3. isiku vastus

Riigihangete vaidlustuskomisjon Tartu mnt 85, Tallinn, Harju maakond, 10115 11.05.2023 Seisukoht on edastatud: • [email protected] Riigihange nr 258151 Kolmas isik: MARGO NOVIKOV Osaühing Registrikood 11047223 Lääne-Viru maakond, Tapa vald, Tapa linn, Tähe tn 13a, 45109 Esindaja: vandeadvokaat Veiko Viisileht Advokaadibüroo LINKLaw Telliskivi 60/2, 10412 Tallinn e-post: [email protected] Hankija: Riigimetsa Majandamise Keskus Registrikood 70004459 Lääne-Viru maakond, Haljala vald, Sagadi küla, Mõisa/3, 45403 e-post : [email protected] Vaidlustaja: HMPK OÜ Registrikood: 10348945 Lubjaahju 3, Kärdla, 92411 Hiiumaa Esindajad: vandeadvokaat Kadri Matteus advokaat Marit Piirisaar Advokaadibüroo COBALT Pärnu mnt 15, 10141 Tallinn e-post: [email protected]; [email protected] MARGO NOVIKOV Osaühingu vastus HMPK OÜ vaidlustusele Kolmanda isiku taotlused: 1. Esitada Margo Novikov Osaühingule HMPK OÜ poolt riigihankes 258151 esitatud hankepass (vähemalt tehnilise ja kutsealase pädevuse nõuetele vastavust puudutavas osas) ning kogu muu info ja dokumentatsioon, mida HMPK OÜ on enda tehnilise ja kutsealase pädevuse tõendamiseks Riigimetsa Majandamise Keskusele esitanud (sh kinnituskirjad), samuti Riigimetsa Majandamise Keskuse teabenõuded HMPK OÜ’le. 2. Pärast taotluse punktis 1 esitatud andmete MARGO NOVIKOV Osaühingule edastamist määrata mõistlik tähtaeg, mille jooksul on võimalik esitada täiendavaid selgitusi, taotlusi ja dokumente. Advokaadibüroo LINKLaw OÜ Telliskivi 60/2, Tallinn 10412 +372 600 4490 [email protected] Reg. 12818349 +372 600 4366 www.linklaw.ee  3. Jätta HMPK OÜ vaidlustus täies ulatuses rahuldamata ja mõista kõik menetlusega seotud kulud, sh MARGO NOVIKOV Osaühingu kulud õigusabile, välja HMPK OÜ’lt. I Asjaolud 1.1 HMPK OÜ (edaspidi HMPK või vaidlustaja) on riigihankes nr 258151 (edaspidi Hange) esitanud vaidlustuse Riigimetsa Majandamise Keskuse (edaspidi RMK või hankija) 25.04.2023. a käskkirjale nr 1-47.2689/4 (edaspidi Käskkiri) ja selle lisale nr 1 (edaspidi Käskkirja lisa)), taotledes viidatud dokumentide kehtetuks tunnistamist osas, milles jäeti Hanke osas 5 (Hiiumaa piirkond) vaidlustaja kvalifitseerimata ja tunnistati edukaks MARGO NOVIKOV Osaühing (edaspidi MN või kolmas isik). 1.2 08.05.2023. a kirjaga on VAKO teatanud vaidlustuse esitamisest ja palunud RMK’l ning kolmandal isikul esitada oma kirjalik vastus vaidlustusele hiljemalt 11.05.2023. a. Käesolevaga esitab kolmas isik tähtaegselt oma vastuse. Kolmas isik ei nõustu vaidlustusega ja vaidleb sellele täies ulatuses vastu. Palun jätta RMK Käskkiri ja Käskkirja lisa kehtima. Põhjendan antud seisukohta järgnevalt. II Kolmanda isiku seisukoht Vaidlustusele ➢ HMPK kvalifitseerimata jätmine 2.1 Kolmandal isikul on raskendatud detailse seisukoha kujundamine vaidlustuse osas, kuna kolmandal isikul ei ole olnud võimalik tutvuda olulise osaga asjakohasest dokumentatsioonist, sh ei ole kolmas isik näinud RMK põhjendusi HMPK kvalifitseerimata jätmise kohta (Käskkirja lisa) ega vaidlustaja poolt esitatud kinnitusi/tõendeid tema kvalifikatsiooni kohta. Kolmandale isikule edastatud dokumentide, vaidlustuse osalise teksti ja avalikult kättesaadava informatsiooni pinnalt on võimalik teatud asjaolusid siiski tuvastada ja eeldada ning osaline arvamus kujundada. Täiendavate asjaolude selgumisel on kolmas isik valmis oma positsiooni täiendama. 