Vaidlustaja täiendav seisukoht

Advokaadibüroo TRINITI OÜ Telefon: +372 6 850 950 Maakri 19/1 Faks: +372 6 850 951 10145 Tallinn, Eesti [email protected] www.triniti.ee VAIDLUSTAJA TÄIENDAV SEISUKOHT JA MENETLUSKULUDE NIMEKIRI Adressaat: Riigihangete Vaidlustuskomisjon [email protected] Riigihanke 259110 viitenumber: Kuupäev: 08.05.2023 Vaidlustaja: CardPlus Sverige AB Reg. kood: 559118-6852 (Rootsi) Vaidlustaja Sandor Elias, vandeadvokaat esindajad: E-post: [email protected] Peeter P. Mõtsküla, vandeadvokaat E-post: [email protected] Hankija: Riigi Tugiteenuste Keskus Reg. kood: 70007340 Kolmas isik: AS Hansab Reg. kood: 10035867 1. VAIDLUSTAJA TÄIENDAV SEISUKOHT 1.1 Vaidlustaja jääb kõigi vaidlustuses esitatud seisukohtade juurde. Vastuseks hankija 28.04.2023 seisukohale märgib vaidlustaja järgmist. A. Hankija on asunud vaidlustaja pakkumuse tagasilükkamise aluseid tagantjärele lubamatult täiendama. 1.2 Õiguskirjanduses on selgitatud, et kui pakkuja vaidlustab hankija otsuse, siis ei ole hankijal võimalik esitada vaidlustusmenetluses arvesse võetavaid argumente, et peale otsuses kirjeldatud puuduse on pakkumusel ka muid puuduseid, vaatamata sellele, et nende kohta puuduvad põhjendused tagasilükkamise otsuses.1 1.3 Antud juhul on hankija esitanud vaidlustaja pakkumuse tagasilükkamise põhjendused dokumendis „Pakkumuse mittevastavaks tunnistamise ja tagasi lükkamise põhjendus“ (faili nimetus „Vastavuse hinnang_CardPlus Sveringe AB“). Kõnealustes põhjendustes (tabelis) on toodud 5 aspekti, mille põhjal hankija väitis, et vaidlustaja pakkumuse FM1280 FMDES konfiguratsioonis kiip ei olevat samaväärne RHAD p-s 2.2.4 nimetatud Mifare Desfire EV2 või Mifare Desfire EV3 kiipidega. Vaidlustuse p-des 3.13 jj on vaidlustaja hankija põhjendused ümber lükanud. 1 M.A.Simovart. M.Parind. Riigihangete seadus. Kommenteeritud väljaanne. Tallinn: Juura 2019, § 114 p 12. 1.4 Hankija on vastuses vaidlustusele asunud pakkumuse mittevastavaks tunnistamise aluseid võrreldes pakkumuse tagasilükkamise põhjendustega oluliselt laiendama. Hankija viitab, et talle ei olevat esitatud kogu tõendusmaterjali (p 2.3, 2.5 ja 2.9), et vaidlustaja vastused olevat olnud mitmeti arusaadavad ja ebamäärased (p 2.4). Samuti väidab hankija, et vaidlustaja pakutud kiibil ei olevat CC EAL5+ sertifikaati (p 2.7.4 ja 2.16.4) ning et kiibid olevat „algelised“ ja „tehnoloogilisest arengust maha jäänud“ (p 2.12) ja et tegu olevat „odavama alternatiiviga (p 2.13). 1.5 Niisuguseid asjaolusid, mida hankija oma otsuse juures tagasilükkamise põhjendusena välja ei toonud, ei saa ka otsuse õiguspärasuse kontrollimisel arvestada. Vaidlustaja toob siiski allpool (punktis D) välja, et hankija uued etteheited on ebaõiged. B. Hankija jätab tähelepanuta, et pakkumuse tagasilükkamine saab põhineda vaid konkreetsetel RHAD tingimustel. Vaidlustaja pakkumuse tagasilükkamisel (ja eriti selgelt vastuses vaidlustusele) on hankija tuginenud aga nõuetele, mida ta RHAD-s sätestanud ei ole. 1.6 Vaidlustuse p-s 3.2 on välja toodud, et pakkumuse tagasilükkamine saab põhineda üksnes RHAD tingimustel. 