseisvalt omaks kogemust veetorustiku ehituse ja veevarustuse kaevu või mahuti osas, vaid oskaks neid töid teostada ühe konkreetse lepingu raames (st tulenevalt vajadusest teha töid üksteise järel, seotutena või samal ajal). Sellest hoolimata pidas hankija kohaseks sisuliselt hinnata vaidlustaja referentslepingute täitmisel saadud kogemust ning juhul, kui eraldiseisvate referentslepingute täitmisel saadud kogemus summeeritult vastab sisuliselt kehtestatud Tingimusele, vaidlustaja ka kvalifitseerida. Paraku vaidlustaja kogemus veevarustuse torustiku ehitamise osas ei vastanud olemasolevate andmete pinnalt ka sisuliselt esitatud Tingimusele. 2.2.5. Esiteks, vaidlustaja tugines veetorustiku ehituse osas Kuovula-Utti, Soomes veetorustiku paigaldustöödele, kus tellijaks oli vaidlustaja esitatu kohaselt Lännen Alituspalvelu OY. Vaidlustaja lepingute nimekirja kohaselt tugineb vaidlustaja selles osas Eesti Horisontaalpuur OÜ alltöövõtule. Selleks pidi hankija täiendavalt kontrollima, kas Eesti Horisontaalpuur OÜ poolt teostatud tööd võimaldavad väita, et ta on teostanud sarnase ehitustöö – st osalenud veetorustiku 3 (8)  ehitustöödel (mitte pelgalt paigaldustöödel nagu on vaidlustaja ise viidanud lepingute nimekirjas). Vaidlustajalt saadud täiendava info ja tõendite pinnalt ei saanud hankija asuda seisukohale, et tegemist on sarnase ehitustööga – st vähemalt 200m veevarustusetorustiku, läbimõõduga vähemalt de400, ehitamisega – ning seda järgmistel põhjustel. 2.2.6. 08.03.2023 esitatud küsimuses soovis hankija teada, kas sarnase lepinguna esitatud ehitustöö sisaldas ainult suundpuurimist või kogu veetorustiku ehitustöid (toru paigaldus, fassongosade paigaldus, surveproov, toru desinfitseerimine, katete taastamine ja teostusdokumentatsioon)? Sama soovis hankija täpsustada ka oma 17.03.2023 küsimusega. Vaidlustaja vastuste kohaselt (vt nii 10.03.2023 kui ka 22.03.2023 vastused) sisaldas veevarustustorustiku ehitustöö mh stardi- ja lõpukaevikute rajamistöid, pilootpuurimistöid, tunneli laiendustöid, torustiku montaaži (põkk-keevitus), torustiku paigaldust ja teostusdokumentatsiooni. Samas kuuluvad hankes vajaliku veetorustiku ehitustööde hulka täiendavalt veel ka a) paigaldatud torustiku hüdrauliline survekatse, torustiku desinfitseerimine ja veeanalüüside võtmine enne veeühenduse tegemist, veeühenduste tegemine olemasoleva veevõrguga ja taastamistööd, milliste teostamist vaidlustaja Eesti Horisontaalpuur OÜ poolt ei kinnitanud. 2.2.7. Vaidlustuse p-s 3.5 väidab vaidlustaja, justkui jätnuks hankija vaidlustaja kvalifitseerimata seetõttu, et nõuab vaidlustajalt täiendavate ehitustööde tegemist referentsina, olukorras kus vaidlustaja poolt esitatud referentsid (summeritult) vastavad nõutud Tingimusele. See ei vasta tõele. Hankija nägi Tingimuses ette, et pakkuja peab olema teostanud vähemalt ühe 200m veevarustusetorustiku, läbimõõduga vähemalt de400, ehitamisega seotud ehitustööd. On ilmne, et hankija on siinkohal silmas pidanud veevarustustorustiku ehitamisega kaasnevaid kõiki ehitustöid, mitte üksnes seda, et pakkuja on osalenud teatud ulatuses veevarustustorustiku ehitamisega (või vaidlustaja puhul paigaldamisega) seotud ehitustöödel. Seega nõutud a) paigaldatud torustiku hüdrauliline survekatse, b) torustiku desinfitseerimine ja veeanalüüside võtmine enne veeühenduse tegemist, c) veeühenduste tegemine olemasoleva veevõrguga ja d) taastamistööd, millises ulatuses vaidlustajal (st tema alltöövõtjal Eesti Horisontaalpuur OÜ) vastav kogemus puudub, on osa veevarustuse torustiku ehitustöödest, ilma milleta ei saa veevarustuse torustikku ehitada. 