2.2 Hanke osale 5 on seatud järgnev kvalifitseerimistingimus: „Pakkuja peab omama riigihanke algamisele eelneva 36 kuu jooksul lepingulisel alusel teenusena metsamaterjali maanteevedude teostamise kogemust vähemalt 180 000 m3“. Teadaolevatest asjaoludest tulenevalt leiab kolmas isik, et vaidlustaja ei vasta Hanke osas 5 kehtestatud kvalifitseerimistingimuste osas tehnilise ja kutsealase pädevuse nõuetele ja seetõttu on ta jäetud RMK poolt õigesti kvalifitseerimata. Põhjendan oma arvamust järgnevalt. 2.4 FOB tarnemahtudega arvestamine või mittearvestamine 2.4.1 Vaidlustusest ja selle lisast nr 6 nähtuvalt (võib-olla moonutatult) on keskne küsimus HMPK kvalifitseerimata jätmise osas selles, kas lepingulisel alusel teenusena osutatud metsamaterjali maanteevedude teostamise kogemusena läheb arvesse ka laevatransport ehk tarnetingimuse Free on Board (FOB, Franko laeva pardal, Incoterms 2000) alusel puidu müük ja tarne laevale. Asjaoludest nähtub, et vaidlustaja on müünud klientidele puitu, sh viinud selle puidu tarnetingimuse FOB alusel laevadele. FOB tingimuste kohaselt lõpevad müüja kohustused, kui kaup on laaditud laevatekile (kaup on ületanud laeva reelingu nimetatud lastimissadamas). Sellest hetkest lähevad kõik kaubaga seonduvad kulud ja kauba kadumise või kahjustamise risk müüjalt ostjale üle. Müüja kohustuste hulka kuulub ka kauba ekspordi tollivormistus lähteriigis.1 1 FOB tingimused, vt: https://www.freightos.com/freight-resources/incoterms-plain-english-freight-shipping- 2 2.4.2 Vaidlustuse punktis 2.1.3 on eksitavalt väidetud, et (allakirjutanu rõhutus bold’iga): „Puidu tarneahelas transport sadamasse (maanteetransport) ja laadimine laeva on FOB klausli järgi müüja lepinguline kohustus.“ FOB klausel iseenesest ei käsitle maanteetransporti, vaid ainult seda, kus sadamas asuvale laevale müüja peab kauba ostjale üle andma. FOB tarneklausli järgimine ei eelda automaatselt maanteetranspordi kasutamist. Vaidlustuse punktist 2.1.1 nähtub, et kinnituskirjades on puidu ostjad väidetavalt sisustanud FOB tarnetingimust selliselt, et see sisaldab mh „metsamaterjali maanteevedu minimaalselt 5 autorongiga.“ Tegelikult on ilmne, et kuna kõik kinnituskirjad sisaldavad „sõnaselgelt väljendatuna“ täpselt sama kinnitust, siis on need kinnituskirjad valmistanud ostjatele ette vaidlustaja ise ning loomulikult on seda üritatud teha sõnastuses, mis vaidlustaja positsiooni ja väiteid kinnitaks. Asjaolusid tuleb aga hinnata sisuliselt ning on ilmne, et RMK on seda ka teinud, mitte lähtunud pimesi vaid vaidlustaja poolt ette valmistatud kinnituskirjade sõnastusest ja grammatilisest tõlgendamisest. 2.4.3 Kolmanda isiku hinnangul on RMK õigesti märkinud, et teenusena osutatud maanteevedu ja puidu müük koos kohaletoimetamisega on kaks erinevat asja (vt Vaidlustuse p 2.1.2). Ühel juhul on tegemist konkreetse teenuse osutamisega, mida soovib Hankes tellida ka RMK – ehk vastav kogemus on igati asjakohane. Teisel juhul on tegemist spetsiifilise laevatranspordiga ehk olukorraga, kus vaidlustaja on vedanud enda kauba kliendi soovitud laevale – st tegelikult ei ole osutatud teisele isikule puiduveo teenust, vaid on täidetud endale müügilepingust tulenevat kohustust, et müügitehing lõpule viia ja kaup kliendile üle anda. Seetõttu ei ole FOB-teenusena osutatud mahud vaidlustaja kvalifitseerimise seisukohalt asjakohased ja nendega ei saa vaidlustaja kogemusena arvestada. 