1.7 Vastuses vaidlustusele on hankija asunud läbivalt tuginema RHAD tehnilise kirjelduse lisas 1 olevale lõpparuande „Ehitusvaldkonna töötajale läbipääsukaardi ja selle väljastamise teenuse nõuete analüüs“ („lõpparuanne“) ptk-le 2.1. 1.8 Hankija ei ole avanud, milline õiguslik tähendus ja miks lõpparuandel on. 1.9 RHAD tehnilise kirjelduse p-s 1.1 on viidatud lõpparuandele kui läbiviidud turu-uuringule ning analüüsile. Samuti on välja toodud, et lõpparuanne sisaldab ka analüüsi teostaja kirjeldust elektroonilise registreerimissüsteemi korralduse protsessist. RHAD tehnilise kirjelduse ptk- 2.5 („Nõuded kaardi tellimisele, väljastamisele ja järelteenindusele“) alaptk-s 2.5.1 on märgitud, et teenuse osutamine peab toimuma kooskõlas lõpparuande p-s 2.2.1 kirjeldatud elektroonilise registreerimissüsteemi korralduse protsessiga ning et teenuse osutamine peab järgima lõpparuande lisas 6 kirjeldatud nõudeid kaartide väljastajale ning RHAD tehnilises kirjelduses toodud nõudeid. RHAD tehnilise kirjelduse joonealuses märkuses 2 on välja toodud, et RHAD tehnilise kirjelduse ning lõpparuande vastuolude puhul tuleb lähtuda RHAD tehnilise kirjelduse dokumendist. 1.10 Samas, mitte ühestki RHAD sättest ei tulene, et RHAD tehnilise kirjelduse ptk 2.2 „Nõuded kaartidele“ p-s 2.2.4 toodud kiipidega samaväärsuse analüüsimisel saaks üldse lõpparuande ptk- s 2.1 kirjeldatule tugineda. 1.11 Vaidlustaja jääb seisukohale, et samaväärsuse analüüsimisel saab lähtuda RHAD-s sätestatud (konkreetsetest) funktsionaalsetest omadustest. Ehkki lõpparuanne on tõepoolest RHAD osa, ei ole sealt konkreetsed funktsionaalsed omadused vähemalt hankija viidatud viies aspektis kuidagi väljaloetavad. 1.12 Samuti rikuks hankija lõpparuandest kaudselt mõnesuguste tingimuste ja omaduste tuletamisel RHAD pakkuja kahjuks tõlgendamise keeldu. 1.13 Vaidlustaja täpsustab oma seisukohti seonduvalt konkreetsete etteheidetega allpool. 2 C. Vaidlustaja pakutud kiibid on RHAD-s sätestatud tingimuste/omaduste kontekstis samaväärsed RHAD tehnilise kirjelduse p-s 2.2.4 nimetatutega. Hankija väited ei tõenda vastupidist, kuna hankija tugineb tagantjärele esitatud nõuetele, mida RHAD-s sätestatud pole. 1.14 Vaidlustaja jääb vaidlustuses esitatud seisukohale, et hankija välja toodud viis aspekti ei näita, et vaidlustaja pakutud kiip ei oleks samaväärne RHAD tehnilise kirjelduse p-s 2.2.4 toodud kiipidega. Vaidlustaja selgitab hankija vastuse (eelkõige p-d 2.7.1-2.7.5 ja 2.16.1-2.16.5) pinnal täiendavalt järgmist. i) andmete hoiustamise periood 1.15 Tõele ei vasta hankija väide, justkui lõpparuande ptk 2.1.2 tabelist 8 (lk 51) tuleneb, et nõutud andmete hoiustamise periood on 25 aastat. Asjaolu, et Mifare Desfire EV2 ja EV3 kiipide andmete hoiustamise periood on väidetavalt 25 aastat, ei tähenda, et selline andmete hoiustamise periood olnuks RHAD-s nõutud omadus. 