Vaidlustaja seisukoht ja menetluskulud

Riigihangete vaidlustuskomisjon Endla 13, Tallinn 10122 [email protected] Edastatud digitaalselt allkirjastatuna riigihangete vaidlustuskomisjonile e-posti aadressil [email protected] 11.05.2023. a Tallinnas Hanke viitenumber: 257546 Hankija: Saue Vallavalitsus, registrikood 77000430 Vaidlustaja: P. DUSSMANN EESTI Osaühing, registrikood 10068915 Vaidlustaja esindaja: vandeadvokaat Ott Saame, e-post [email protected] Kolmas isik: Baltic Restaurants Estonia AS, registrikood 11391363 Kolmanda isiku esindaja: vandeadvokaat Sandor Elias, e-post [email protected] VAIDLUSTAJA SEISUKOHT 1. HANKIJA 04.05.2023 JA 10.05.2023 DATEERITUD SEISUKOHAD 1.1. Kolmanda isiku pakkumuse ühikhindadest 1.1.1. Väidetavad Hankija puudulikud juhised eRHR’i töölehe täitmisel Esmalt vabandab Hankija Kolmanda isiku poolt eRHR’i töölehele "Hindamiskriteeriumid ja hinnatavad näitajad" sisestatud (võrreldes Vormiga 4) erinevat ühikuhinda sellega, justkui poleks Hankija enda juhised olnud piisavalt selged ja üheselt mõistetavad. Vaidlustaja sellise Hankija väitega ei nõustu. Vaidlustaja hinnangul olid RHAD’is ja eRHR’is sisaldunud juhised kõnealuse töölehe ja Vormi 4 täitmiseks piisavalt selged ning hoolsale ja asjatundlikule pakkujale üheselt arusaadavad. Toodud juhistest oli selgelt aru saada, et Vormi 4 andmed ja eRHR’i töölehele sisestatavad andmed pidid olema samasugused ning et ühikhinnad tuli sisestada ilma käibemaksuta. 1.1.2. Kolmanda isiku hoolsuskohustuse täitmisest Edasi on Hankija seisukohal, et Kolmas isik on endale kui pakkujale rakenduvat hoolsuskohustust piisavalt täitnud, kuna esitas Hankijale selgituse küsimuse ühikhinna esitamisekohta vähem kui 24 tundi enne pakkumuste esitamise tähtaega. Vaidlustaja ei nõustu ka selle Hankija väitega. Kolmanda isiku puhul on tegemist kogenud pakkujaga, kellele on kindlasti väga hästi teada, et viimasel hetkel esitatud küsimustele ei pruugi hankijad jõuda enam vastata (vt ka RHS § 46 lg 2). Seetõttu Member of Maakri 29, 10145 Tallinn, Eesti / Estonia Advokaadibüroo Concordia OÜ Tel. (+372) 626 2062 Registrikood 10820483 [email protected], www.concordia.ee KMKR / VAT EE100730092  tuleb sedavõrd olulised küsimused esitada hankijale enne pakkumuste esitamise tähtpäeva saabumist selliselt, et hankija jõuaks mõistlikult nendele ka vastata. 1.1.3. Kolmanda isiku poolne tahteavaldus „arusaamatuse“ kõrvaldamiseks Kolmandaks vabandab Hankija Kolmanda isiku poolt kõnealusele eRHR’i töölehele sisestatud erinevat ühikhinda sellega, et Kolmas isik kõrvaldas „arusaamatuse ühikhinna andmete kuvamisel“ väidetavalt selge ja üheselt mõistetava tahteavaldusega töölehele kirjutatud märkuste lahtris. Vaidlustaja ei nõustu ka selle Hankija väitega. Kolmas isik lisas kõnealusele eRHR’i töölehele vastavate märkuste lahtritesse järgnevad tekstiread: „Hind 2.50 km-ga 2.08 km-ta“ ning „Hind 1.55 km-ga; 1.29-ta“. Samal ajal sisestas Kolmas isik eRHR’i töölehele lahtritesse „väärtus“ (kuhu tuli hanketingimustes sisaldunud selgete juhiste järgi sisestada käibemaksuta ühikhind) vastavalt numbrid: „2,500“ ning „1,550“. Osundatud Kolmanda isiku poolt eRHR’i kõnealusele töölehele sisestatud märkustest ei tulene Vaidlustaja arvates sugugi üheselt ja selgelt, et vastavatesse töölehe väärtuste lahtritesse on sisestatud just tingimata käibemaksuta hinnad. Kolmanda isiku märkuseid tuleb nende mõistmiseks hoopis alles asuda tõlgendama ja sisustama (ning asetama konteksti koos Kolmanda isiku esitatud