2.4.4 Teise olulise asjaoluna leiab kolmas isik, et olukorras, kus tehing on lõpule viimata ja omandiõigus üle andmata, on vaidlustaja vedanud iseenda kaupa, mitte osutanud kliendile lepingulisel alusel veoteenust. Incoterms 2000 ei reguleeri omandi üleminekuga seonduvat. Küll aga nähtub FOB tingimuse sisust, et kauba juhusliku hävimise ja kahjustumise riisiko (analoog VÕS § 214 lg 2) läheb üle ostjale asja (puidu) üleandmisega (konkreetsel juhul sadamas laevale tõstmisega). VÕS § 209 lg 2 sätestab, et kui müüja on asja määratud kohas ostja käsutusse andmiseks valmis pannud ja sellest ostjale teatanud, loetakse asja ostjale üleandmise kohustus täidetuks. AÕS § 36 lg 1 sätestab, et valdus omandatakse tegeliku võimu saamisega asja üle või abinõude üle, mis võimaldavad tegelikku võimu asja üle. AÕS § 37 kohaselt kaudne valdus omandatakse asja väljanõudeõiguse loovutamisega omandajale, kui asja võõrandaja ise või kolmas isik jääb asja valdama. AÕS § 68 kohaselt on omand isiku täielik õiguslik võim asja üle. AÕS § 90 lg 1 sätestab valdaja omandi eelduse ja § 92 lg 1 sätestab, et reeglina tekib vallasomand vallasasja üleandmisega. Antud juhul andis vaidlustaja vallasasja (puidu) ostjale üle selle sadamas laevale tõstmisega. Kolmandal isikul puudub info selle kohta, mida on vaidlustaja ja temalt puitu ostnud isikud puidu omandi ülemineku osas kokku leppinud, aga üldreeglina tehakse sellised tehingud tingimusega, et omand läheb üle valduse ja juhusliku hävimise-kahjustumise riisiko üleminekul, kui ostjal tekib vähemalt kaudselt nii õiguslik kui faktiline võim asja üle, võime ja võimalus asja nö saatuse mõjutamiseks. Analoogiliselt tähendaks see antud juhul, et ostja sai puidu omandi alles FOB-tarnetingimuse täitmisel vaidlustaja poolt – st pärast seda, kui vaidlustaja oli puidu laevale tõstnud. Seega, laevale vedas vaidlustaja iseendale kuuluvat kaupa selleks, et ostjale kaup ja omand üle anda ning müügitehing lõpule viia. Iseenda kauba vedamine ei ole lepingulisel alusel veoteenuse osutamine Hanke osa 5 guide/ ja selgitustega https://etslogistika.ee/uudised/tarneklauslid-incoterms-puust-ja-punaseks/, täiendavalt https://icc-estonia.ee/wp-content/uploads/2016/04/Incoterms2000EAS.pdf lk 21 p 2.4 (11.05.2023) 3 kvalifitseerimistingimuse tähenduses. Vaidlustaja on õigesti esile toonud, et hankija on sellise veo kogemusega arvestamise sõnaselgelt välistanud juba Hankemenetluse raames peetud teabevahetuses (hankija 24.01.2023 kell 16.54 esitatud vastus). 2.4.5 Vaidlustusest on ebamääraselt arusaadav, et hankija on heitnud vaidlustajale ette ka kinnituskirjade ebaselgust seoses FOB-teenuse ja metsamaterjali maanteeveoteenuse mahtude eristamisega, nende spetsiifilise esiletoomisega. Kolmas isik ei ole kõnealuseid kinnituskirju näinud, kuid kui tõesti on kinnituskirjades ebaselgus, siis see on vaidlustaja enda riisiko ning ka sellel alusel on RMK’l õigus jätta vaidlustaja kvalifitseerimata. 2.5 FOB-teenust ei ole tegelikult osutatud maanteedel 2.5.1 Kolmandal isikul on põhjendatud kahtlus, et kinnituskirjad sisaldavad valeväiteid. Lisaks, kinnituskirjad, mis on vaidlustaja poolt ette valmistatud, on ilmselt allkirjastatud õigusmaastikul ja - terminites mitteorienteeruvate isikute poolt, mistõttu võivad valeväited olla esitatud ka teadmatusest. 