1.16 Pealegi, Mifare Desfire EV2 kiibi andmete säilitamise aeg on samuti piiratud tegelikult hoopis 10 aastaga.2 1.17 Hankija väide, et külaliskaartide kehtivusaeg on tähtajatu, ei ole asjakohane, kuna ka RHAD p- s 2.2.4 sätestatud kiipide andmete säilitamise aeg on igal juhul ikkagi piiratud (ka 25 aastat ei ole tähtajatu). Järelikult ei ole asjakohane ka hankija välja toodud asjaolu, et 25-aastane andmete hoiustamisperiood võimaldab pikemat efektiivset kasutusperioodi kui 10-aastane hoiustamistähtaeg. 1.18 Vaidlustaja toob lisaks välja, et kaardi plastiku vastupidavusomadused on märksa suurem probleem kui kiibi andmete säitivusaeg. Puudub igasugune põhjus eeldada, et kaardi plast jääb kasutuskõlblikuks üle 5 aasta. ii) rakenduste arv 1.19 Hankija väide, justkui lõpparuande ptk 2.1.2 alapunkti 5, tabeli 8 lk 50 ja ptk 2.1.3 alapunkti 4 kohaselt oli nõutud piiramatu (mälumahu ulatuses) rakenduste arv, ei vasta tõele. Midagi niisugust neis punktides kirjas pole. 1.20 Vaidlustaja kordab, et RHAD ei täpsusta rakenduste arvu, mida peab kiibile laadida saama ning järelikult ei ole tegemist samaväärsuse hindamisel asjakohase alusega. 1.21 Hankija välja toodud abstraktne tõdemus, et kaart peab võimaldama (mitte takistama) arenguhüppeid, ei ole siinkohal ilmselgelt piisavalt konkreetne, et sellest rakenduste arvu nõuet välja lugeda. 1.22 Hankija välja toodud asjaolu, et vaidlustaja pakutud kiibil on rakenduste arv samuti mälumahu ulatuses piiratud, kuid esineb lisapiirang 28 maksimaalse rakenduse näol, ei ole asjakohane. Hankija on ise tõdenud, et minimaalne kiibi mälumaht on nii vaidlustaja pakutud kui RHAD tehnilise kirjelduse p-s 2.2.4 nimetatud kiipide puhul 2 kB. 2 https://www.nxp.com/docs/en/fact-sheet/MIFAREDESFEV2LF.pdf 3 1.23 Hankija viide, et hüpoteetiliste väikese mälumahuga rakenduste korral olevat rakenduste maksimaalne arv kiipide puhul erinev, ei põhine jällegi ühelgi RHAD tingimusel (selliseid nõutud rakendusi ei ole välja toodud). iii) väljastuse järgne andmete/rakenduste lisamine 1.24 Väär on hankija väide, et lõpparuande ptk 2.1.2 tabeli 8 (lk 50), ptk 2.1.3 alapunkti 4 ning allmärkuse 71 kohaselt oli nõutud väljastuse järgne andmete ja rakenduste lisamine. Asjaolu, et RHAD p-s 2.2.4 nimetatud kiipidel on vastav funktsionaalsus olemas, ei tähenda, et see olnuks RHAD-s nõutud omadus. RHAD-s vastava funktsionaalsuse nõuet ei olnud. 