ülalmainitud päringuga ning Vormile 4 sisestatud ühikhindadega). Me ei tea, millisele seisukohale kõnealusele töölehele sisestatud ühikhindade sisu osas asunuks Kolmas isik siis, kui tema väidetav käibemaksuga sisestatud ühikhind osutunuks soodsamaks teiste pakkujate käibemaksuta ühikhindadest. Vastuolu ja erinevus kõnealusele eRHR’i töölehele sisestatud ühikhindade ning Vormile 4 sisestatud ühikhindade vahel on aga selge ja ühene fakt. Kas Kolmas isik eksis eRHR’i töölehele ühikhindu sisestades teadlikult või kogemata, ei oma siinkohal tähendust. Samuti ei oma tähtsust Kolmanda isiku motivatsioon selliseks tegevuseks. Vaidlustaja on seisukohal, et kõnealust puudust ja vastuolu ühikhindade sisestamisel ei saa Kolmas isik oma osundatud märkustega kõrvaldada. 1.2. Kolmanda isiku esitatud lasteaia näidismenüü nõuetele vastavusest 1.2.1. Hankija jättis D-vitamiini sisalduse kontrollimata Hankija vastustest nähtub, et Hankija ei ole tõepoolest pakkumustega esitatud näidismenüüde nõuetele vastavust D-vitamiini osas kontrollinud. 1.2.2. Hankija ei saa kontrollida vastavustingimusi valikuliselt Hankija põhjendab D-vitamiini koguste kontrollimata jätmist oma 04.05.2023 dateeritud vastuses esmalt väitega, et kuna vastavustingimustes oli lasteaiamenüü koostamise juhises toitainete loetelus D-vitamiin nimetamata jäetud ning D- vitamiini ei olnud nimetatud ka riigihanke alusdokumendis „Näidismenüü vastavuse kontrolli ja hindamise tabel“, siis tuleneb sellest Hankijale ka õigustus jätta D- vitamiini nõuetele vastavus pakkumuste vastavuse hindamisel kontrollimata. Vaidlustaja vaidleb Hankija sellisele arutluskäigule vastu. Vastavustingimustes ei ole kusagil kirjas, et esitatavad näidismenüüd ei pea D-vitamiini osas vastama sotsiaalministri 15.01.2008 määruse nr 8 „Tervisekaitsenõuded toitlustamisele koolieelses lasteasutuses ja koolis” (edaspidi Määrus) nõuetele. Vastupidi, vastavustingimustes on ilma igasuguste piiranguteta kirjas, et näidismenüü peab vastama Määruse nõutele. lk 2 / 5  Samuti ei ole vastavustingimustes (ega ka kusagil mujal RHAD’s) kirjas, et näidismenüü puhul ei kontrollita D-vitamiini (või mistahes muu mikrotoitaine) puhul Määruse nõuetele vastavust. Vaidlustaja on seisukohal, et olles kord kehtestanud vastavustingimusena näidismenüü esitamise kohustuse ning lisaks sellele ka nõude, et see näidismenüü peab vastama ilma igasuguste piiranguteta Määrusele, siis ei saa Hankija jätta esitatud näidismenüüde vastavust Määrusele nõuetele mingites osades oma suva järgi kontrollimata. Loomulikult ei ole Hankijal ka mingit pädevust välistada või piirata Määruse kehtivust koolides ja lasteaedades pakutava toidu osas. Sügavalt ekslik on Hankija seisukoht oma 04.05.2023 dateeritud vastuses (lk 5), et kuna ta ei ole RHAD’s eraldi välja toonud, et näidismenüü koostamisel tuleb lähtuda ka D-vitamiini puhul Määruses toodud näitajatest, siis tal mitte ainult polnud võimalust D-vitamiini Määruse nõuetele vastavust kontrollida, vaid Hankijal oli suisa keelatud seda teha. 1.2.3. Määrusega lasteaedade menüüle kehtestatud nõuetest Oma 10.05.2023 dateeritud täiendavas vastuses väidab Hankija kokkuvõtvalt, et Määruse § 5 lg 2 kohaselt ei pea lasteaia menüüd vastama Määruse lisades sätestatud mikrotoitainete määradele (osundatud vastuse lk 1 viimane lõik). Sealjuures tugineb Hankija ka Määruse § 6 lg 1 sõnastusele, mille kohaselt on Hankija arvates toidu nn tehnoloogilistel kaartidel mikrotoitainete kohta andmete avaldamine vabatahtlik. Vaidlustaja