2.5.2 Isegi hüpoteetilisel juhul, kui FOB-teenusega oleks võimalik arvestada (millega kolmas isik ei nõustu), siis ei saanud FOB-teenus sisaldada vajalikus mahus maanteevedusid. Kolmanda isiku hinnangul ei ole vaidlustaja saanud kõnealust FOB-teenust suuremas osas tegelikult maanteedel osutada. Maantee on ehitusseadustiku (EhS) § 92 lg 2 kohaselt väljaspool linnu, aleveid ja alevikke paiknev tee sõidukite ja jalakäijate liiklemiseks. Vaidlustajal on vaid kaks autorongi ja ta osutab teenust ainult Hiiumaa-Saaremaa-Läänemaa piirkonnas. Puiduterminalid asuvad aga nii Virtsu sadamas (lisa 1, Maa-ameti aerofoto, terminal tähistatud kollasega) kui ka Rohuküla sadamas (lisa 2, Maa-ameti aerofoto, terminal tähistatud kollasega) nende sadamate enda territooriumil – seega ei ole isegi teoreetiliselt võimalik nendesse sadamatesse terminalist maanteevedusid teostada, sest maanteid ei läbita. Sadama territooriumil toimuvaid vedusid saaks käsitleda üksnes asulasiseste vedudena, mitte maanteevedudena. Ainult Heltermaa puiduterminalist oleks sadamasse võimalik minimaalselt (ca 900 m kuni kilomeetri ulatuses) maanteevedu teostada (lisa 3, Maa-ameti aerofoto, kus kollase ringiga on ümbritsetud puiduterminal Megavati katastriüksusel), kuid ka see ei ole ilmselgelt kuidagi võrreldav ega analoogne teenusega, mida RMK Hankes tellib, mistõttu sellele kogemusele tuginemine ei ole asjakohane. Võrdluseks, Hanke raames on RMK teabevahetuse käigus märkinud, et Hiiumaa piirkonnas (Hanke osa 5) on 2020 – 2022. a olnud keskmine veokaugus 66 km, ettesõit 61 km. Ligi ühe kilomeetrine pikkune sõit ühe sadama külje all ei ole asjakohane võrdlus, ei vedamise ega tellimuste / logistika kontekstis. 2.6 Vaidlustaja on ignoreerinud hankija küsimusi, ei ole selgitustaotlusele sisuliselt vastanud, on jätnud dokumendid ja selgitused tähtaegselt esitamata, mistõttu pidi RMK jätma vaidlustaja kvalifitseerimata. 2.6.1 Vaidlustuse punktis 1.5.1 on selgitatud, et hankija esitas vaidlustajale 27.03.2023. a selgitustaotluse (Vaidlustuses nimetatud „Hankija kiri 3“), nõudes konkreetseid tõendeid ja selgitusi. Vaidlustaja on seejärel märkinud, et vaidlustaja vastas hankijale kirjale „tähtaegselt, so 04.04.2023. a“. Kolmas isik ei ole näinud hankija vastavat selgitustaotlust (lähtun vaid Vaidlustuses esitatud kirjeldusest), kuid VAKO edastas allakirjutanule Vaidlustuse lisa nr 6 ehk vaidlustaja 04.04.2023. a vastuse. Vastus on esitatud seega 6. (kuuendal) tööpäeval pärast selgitustaotluse kuupäeva. 2.6.2 Kui hankija ei ole mõjuvatel põhjustel ettevõtjale antud dokumentide või selgituste esitamise tähtaega pikendanud (RHS § 46 lg 4 II lause), siis on vaidlustaja eelduslikult rikkunud nii kolme 4 tööpäevast vastamise tähtaega (RHS § 46 lg 4 I lause) kui ka viie tööpäevast vastamise tähtaega (RHS § 104 lg 9). Eelduslikult tähtaega ka ei pikendatud, sest vaidlustaja 04.04.23. a vastusest nähtub vabandus vastusega viivitamise pärast. RHS § 98 lg 4 sätestab, et kui pakkuja või taotleja ei esita hankija antud tähtajaks kvalifikatsiooni tõendamiseks vajalikke dokumente või esitatud dokumentide sisu kohta selgitust või selgitamist võimaldavaid andmeid või dokumente ja need andmed või dokumendid ei ole hankijale andmekogus olevate avalike andmete põhjal tasuta kättesaadavad, jätab hankija pakkuja või taotleja kvalifitseerimata. RHS § 104 lg 9 sätestab, et kui pakkuja või taotleja ei esita hankija nõudmisel hankija antud vähemalt viie tööpäeva pikkuse tähtaja jooksul kõrvaldamise aluste puudumise kontrollimiseks või kvalifikatsiooni tõendamiseks vajalikke dokumente ja need andmed või dokumendid ei ole hankijale andmekogus olevate avalike andmete põhjal tasuta kättesaadavad, kõrvaldab hankija pakkuja või taotleja riigihankest või jätab ta kvalifitseerimata. Seega pidi RMK jätma vaidlustaja ka sellel alusel kvalifitseerimata. 