1.25 Hankija välja toodud asjakolu, et niisugune kiibi omadus võimaldavat pakkuda rohkem täiendavaid võimalusi ning teenuseid, on abstraktne ega seondu ühegi konkreetse RHAD nõudega. iv) spetsiifiline rünnakuvastane tehnoloogia 1.26 Hankija väide, et spetsiifiline rünnakuvastane tehnoloogia (Proximity check/Transaction Timer) oli nõutud lõpparuande ptk 2.1.2 tabeli 8 (lk 50), ptk 2.1.3 alapunkti 3 ning allmärkuse 68 kohaselt, ei vasta tõele. Midagi niisugust neis punktides kirjas pole. Vaidlustaja kordab, et RHAD-s puudub nõue, et kiip peaks toetama nimetatud ründetõkestusmeetodeid. 1.27 Hankija väide, et vaidlustaja pakutud kiibil ei olevat FMDES konfiguratsioonis CC EAL5+ seritfikaati, ei ole asjakohane, kuna hankija ei ole niisugust etteheidet pakkumuse tagasilükkamisel esitanud (mida tunnistab ka hankija ise oma vastuse p-s 2.12). Hankija väide ei vasta ühtlasi tõele, sest ka RHAD tehnilise kirjelduse p-s 2.2.4 nimetatud kiipidel on erinevad konfiguratsioonid. Konfiguratsioon ei mõjuta sertifitseerimise kehtivust. v) mobiilirakendus/pilveteenus 1.28 Väär on hankija väide, justkui lõpparuande ptk 2.1.4 alapunkti 4 kohaselt olnuks mobiilirakendus/pilveteenus nõutav. Tõenäoliselt peab hankija silmas lõpparuande ptk 2.1.3 alapunkti 4. Samas ei ole ka seal niisugust nõuet. Lisaks, asjaolu, et Mifare Desfire EV2 ja EV3 kiipidel on mobiilirakendus, ei tähenda, et selline andmete hoiustamise periood olnuks RHAD-s nõutud omadus. Vaidlustaja kordab, et RHAD-s puudub nõue, et pakutavad kaardid peaksid olema kasutatavad mobiilirakendustes. 1.29 Samuti kordab vaidlustaja, et tema pakutavad kiibid toetavad NFC-tehnoloogiat (mille abil kiip nutitelefoniga „suhtleb“), millele lõpparuandes on läbivalt viidatud. Täiendavalt on vastavat asjaolu selgitatud hankemenetluse käigus vastuses nr 729575. 1.30 Kokkuvõttes on hankija asunud tagantjärele kiipidele välja mõtlema funktsionaalseid/tehnilisi omadusi, mida RHAD-s aga (vähemalt hankija väidetud selgel viisil) sätestatud ei ole. Järelikult ei saa neid erinevalt hankija vastuse p-s 2.11 esitatud väitest ka samaväärsuse hindamisel arvesse võtta. Juhul, kui hankija eeltoodud omadusi oluliseks pidas (ehkki vaidlustaja ei pea neid hanke eesmärgi suhtes asjakohasteks), tulnuks tal RHAD-s need ka konkreetselt sätestada ning sel juhul oleks vaidlustaja saanud kaaluda RHAD tingimuste vaidlustamist – kuna sel juhul olnuks võimalik pakkuda ainult RHAD p-s 2.2.4 nimetatud kiipe (niisugusel juhul poleks „samaväärsus“ tegelikult võimalik). 4  Vastuses vaidlustusele viitab hankija, et ka RHAD tehnilise kirjelduse p-s 2.2.4 toodud kiibid on omadustelt erinevad. Vaidlustajale jääb seda arusaamatumaks, kuidas saab hankija jõuda järelduseni, et vaidlustaja pakutud kiibid ei ole samaväärsed kui need kiibid ei oleks hankija käsitluse järgi isegi omavahel samaväärsed. D. Ehkki hankija ei saa tagantjärele pakkumuse tagasilükkamise aluseid lisada, ei ole hankija välja toodud uued etteheited asjakohased. 