2.2.8. Seda, et tegemist polnud veevarustusetorustiku täiemahuliste ehitustöödega, kinnitas hankija jaoks ka kvalifitseerimiseks esitatud lepingu maksumus (55 600 eurot). Olukorras, kus paigaldatud toru meetreid oli 348m, teeb see ühe jooksva meetri maksumuseks 159,77 eurot, mis hetkel on vaid ühe meetri dn 560 PE toru maksumus. Seega ka lepingu hind ei võimaldanud hankijal veenduda, et tegemist oleks veetorustiku ehitustöödega koos kõigi sinna juurde kuuluvate vajalike tööde ja tegevustega. 4 (8) 2.2.9. Hankija ei ole Tingimusega küsinud üksnes veevarustustorustiku paigaldamisega seonduvate lepingute referentsi, vaid täiemahulise veevarustuse torustiku ehitamisel osalemist. Veevarustustorustiku paigaldamisega kaasnevad tööd (millises osas vaidlustaja on tuginenud Eesti Horisontaalpuur OÜ kogemusele) moodustavad aga üksnes ühe väikse osa veevarustuse torustiku kogu ehitusest. 2.2.10. Ülaltoodust tulenevalt ei vasta vaidlustaja referentsleping sarnase ehitustöö – st vähemalt 200m veevarustusetorustiku, läbimõõduga vähemalt d400, ehitamine – nõudele ning vaidlustaja kvalifitseerimata jätmine oli kooskõlas RHS § 98 lg-ga 51. 2.3. Vaidlustaja jättis esitamata hankija poolt antud tähtaja jooksul esitamata kvalifikatsiooni tõendamiseks vajalikud dokumendid 2.3.1. Teiseks, RHS § 104 lg 7 alusel on hankijal õigus nõuda asjakohaste hankepassis esitatud kinnitustele vastavate dokumentide esitamist või esitatud dokumentide sisu selgitamist või selgitamist võimaldavate andmete või dokumentide esitamist või täiendamist. RHS § 104 lg 7 eesmärk on võimaldada hankijal sellekohase vajaduse ilmnemisel kontrollida kohe näiteks kvalifikatsiooni piisavust ning teha vajadusel kontrolli tulemusele vastav otsus. RHS § 104 lg 7 kohaldamine on seega vajalik, kui hankijal tekib menetluse kestel kahtlus, et mõni pakkuja ei vasta hanketeates esitatud kvalifitseerimise tingimustele, millises olukorras ei saa hankijalt eeldada, et ta jätkab pakkumuste läbivaatamist ja hindamist. 2.3.2. Vaidlustaja kvalifitseerimata jätmine on põhjendatud ka seetõttu, et olgugi, et hankija küsis vaidlustajalt mh tõendeid selle kohta, et oleks võimalik välja selgitada, mis mahus konkreetselt Eesti Horisontaalpuur OÜ veetorustiku paigalduses Soomes Kuovula-Utti objektil osales (vt 17.03.2023 ja 29.03.2023 küsimused), vaidlustaja vastavaid tõendeid ei esitanud. Vaidlustaja esitas 22.03.2023 küll tellija Lännen Alituspalvelu OY kinnituskirja, millest nähtub, et Eesti Horisontaalpuur OÜ osales suundpuurimistööde ja alguse- ja lõpukaevikute teostamisel, ja Soome töömaale registreerimise teated, kuid neist jällegi ei nähtu, et Eesti Horisontaalpuur OÜ oleks osalenud veetorustiku terviklikul ehitamisel. Veelgi enam, neist pole võimalik tuvastada, kas ja mis mahus töid Eesti Horisontaalpuur OÜ Soome objektil tegi ning kas tegemist on Tingimusele vastavate töödega või mitte. 