2.6.2 Leian, et isegi juhul, kui vaidlustaja vastamistähtaega ei rikkunud, pidi RMK jätma vaidlustaja pärast 04.04.2023. a vastuse saamist RHS § 98 lg 4 alusel kvalifitseerimata. Hankija asus selgitusi küsides teostama vaidlustaja kvalifikatsiooni sisulist kontrolli ja vaidlustaja sai sellest aru või vähemalt pidi sellest aru saama. Sellest hoolimata ei esitanud vaidlustaja RMK’le ühtegi dokumenti ega sisulist selgitust, mida RMK oma 27.03.2023. a selgitustaotluses palus. Vaidlustuse lisast 6 nähtub, et vaidlustaja on asunud hankijaga justkui argumenteerima ja üleoleval teksti-toonil vaidlema, selle asemel, et teha mõistlikult koostööd ning esitada vajalikud tõendid ja selgitused. Tallinna Ringkonnakohus on asjas nr 3-19-2345 selgitanud, et: „Kui hankija on hanketeates kehtestanud tingimused pakkuja kvalifikatsioonile, tuleb tal nende nõuete täitmist ka sisuliselt kontrollida, nõudes selleks vajadusel pakkujalt kvalifikatsiooni tõendamiseks vajalikke dokumente ja selgitusi (RHS § 98 lg 4, § 104 lg-d 7 ja 8; vrd ka Riigikohtu 15.03.2017 otsus nr 3-3-1-7-17, p 10).“ Just seda on hankija praegusel juhul teinud, nõudes nii dokumente kui ka täiendavalt selgitusi. Vaidlustaja ei ole hankijale aga midagi esitanud, vaid nõudis hoopis hankijalt retoorilisi kinnitusi. Kohtuasjas nr 3-22-332 on halduskohus leidnud, et: „Kuna kaebaja ei tõendanud, et tal on võimalik pakkumuses nimetatud tehnikat kasutusse saada, ja vastustajal ei olnud võimalik seda muul moel kontrollida, siis ei leidnud kaebaja vastavus kvalifitseerimistingimustele kinnitust ja vastustaja jättis õiguspäraselt kaebaja kvalifitseerimata (HKMS § 98 lg 4, § 104 lg 9).“ Sama seisukoht kohaldub ka praegusel juhul – kuna vaidlustaja ei esitanud RMK’le nõutud dokumente ja selgitusi ning RMK’l ei olnud võimalik seda ka muul moel kontrollida, pidi RMK jätma vaidlustaja RHS § 98 lg 4 ja § 104 lg 9 alusel kvalifitseerimata. 2.7 Vaidlustajal ei ole isegi teoreetiliselt võimekust kvalifitseerimiseks vajalikku kogemust omada. Vaidlustaja on esitanud kas valeandmeid või üritanud teiste veoettevõtjate kogemust enda kogemuseks argumenteerida, mis on samuti hankija eksitamine ja sisuline valeandmete esitamine. 2.7.1 Olenemata sellest, millistel konkreetsetel põhjendustel on RMK jätnud vaidlustaja kvalifitseerimata, on kolmanda isiku jaoks ilmselge, et vaidlustajal ei saa kõiki asjaolusid arvestades olla kvalifitseerimiseks vajaliku kogemuse nõue täidetud. Lisaks ülaltoodule, selgitan vastavaid asjaolusid järgnevalt. 2.7.2 Esiteks, vaidlustaja jaoks on kaubavedu maanteel kõrvaltegevusala, mis moodustab vaid ca 1 % (ühe protsendi!) äriühingu müügitulust. 2020. a oli vastav tulu 118 294 eurot ja 2021. a oli vastav tulu 138 957 eurot (vt lisa 4, lisa 5). 2022. a majandusaasta aruanne ei ole äriregistrist kättesaadav, kuid eelmiste aastate kõnealuse tuluga samas suurusjärgus olles on ilmselge, et aastatel 2020 – 2022 (Hanke algamisele eelneva 36 kuu jooksul) ei ole vaidlustaja teostanud lepingulisel alusel teenusena metsamaterjali maanteevedu vähemalt 180 000 m3 mahus. Sellise müügitulu juures ei ole võimalik 5 selliseid mahte mõistlikult võttes vedada, ammugi mitte kasumlikult. 