1.31 Esiteks, hankija vastuse p 2.2-2.3 ja 2,5 väited, justkui vaidlustaja ei olevat näidanud, et on pakkunud samaväärset toodet ega esitanud vajalikke tõendeid pakutava kiibi samaväärsuse tõendamiseks, ei vasta tõele. Vaidlustaja on selgituse esitanud pakkumuse dokumendi „Riigihanke 259110 tehniline kirjeldus“ p-s 5.1.5 ning täiendavalt dokumendis „CardPlus-CHIP-DATA-Annex_FMDES_FMSH-FM1280.pdf". Ühe tootja kiibi samaväärsust teise tootja kiibiga saab tõendada (nõutud) funktsionaalsete omaduste võrdväärse loeteluga ning viidetega tehnilistele standarditele ja turvahinnangutele. Vaidlustaja on selgitanud, et tema pakutud kiip FM1280 vastab kõigile samadele (nõutud) funktsionaalsustele, standarditele ja turvahinnangutele. Muu hulgas omab vaidlustaja pakutud kiip Common Criteria sertifikaati. 1.32 Teiseks, hankija vastuse p 2.4 väitega, justkui vaidlustaja hankemenetluse käigus antud vastused olid vastused olid mitmeti arusaadavad ja ebamäärased, ei saa kuidagi nõustuda. Vaidlustaja leiab, et on esitanud informatiivsed ja üheseltmõistetavad vastused. Näiteks vastuses nr 724553 on vaidlustaja esitanud põhjaliku selgituse kiipide samaväärsuse kohta. Vaidlustaja möönab, et küsimustele oli kohati keeruline vastata, ent põhjusel, et hankija asus tagantjärele esitama nõudeid, mida RHAD-s sätestatud polnud. 1.33 Kolmandaks, vaidlustaja ei nõustu hankija vastuse p-de 2.12 väitega, justkui vaidlustaja pakutud kiip FM1280 FMDES oleks algeline ja tehnoloogilisest arengust maha jäänud. Vaidlustaja on Põhjamaade juhtiv RFID-kaartide tarnija ehitussektoris, kes on üle 10 aasta jooksul tarninud üle 2 miljoni RFID-kaardi, ning vaidlustaja ei ole tuvastanud ühtegi juhtumit, kus FM1280 kiibi olulised omadused ei oleks samaväärsed Desfire kiipide omadustega. Vaidlustaja pakkumuse dokumendis „Riigihanke 259110 tehniline kirjeldus“ p-s 5.1.5 esitatud selgitused kinnitavad üheselt, et vaidlustaja pakutud kiibi funktsioonid ja võimalused on samaväärsed elektroonilise e-ID või pangakaardiga ning ületavad Desfire kiipide funktsionaalsed ja turvavõimalused. 2. MENETLUSKULUDE NIMEKIRI 2.1 Vaidlustaja on seoses vaidlustusmenetlusega kandnud järgmisi menetluskulusid, mille väljamõistmist hankijalt vaidlustaja taotleb: (i) lepingulise esindaja tasu vastavalt Advokaadibüroo TRINITI OÜ arvele nr 20231108 summas 3 620 eurot ilma käibemaksuta (käesoleva menetlusdokumendi lisa 1). Vaidlustaja selgitab, et arvel on lisaks kajastatud ka riigilõiv 1280 eurot (mille tasus kliendi ülesandel advokaadibüroo) ning arve väljastamise hetkel oli klient tasunud ettemaksu 3280 eurot. 5  Lepinguliste esindajate kulude koosseis ja nimekiri on nähtav arve lisaks olevast spetsifikatsioonist. (ii) riigilõiv 1280 eurot (vaidlustuse lisa 1). 2.2 Vaidlustaja kinnitab, et kõik lepinguliste esindajate kulude nimekirjast nähtuvad kulud on kantud seoses vaidlustusmenetlusega. Lugupidamisega /allkirjastatud digitaalselt/ Sandor Elias, vandeadvokaat Peeter P. Mõtsküla, vandeadvokaat Vaidlustaja lepingulised esindajad LISAD: 1 – Advokaadibüroo TRINITI OÜ arve nr 20231108 6