Vaidlustaja seisukoht

Riigihangete Vaidlustuskomisjon Tallinn Tartu mnt 85, Tallinn 10.05.2023 Digiallkirjastatud Edastatud e-posti teel: [email protected] Riigihanke viitenumber: 258338 Vaidlustaja: Anastasios OÜ Registrikood: 14433895 Viige tn 27, 13516, Tallinn e-post: [email protected] Esindajad: advokaat Mario Sõrm advokaat Teele Raja Advokaadibüroo Sorainen Rotermanni 6, 10111, Tallinn Tel: 6 400 900 e-post: [email protected] [email protected] Hankija: Aktsiaselts Ida-Tallinna Keskhaigla Registrikood: 10822068 Ravi tn 18, 10138, Tallinn e-post: [email protected] Esindaja: Andres Õige Ravi tn 18, 10138, Tallinn [email protected] VAIDLUSTAJA TÄIENDAV SEISUKOHT  Sorainen – 2/6 – 1. VAIDLUSTATUD OTSUS ON ÕIGUSVASTA NE 1. Enne otsuse õigusvastasuse käsitlemise juurde siirdumist, tuleb esmalt märkida, et hankija 19.04.2023 otsus on ebaselge, kuivõrd sellest ei nähtu üheselt, kas hankija on teinud kõikide pakkumuste tagasilükkamise või riigihanke menetluse kehtetuks tunnistamise otsuse. 2. Kuigi hankija on 19.04.2023 otsuse vormistanud kõigi pakkumuste tagasilükkamise otsusena, on hankija selles otsuses märkinud, et tunnistab riigihanke kehtetuks. Sealjuures on hankija otsuses viidanud nii dokumendi „Juhis pakkujale“ (edaspidi juhis) p-le 9.1.4 kui ka RHS § 73 lg 3 p-le 6. 3. Juhise p 9.1.4 kohaselt on hankijal õigus kõik pakkumused erimenetluses tagasi lükata, kui tekib vajadus kontsessioonilepingu eset olulisel määral muuta. RHS § 73 lg 3 p 6 võimaldab hankijal aga tunnistada hankemenetlus kehtetuks enda otsusega põhjendatud vajadusel omal algatusel. 4. Hankija on oma 05.05.2023 vastuses vaidlustusele asunud aga seisukohale, et tegemist on kõigi pakkumuste tagasilükkamise otsusega, mis on tehtud RHS § 116 lg 1 p 2 ja juhise p 9.1.4 alusel. Seetõttu lähtume asjaolust, et tegu on kõigi pakkumuste tagasilükkamise otsusega. 1.1. Täidetud ei ole otsuse aluseks oleva juhise p 9.1.4 kohaldamise eeldus 5. Vastavalt hankija 05.05.2023 vaidlustuse vastusele on otsus tehtud juhise p 9.1.4 alusel. 6. Juhise p 9.1.4 sätestab järgmist: 9.1 Hankijal on õigus kõik pakkumused erimenetluses tagasi lükata, kui: 9.1.4 kui tekib vajadus kontsessioonilepingu eset olulisel määral muuta. 7. Seega on hankija otsuse õiguspärasuse hindamisel eelkõige oluline, kas on tegemist olukorraga, kus hankijal on tekkinud vajadus kontsessioonilepingu eset olulisel määral muuta. Selle hindamisel tuleb esmalt välja selgitada, mis on antud juhul kontsessioonilepingu esemeks. 8. Kontsessioonilepingu ese on määratletud riigihanke alusdokumentide (edaspidi RHAD) juurde lisatud dokumendi „Lisa 4 Kontsessioonileping (surnutransport)“ (edaspidi kontsessioonilepingu projekt) p-s 2.1, mis sätestab järgmiselt: Lepingu esemeks on Tellijale surnute transpordi, hoidmise ning väljastamise teenuse osutamine (edaspidi Teenus) ning selleks Tellijale kuuluvas hoones asukohaga Herne 33, Tallinn asuvate Ruumide ja Külmikute tasu eest Kontsessionääri kasutusse andmine vastavalt RHAD tingimustele ja Kontsessionääri pakkumusele. 9. Tulenevalt eelviidatud sätte sõnastusest on kontsessioonilepingu ese hankijale surnute transpordi, hoidmise ning väljastamise teenuse osutamine. Ruumide ja külmikute tasu eest kasutusse andmine on vajalik teenuse osutamiseks. Seega on ruumide ja külmikute tasu eest kasutusse andmine vaid kontsessioonilepingu esemega kaasnev tegevus, mitte iseenesest kontsessioonilepingu ese. 10. Samale järeldusele viitab ka RHS § 8 lg 1, mille kohaselt on hankelepingu, sealhulgas kontsessioonilepingu esemeks asjad, teenused või ehitustööd. Sealjuures täpsustab RHS, et kontsessioonilepingu esemeks