ei nõustu ka selle Hankija arutluskäiguga ning peab sedagi sügavalt ekslikuks. Määruse § 3 lg 3 ls 2 kohaselt peab lapsele koolieelses lasteasutuses söögikordadel pakutav toit rahuldama Määruse lisade 1 ja 2 kohaselt lapse ööpäevase toiduenergia- ja toitainetevajaduse. Määrus, s.h. Määruse § 5 lg 2 ja Määruse § 6 lg 1, ei kitsenda siinkohal mingil moel Määruse kehtivust lasteaedades pakutava toidu menüüdele mikrotoitainete, s.h. vitamiinide osas. Määruse § 5 lg 2 esimene poollause sätestab, et „menüü koostamisel võetakse aluseks vanuserühmade keskmine ööpäevane toiduenergia- ja toitainetevajadus“. Ehk teisisõnu tuleb menüü koostamisel lähtuda vastava vanuserühma keskmisest ööpäevasest toiduenergia- ja toitainevajadusest (Määruse lisades on vastavad keskmised ööpäevased vajadused liigendatud vanuserühmade kaupa). Kõnealune esimene poollause ei piira kuidagi mikrotoitainete vajaduse arvestamist menüüde koostamisel. Määruse § 5 lg 2 teine poollause sätestab, et „(menüü koostamisel) arvestatakse kümne päeva toidu keskmine toiduenergia ja põhitoitainetesisaldus lapse kohta võttes arvesse lisades 1–5 esitatut.“. Ehk teisisõnu tuleb kümne päeva toidu keskmist toiduenergia ja põhitoitainete sisaldust lapse kohta menüü koostamisel arvestada lähtudes Määruse lisades 1-5 sätestatust. Kõnealune säte ei piira kuidagi Määruse § 3 lg 3 ls 2 ning Määruse lisa 2 kehtivust ning ei sätesta, et menüü ei pea sisaldama Määruse lisas 2 sätestatud minimaalses koguses mikrotoitaineid. Määruse § 6 käsitleb nn tehnoloogilisi kaarte ning kehtestab nendele üldnõuded. Asjaolust, et Määruse § 6 lg 1 kohaselt tuleb mineraaltoitainete (raud, kaltsium ja naatrium) ja vitamiinide (A, D ja C) sisaldus kanda tehnoloogilisele kaardile „võimaluse korral“ ei saa järeldada, et lasteaias pakutav toit või vastavad menüüd ei peaks mikrotoitainete osas vastama Määruse nõuetele. Siinkohal väärib tähelepanu, et Määruse § 6 lg 1 kasutatud sõnastusest „märgitakse võimaluse korral“ ei saa tuletada, et tegemist on soovitusliku sättega. Pigem tuleneb sellest sättest, et kui on võimalik vastavate toitainete andmeid kaardile märkida, siis tuleb seda teha. Vaidlustajale teadaolevalt ei ole siin mainitud mineraaltoitainete (raud, lk 3 / 5  kaltsium ja naatrium) ning vitamiinide (A, D ja C) sisaldus täiesti valdavas enamuses Eesti koolides ja lasteaedades toitlustamisel pakutavate toitude puhul mingi probleem. Kõik vastavad andmed on reeglina juba eelsisestatud Tervise Arengu Instituudi (edaspidi TAI) NutriData Toitumisprogrammi (http://tap.nutridata.ee ; edaspidi NutriData), mille kasutamine on RHAD kohaselt kohustuslik ka kõnealuses hankes ning milles tuli kõnealuse hanke vastavustingimuste kohaselt sisestada ka kõik näidismenüüde kõikide toidukordade toidud. NutriData analüüsib automaatselt sisestatud menüü vastavust Määrusele ja TAI toitumissoovitustele ning näitab ära vastavate toitainete vastavad keskmised kogused. Kui sisestatud menüü vastab nõuetele, on vastava toitaine rida tähistatud rohelise värviga (väljavõte Vaidlustaja näidismenüü kokkuvõtvatest andmetest NutriData’st): Sedasi on Hankijale näidismenüüde Määruse nõuetele vastavuse kontroll NutriData abil suhteliselt lihtne. Hankija väide, et on RHAD’s kehtestanud teatud mikrotoitainetele Määrusega võrreldes rangemad nõuded, on eksitav. Kuna Määrus on ka kõnealuste lasteaedade menüüde osas ilma piiranguteta kehtiv, puudub igasugune vajadus selliste „rangemate nõuete“ kehtestamiseks. Kokkuvõttes on