2.7.3 Teiseks, vaidlustajal on vaid kaks autorongi, millega ei ole reaalne kolme aasta jooksul 180 000 m3 mahus vedude teostamine (lisa 6, väljavõte MTR’ist). Sõidukid numbrimärkidega 064BXB ja 876BSL ei ole aastatel 2020-2022 teinud ka sellist läbisõitu, mille korral vastavad mahud isegi teoreetiliselt võimalikud oleksid (vt lisa 7 ja lisa 8), kaks väljavõtet sõidukite taustakontrollidest, kust nähtuvad ka aastate kaupa läbisõidud). Sõiduk numbrimärgiga 064BXB on nt aastatel 2021 ja 2022 sõitnud läbi vaid ca 30 000 kilomeetrit. 2.7.4 Kolmandaks, oma kahe autorongiga ei ole vaidlustaja saanud kuidagi täita kinnituskirjadega väidetavalt kinnitatud FOB-teenust, kuna vaidlustaja on ise tsiteerinud, et seda teenust pidi osutama vähemalt viie autorongiga: „Kaile vedu - metsamaterjali maanteevedu minimaalselt 5 autorongiga.“ Seega, vaidlustaja on pidanud kasutama alltöövõttu, st teiste veoettevõtete tööjõudu ja autoronge. Kolmandale isikule teadaolevalt on mitmed ettevõtted läbivalt sellist alltöövõttu vaidlustajale teostanud. Praktikas tehakse sellist teenust efektiivsuse mõttes 7-8 autorongiga korraga ning vaidlustajal oma 2 autorongiga ilmselgelt sellist võimekust ei ole. Alltöövõtt selles kontekstis tähendab, et vaidlustaja on vaid teenust vahendanud, mitte seda ise osutanud. Vahendaja ei saa endale omistada teiste äriühingute poolt ja nende teiste äriühingute tegevuslubadega, litsentseeritud autorongidega ja juhtidega teostatud vedude kogemust. Autoveoseadus sätestab konkreetsed reeglid, millele peab tasuline veosevedu vastama, kusjuures tegevusload on personaliseeritud. Autoveoseaduse § 5 kohaselt on tasulisel veoseveol kohustuslik tegevusluba, tegevusloa ärakiri ja juhitunnistus. Autoveoseaduse § 5 lg 1 sätestab, et tasuline veosevedu auto või autorongiga, mille suurim lubatud täismass ületab 3500 kilogrammi ja mille valmistajakiirus ületab 40 kilomeetrit tunnis, on kehtiva tegevusloa ja tegevusloa ärakirjata keelatud. Autoveoseaduse § 5 lg 3 sätestab, et: „Tegevusloa ärakirja ja juhitunnistust ei anta üle teisele isikule. Tegevusloa ärakirjal nimetatud vedaja võib tegevusloa ärakirja üle anda või anda õiguse teostada tasulist veosevedu autoga, mille kohta on tegevusloa ärakiri antud, ainult tema juures töölepingu või võlaõigusliku lepingu alusel veosevedu teostavale autojuhile. Juhitunnistuse omaja võib juhitunnistuse üle anda ainult tema juures töölepingu või võlaõigusliku lepingu alusel tasulist veosevedu teostavale juhitunnistusel nimetatud autojuhile.“ Autoveoseaduse § 5 lg 4 kohaselt ei kehti vedajale antud tegevusluba ja tegevusloa ärakiri isegi vedaja tütarettevõtja suhtes. Kokkuvõtvalt saab öelda, et tasulist veosevedu tegev ettevõte peab omama tegevusluba ja kõigile kasutatavatele sõidukitele tegevusloa kinnitatud ärakirja, sh renditavatele sõidukitele. Lisaks eelnevale tuleneb vastav reeglistik ka autoveoseaduse § 9, § 13 lg 2 ja § 31 lg 1 ja lg 4. Kõigest eelnevast ning nö personaliseerituse põhimõttest tuleneb, et veokogemust saab tasulise veoteenuse puhul omandada vaid äriühing, kelle konkreetselt registreeritud auto konkreetse tegevusloa alusel vedu teostab elik kogemus läheb tegevusloa