2.3.3. RHS § 104 lg 9 täiendab, et kui pakkuja ei esita hankija nõudmisel hankija antud vähemalt viie tööpäevase pikkuse tähtaja jooksul kvalifikatsiooni tõendamiseks vajalikke dokumente ja need andmed või dokumendid ei ole hankijale andmekogus olevate avalike andmete põhjal tasuta kättesaadavad, jätab hankija pakkuja kvalifitseerimata. Tegemist on üldise menetlusliku alusega, kus hankijal ei ole enam valikut, vaid kui ettevõtja oma kvalifikatsiooni tõendamiseks hankija nõutud dokumente ei esita (ja need andmed ei ole hankijale andmekogus 5 (8)  olevate andmete põhjal oluliste kulutusteta kättesaadavad), tuleb ettevõtja jätta kvalifitseerimata. 2.3.4. Otsuse lisaks 1 olevates pakkuja kvalifitseerimata jätmise põhjustes nähtub, et hankija palus 29.03.2023 pakkujal esitada aktsepteeritud hinnapakkumine, töövõtuleping vmt dokument, millest nähtub, milliseid töid Eesti Horisontaalpuur OÜ nimetatud objektil teostas. Pakkuja vastas 03.04.2023, kuid täiendavaid dokumente, mis võimaldanuks hankijal hinnata, milliseid konkreetseid töid alltöövõtja vastaval objektil teostas, ei esitanud. Pelgalt dokumentide esitamine, millest nähtub, et a) alltöövõtja on vastaval objektil töid teostanud (Soome töömaale registreerimise teated) ja b) need konkreetsed tööd on teostatud nõuetekohaselt (Lännen Alituspalvelu OY kinnituskiri), ei ületa lünka ega võimalda hankijal hinnata ja tuvastada, kas konkreetselt Eesti Horisontaalpuur OÜ poolt teostatud tööd vastasid Tingimusele või mitte. Järelikult on vaidlustaja kvalifitseerimata jätmine põhjendatud ka RHS § 104 lg 9 alusel. 2.4. Vaidlustaja ei saa tugineda OÜ Eesti Horisontaalpuur referentslepingule, kuivõrd viimane ei täida nõutud osas hankelepingut ise 2.4.1. Isegi kui VAKO peaks vaidlustuse lahendamisel nõustuma vaidlustajaga, et vaidlustaja referentsleping vastab veevarustustorustiku ehitamise osas Tingimusele (millega hankija ei nõustu) ja vaidlustaja on nõuetekohased dokumendid esitanud, oli vaidlustaja kvalifitseerimata jätmine siiski õiguspärane. Seda järgmistel põhjustel. 2.4.2. Ehitustööde referentslepingute olemasolu kui kutsealast kogemust puudutava kvalifitseerimise tingimuse õiguslik alus on RHS § 101 lg 1 p 1. RHS § 103 lg 2 sätestab, et teise isiku vahenditele tuginemine on RHS § 101 lg 1 p 1 alusel sätestatud kogemusnõude puhul lubatav vaid siis, kui ettevõtja, kelle vahenditele tuginetakse, täidab vastavat hankelepingut või selle osa isiklikult. Samasuguse kohustuse on hankija näinud ette ka riigihanke alusdokumentide hulka kuuluva „Juhend pakkujale“ p-s 4.8. 2.4.3. Vaidlustaja pakkumuse osaks olevast „Lisa 1 Vorm VI -Allhanke kasutamise kinnitus“ nähtub, et Eesti Horisontaalpuur OÜ osutab allhanget suundpuurimistööde osas ja allhanke maht on 11%. Hankija on Otsuses selgitanud, et olgugi, et vaidlustaja on alltöövõtja kogemusele tuginenud kogu veevarustuse torustiku ehitamise raames, siis nähtuvalt pakkumusest osaleks Eesti Horisontaalpuur OÜ hankelepingu täitmisel üksnes suundpuurimistööde teostamisel, mis moodustab vaidlustaja hinnangul ca 11% hanke mahust. Veelgi, enam, seda, et vaidlustaja alltöövõtja pole täitnud tervikuna veetorustiku ehitustöid, vaid üksnes osaliselt (s.o paigaldamisega seotud), on vaidlustaja sisuliselt ka omaks võtnud vaidlustuse p-s 3.7, selgitades, et Asjaolu, et torustiku paigaldamise tööd moodustavad hankelepingus veetorude ehitustööde mahust väikese osa (11%), ei saa olla käsitatav RHS § 103 lg 2 rikkumisena. Kuna 6 (8)  hankelepingus oleva toruehitusest moodustavad suundpuurimistööd vaid osa tööde mahust, siis on pakkuja poolt alltöövõtja kogemusele tuginemine proportsioonis nende töödega, mis alltöövõtja teostaks. Selles mahus ongi pakkuja tuginenud teise ettevõtja vahenditel ja ka referentsile. 