ekslik Hankija seisukoht, et ta ei olnud kohustatud kontrollima pakkujate näidismenüüdes D-vitamiini sisaldust ning lisaks sellele ei pidanud näidismenüüd D-vitamiini ega muude riigihanke alusdokumentides nimetamata mikrotoitainete osas vastama Määruses toodud mikrotoitainete määradele. Seda ei muuda ka Hankija poolt esitatud Terviseameti 09.05.2023 e-kiri. Terviseameti e-kirjas on selgelt kirjas, et lasteaedade menüüd peavad vastama Määruse nõuetele. Asjaolust, et Terviseameti arvates ei nõua Määrus mikrotoitainete eraldi arvestamist kümne päeva menüüs ning seetõttu ei teosta Terviseamet mikrotoitainete arvestuse üle järelevalvet, ei saa järeldada, et lasteaedade menüü ei pea mikrotoitainete osas vastama Määruse nõuetele, s.h. Määruse lisas 2 sätestatud mikrotoitainete miinimumkogustele. Vastasel juhul tekib küsimus, et mis on üldse Määruse § 3 lg 3 ls 2 ning Määruse lisas 2 sätestatud mikrotoitainete miinimumkoguste sätestamise mõte. Osundame siinkohal, et nn soovituslikud toitainete kogused on Määruse lisas 2 eraldi vastavalt tähistatud (väikese numbriga 6). D-vitamiini juures selline soovituslik tähistus puudub. 2. KOLMANDA ISIKU 05.05.2023 DATEERITUD SEISUKOHAD Kolmas isik ei ole oma seisukohas esitanud kaasuse kohta uusi faktilisi asjaolusid, mistõttu ei pea Vaidlustaja vajalikuks seda pikemalt kommenteerida ning jääb oma seni esitatud seisukohtade juurde. Seoses Kolmanda isiku poolt osundatud VAKO ja kohtupraktikaga selgitab Vaidlustaja, et Kolmanda isiku poolt Vormile 4 ja eRHR’i vastavale töölehele erinevate ühikhindade sisestamisel ei ole tegemist arvutusveaga RHS § 117 lg 3 tähenduses. Kohtupraktika lk 4 / 5  kohaselt seisneb arvutusviga RHS § 117 lg 3 tähenduses pakkumuses esitatud matemaatilise tehte ebaõigsuses, mida on võimalik korrigeerida selliselt, et pakkumuse maksumuse sisu ei muutu1. Mingit matemaatilise tehte ebaõigsust Kolmanda isiku pakkumine seoses esitatud ühikhindadega ei sisalda. Seoses Kolmanda isiku väitega, et tema esitatud menüüd vastavad kala koguste osas RHAD nõuetele, selgitab Vaidlustaja, et kala minimaalsed nõutud kogused kui sellised ei olegi Vaidlustaja etteheite esemeks. Küsimus on siiski selles, kas Kolmanda isiku esitatud näidismenüü vastab Määruse nõuetele D-vitamiini nõutud koguste osas. Kala kogused on tavapäraselt D-vitamiiniga otseses korrelatsioonis2, mistõttu tingisid need ka Vaidlustaja tähelepanu seoses Kolmanda isiku esitatud näidismenüüga. 3. MENETLUSKULUDE NIMEKIRI Vaidlustaja palub mõista Hankijalt välja Vaidlustaja menetluskulud kokku summas 3520 eurot, mis koosnevad Vaidlustaja poolt vaidlustuse esitamisel tasutud riigilõivust summas 1280 eurot ja Vaidlustaja lepingulise esindaja kuludest summas 2240 eurot (ilma käibemaksuta). Vaidlustaja lepingulise esindaja kulud nähtuvad advokaadibüroo Concordia poolt Vaidlustajale 11.05.2023 väljastatud arvest nr 20230238 ning selle spetsifikatsioonist (käesoleva menetlusdokumendi lisa 1). Vaidlustaja kinnitab, et kõik tema menetluskulude nimekirjast nähtuvad (s.h. lepingulise esindaja arvel kajastatud) kulud on kantud seoses käesoleva vaidlustusmenetlusega. 4. LISAD 1. Advokaadibüroo Concordia OÜ 11.05.2023 arve nr 20230238; Lugupidamisega /allkirjastatud digitaalselt/ Ott Saame, vandeadvokaat 1 TlnHKo 3-18-1598, p 34. 2 Vt nt TAI, Eesti liikumis- ja toitumissoovitused, 2015 p 4.1.2.2. tabel 4.21 ning järgnev lg: https://intra.tai.ee/images/prints/documents/149019033869_eesti%20toitumis-%20ja%20liikumissoovitused.pdf lk 5 / 5