omajale. Vahendaja, kelleks ka vaidlustaja antud juhul on, seda kogemust endale omistada ei saa. Ilmselgelt ei oleks see kooskõlas ka hankija eesmärgiga saada endale Hanke raames usaldusväärne ja reaalse kogemusega koostööpartner. Allakirjutanule teadaolevalt on sama seisukohta kogemuse nö omaja osas korduvalt väljendanud ka Autoettevõtete Liit MTÜ (transpordisektori erialaliit, mis ühendab veonduse valdkonnaga seotud ettevõtjaid). Eelnevast tuleneb, et vaidlustaja on lubamatult ja õigusvastaselt omistanud endale teiste veoettevõtete kogemust ja esitanud hankijale valeandmeid, et hankijat eksitada ja saavutada enda vale-kvalifitseerimine. Seega on vaidlustaja esitanud RMK’le pakkumust esitades valeandmeid RHS § 95 lg 4 p 9 ning RHS § 177 lg 2 p 2 tähenduses ja hankija oleks saanud vaidlustaja ka seetõttu hankelt kõrvaldada. Antud juhul saab aga üheselt väita, et isegi, kui FOB-teenust oleks võimalik 6 asjakohase kogemusena arvestada (millega kolmas isik ei nõustu), siis isegi teoreetiliselt saaks sellest kogemusest omistada vaidlustajale maksimaalselt 2/5 ehk ca 40 % (kaks viiendikku, kuna minimaalselt oli teenuse osutamiseks vajalik 5 autorongi, vaidlustajal on vaid 2 autorongi). Seega oleks vaidlustaja kogemus vastavast kinnituskirjadega väidetavalt kinnitatud teenusest vaid 80 976,80 m3 (40 % 202 442 m3’st eeldusel, et kogu maht oleks FOB-teenus). 2.8 RMK on tegutsenud õiguspäraselt ja jätnud vaidlustaja kvalifitseerimata. Kolmas isik on käesolevaga põhistanud ja tõendanud, et lisaks FOB-teenuse kohalduvusele või mittekohalduvusele maanteeveokogemuse andjana, on antud juhul ka mitmed teised asjaolud, mis välistavad vaidlustajal nõutud metsamaterjali maanteeveo kogemuse olemasolu. Isegi kui VAKO leiaks, et RMK esitatud põhjendustel ei olnud vaidlustaja kvalifitseerimata jätmine põhjendatud, siis uuesti vastavat kontrolli läbi viies jõuaks RMK ikkagi samale järeldusele, mistõttu ei ole ühelgi juhul RMK Käskkirja kehtetuks tunnistamine põhjendatud, sh menetlusökonoomilistel kaalutlustel. Käskkirja lisa 1 (ehk hankija selgituste/põhjenduste) kehtetuks tunnistamine ei ole vaidlustusmenetluses vaidlustatav ega VAKO poolt lahendatav (RHS § 185), mistõttu tuleb vaidlustus jätta osaliselt läbi vaatamata (RHS § 192 lg 3 p 7). ➢ Kolmanda isiku edukaks tunnistamise vaidlustamine 2.8 Vaidlustust ei ole võimalik kolmanda isiku pakkumuse edukaks tunnistamise osas rahuldada esiteks seetõttu, et vaidlustaja ei ole seda taotlenud. Vaidlustuses on taotletud kolmanda isiku edukaks tunnistamise otsuse kehtetuks tunnistamist, kuid sellist otsust RMK teinud ei ole. Edukaks tunnistatakse pakkumus, mitte pakkuja (RHS § 117, Käskkirja p 2). Vaidlustaja taotlust ei ole võimalik rahuldada, samuti ei oleks selline taotlus rahuldamise korral täidetav. 2.9 Teiseks ei ole kolmanda isiku pakkumuse edukaks tunnistamise otsuse vaidlustamine antud juhul ka põhjendatud, kolmas isik sellega ei nõustu ja ei leia, et Tallinna Ringkonnakohtu otsus asjas nr 3- 18-657 (p 13) oleks antud asjas õigusselguse huvides kohaldatav. Ühtki enda kvalifitseerimata jätmise otsusest eraldiseisvat põhjendust kolmanda isiku pakkumuse edukaks tunnistamise otsuse vaidlustamiseks ei ole vaidlustaja esitanud. Palun jätta vaidlustuse ka selles osas rahuldamata. III Dokumentidele ligipääsu taotlus 3.1 Kolmandale isikule ei ole esitatud olulist osa käesoleva vaidlustusasja lahendamise seisukohalt olulisest dokumentatsioonist. Samas võib käesoleva vaidlustusasja tulemus otseselt ja negatiivselt mõjutada kolmanda isiku õiguseid ja huve, majandustegevust. 