2.4.4. Suundpuurimise all mõistetakse samas vaid torustiku füüsilist puurimist pinnasesse ning see ei sisalda reeglina veevarustuse torustiku ehitamisega kaasnevaid teisi olulisi töid nagu a) paigaldatud torustiku hüdrauliline survekatse; b) torustiku desinfitseerimine ja veeanalüüside võtmine enne veeühenduste tegemist; c) veeühenduste tegemine olemasoleva veevõrguga jne. Hankija ei ole aga Tingimusega küsinud üksnes suundpuurimistööde kogemust, vaid täiemahulise veevarustuse torustiku ehitust ja komplektselt kasutusse võtmist. Suundpuurimine on hankelepingu objekti ning hankija seatud Tingimuse mõistes vaid üks väike osa veevarustuse torustiku koguehitusest. 2.4.5. Seega on ka vaidlustaja ise omaks võtnud, et veevarustuse torustiku ehitustöödest Eesti Horisontaalpuur OÜ varasem kogemus moodustab üksnes ca 11% hankelepingu kogumahust, mitte terviklikku mahtu veetorustiku ehitustöödest. 2.4.6. Järelikult, kuivõrd Eesti Horisontaalpuur OÜ ei täidaks hankelepingut kogu referentslepingu mahus (st veetorusiku ehituse osas) isiklikult, siis oli vaidlustaja mittekvalifitseerimine kooskõlas RHS § 98 lg-ga 5, kuna vaidlustaja ei vastanud RHS § 101 lg 1 p 1 alusel kehtestatud Tingimusele (koostoimes RHS § 103 lg-ga 2 ja Riigihanke alusdokumentide juurde kuuluva „Juhised pakkujale“ p-ga 4.8). 2.5. Kolmas isik (VH Ehitusteenused OÜ) on õiguspäraselt tunnistatud edukamaks pakkujaks 2.5.1. Tulenevalt riigihanke otsuste loogilise järgnevuse põhimõttest, siis kuivõrd vaidlustaja kvalifitseerimata jätmine RHS § 98 lg 5 alusel on õiguspärane, on ka hankija ülejäänud otsused (sh VH Ehitusteenused OÜ pakkumuse edukaks tunnistamine) õiguspärased. Vaidlustaja pole leidnud või põhjendanud, et kolmanda isiku pakkumuse edukaks tunnistamise otsus oleks õigusvastane muul alusel. Seega, kui vaidlustaja mitte kvalifitseerimine oli õiguspärane, on vaidlustaja edasisest hankemenetlusest õiguspäraselt kõrvale jäetud. Sel põhjusel ei saa vaidlustaja jõuda hankelepingu sõlmimiseni ning see omakorda välistab nende vaidlustamisõiguse (VAKO 140-18/197708, p 13) VH Ehitusteenused OÜ pakkumuse edukaks tunnistamise osas. Seetõttu tuleb vaidlustaja kaebus osas, mis puudutab kolmanda isiku edukaks tunnistamist, jätta RHS § 192 lg 3 p 7 alusel läbi vaatamata. 3. MUUD MENETLUSLIKUD AVALDUSED 3.1. Tähtaegsus. VAKO 03.05.2023 vaidlustuse teatega paluti hankijal esitada kirjalik vastus vaidlustuse kohta kolme (3) tööpäeva jooksul, st hiljemalt 09.05.2023. Seega on käesolev seisukoht esitatud tähtaegselt. 7 (8) 3.2. Vaidlustuse läbivaatamine. Kooskõlas RHS § 190 lg 1 punktiga 7 teatab hankija, et ei pea vajalikuks asja arutamist istungil. 3.3. Menetluskulud. Kooskõlas RHS § 198 lg-ga 3 palub hankija mõista vaidlustajalt enda kasuks välja tema poolt vaidlustusmenetluses kantud lepingulise esindaja kulud põhjendatud ja vajalikus ulatuses vastavalt esitatavale menetluskulude nimekirjale. 3.4. Esindusõigus. Hankija kinnitab volitatud esindaja kaudu, et vandeadvokaat Anneli Aab on nende volitatud esindaja vaidlustuse läbivaatamisel vaidlustuskomisjoni poolt kuni vaidlustusmenetluse lõppemiseni. Esindaja volitusi tõendav volikiri on lisatud käesolevale seisukohale (lisa 1). Lugupidamisega /allkirjastatud digitaalselt/ Anneli Aab vandeadvokaat AKTSIASELTS TALLINNA VESI lepinguline esindaja Lisa: 1) volikiri. 8 (8)