3.2 Kolmas isik on seisukohal, et andmed tuleks talle esitada täies ulatuses, et menetlus oleks lä- bipaistev ja et kolmas isik saaks enda õiguste ja huvide eest adekvaatselt seista (tõhusa õiguskaitse põhimõte). Teiseks on tegemist kvalifitseerimise aluseks oleva info ja dokumentidega, mida ei ole kohane esitamata jätta viitega ärisaladusele. Varasema kogemuse avaldamine teisele pakkujale on pigem tavapärane praktika. VAKO praktika kohaselt kvalifikatsiooni tõendavatele dokumentidele konfidentsiaalsuse nõue ei laiene (VAKO 143-12/133806, p 6). Lisaks, info vaidlustaja poolt minevikus väidetavalt teostatud lepingute kohta ei saa kuidagi kahjustada vaidlustaja ärihuve ega anda kolman- dale isikule mingit konkurentsieelist. Sellisel minevikuinfol puudub majanduslik väärtus. Ka Euroopa Kohus on oma 17.11.2022. a lahendis nr C-54/21 (Antea Polska jt) märkinud, et varase- malt täidetud lepingute nimekirja, mis esitatakse hankepassis, ei saa pidada tervikuna 7 konfidentsiaalseks (p 73: Mis puudutab kõigepealt pakkujate asjakohast kogemust ja varem täidetud lepingute viiteid, mis nad on oma pakkumustele selle kogemuse ja nende võimaluste kinnitusena li- sanud, siis tuleb asuda seisukohale, et sellist teavet, mis suures osas vastab direktiivi 2014/24 XII 6 lisas käsitletule, millele on viidatud muu hulgas selle direktiivi artiklites 60 ja 63, ei saa pidada tervi- kuna konfidentsiaalseks). Kohus märkis ka, et pakkuja kogemus ei ole üldreeglina salajane, mistõttu ei saa tema konkurentide eest põhimõtteliselt varjata selle kogemusega seotud teavet, tuginedes ärisaladuse kaitsele (p 75: Kuna pakkuja kogemus ei ole nimelt üldreeglina salajane, siis ei saa tema konkurentide eest põhimõtteliselt varjata selle kogemusega seotud teavet, tuginedes asjaomase liik- mesriigi õiguses esinevale mõistele „ärisaladus“, selleks et piirata direktiivi 2014/24 artikli 21 lõikes 1 sätestatud konfidentsiaalsust, või „õigustatud ärihuvide“ või „ausa konkurentsi“ kaitset selle direktiivi artikli 55 lõike 3 tähenduses). 3.3 Eelnevast tulenevalt taotleb kolmas isik, et VAKO esitaks talle asja õigeks, õiglaseks ja läbipaistvaks lahendamiseks vaidlustaja poolt Hankes esitatud hankepassi (vähemalt kõnealuse kvalifitseerimisnõudele vastavuse kinnitamise osas) ning kogu muu info ja dokumentatsiooni, mida vaidlustaja on enda kvalifitseerimistingimustele vastavuse tõendamiseks hankijale esitanud (sh kinnituskirjad), samuti hankija teabenõuded vaidlustajale. IV Menetluslikud avaldused 4.1 Kolmas isik on nõus asja lahendamisega kirjalikus menetluses. 4.2 Advokaadi puhul eeldatakse esindusõiguse olemasolu, kinnitan esindusõigust (RHS § 190 lg 11). Lugupidamisega MARGO NOVIKOV Osaühingu lepingulise esindajana /allkirjastatud digitaalselt/ ______________________ Veiko Viisileht Vandeadvokaat Lisad: 1. Puiduterminali asukoht Virtsu sadamas. 2. Puiduterminali asukoht Kuivastu sadamas. 3. Puiduterminali asukoht Heltermaa sadama lähedal. 4. Vaidlustaja 2020. a majandusaasta aruanne. 5. Vaidlustaja 2021. a majandusaasta aruanne. 6. Väljavõte MTR’ist vaidlustaja tegevusloa, autorongide kohta. 7. Vaidlustaja autorongide numbrimärkidega 064BXB ja 876BSL taustakontrolli failid, 2 tk. 8