saavad olla ainult teenused või ehitustööd. Käesoleval juhul on kontsessioonilepingu ese sotsiaalteenuse, täpsemalt surnute transporditeenuse, tellimine. Ruumide väljaüürimine, kuigi olles vajalik surnute transporditeenuse osutamiseks, ei saa kontsessioonilepingu esemeks olla. 11. Kuivõrd kontsessioonilepingu projekti p 2.1 kohaselt on kontsessioonilepingu esemeks surnute transpordi, hoidmise ning väljastamise teenuse osutamine, siis hankija väidetav soov muuta RHAD-s sätestatud ruumide andmeid, ei muuda tegelikult kontsessioonilepingu eset. Seega ei mõjuta hankija väidetav vajadus muuta RHAD-d lepingu eset, rääkimata sellest, et esineks mistahes vajadus kontsessioonilepingu eset oluliselt muuta.  Sorainen – 3/6 – 12. Eeltoodust tulenevalt ei ole hankija tekkinud vajadust muuta kontsessioonilepingu eset. Seetõttu ei ole täidetud juhise p 9.1.4 kohaldamise eeldus. Seega puudub hankijal alus juhise p 9.1.4 kohaldamiseks, mistõttu puudub hankija 19.04.2023 otsusel õiguslik alus sootuks. 1.2. Hankija otsuses sisalduv põhjendus ei ole kooskõlas RHAD-iga 13. Hankija lükkas 19.04.2023 otsusega kõik pakkumused tagasi väites, et RHAD sisaldavad ebaõigeid andmeid, mille tulemusena ei ole võimalik eduka pakkujaga RHAD-s toodud tingimustel hankelepingut sõlmida ning nõuetekohase erimenetluse läbiviimiseks on vajalik kontsessioonilepingu eset olulisel määral muuta. 14. Hankija otsuse kohaselt on kontsessioonilepingu eset vaja olulisel määral muuta, kuna pärast pakkumuste esitamise tähtpäeva saabumist tuvastas hankija, et eduka pakkuja kasutusse antakse tegelikult 10 ruumi pindalaga 187,4 m2, mitte 11 ruumi pindalaga 208 m2, nagu sätestab dokument „Lisa 1 Tehniline kirjeldus“ (edaspidi tehniline kirjeldus), ja kaks ruumi pindalaga 56,6 m2 jäävad ühiskasutusse. 15. Hankija 19.04.2023 otsusest ei selgu, millised ja kui suured on need ruumid, mis hankija hinnangul kontsessioonilepingu eseme muutmise vajaduse tingivad. Samas täpsustas hankija vaidlustusele 05.05.2023 esitatud vastuses, et kasutusse antavate ruumide pindala väheneb 20,6 m2 koridori nr 133 arvelt. Hankija väitel ei kuulu koridor, mis koosneb ruumidest 131 ja 133, üüripinna koosseisu, vaid see jääb ühiskasutusse, ning nimetatud ruumide eest ei pea üürnik tasuma üüritasu ega kommunaalmakseid. 16. Kui võtta hankija väited kokku, siis viimane leiab, et RHAD kohaselt kasutusse antavate ruumide pindala loob õiguslikult olukorra, kus edukas pakkuja peab tasu maksma ka ruumide eest, mis tema kasutuses ei ole. Ka viitab hankija sellele, et kasutusse antavate ruumide tegelik suurus on äärmiselt oluline, kuna see mõjutab üheselt nii üüritasu kui ka kõrvalkulude suurust. 17. Eeltoodud hankija põhjendus ei ole sisuliselt õige, kuna RHAD sisaldab andmeid ühiskasutavate ruumide kohta ja sellest tulenevalt ka tegeliku üüripinna kohta. Lisaks oli kõikidel huvitatud isikutel võimalik soovi korral enne pakkumuste esitamise tähtpäeva ruumide ja teenindusalaga koha peal tutvumas käia, mistõttu said kõik võimalikud pakkujad arvestada ühiskasutavate ruumide ja üürile antavate ruumidega. 1.2.1. RHAD sisaldab andmeid ühiskasutavate ruumide kohta ja sellest tulenevalt tegeliku üüripinna kohta 18. Kohtupraktikas on asutud seisukohale, et RHAD näol on tegemist avalikkusele suunatud tahteavaldusega, mille tõlgendamisel tuleb lähtuda TsÜS § 75 lg 2 ls-st 2 ehk mõistliku isiku arusaamast.1 Sealjuures tuleks mõistliku isikuna mõista eelkõige isikuid, kes tahteavaldust usaldasid ja sellele tuginedes ka tegutsesid.2 Seega on nendeks isikuteks hankeesemega seonduva valdkonna spetsialistid.3 Lisaks tuleb vajadusel RHAD-i tõlgendamisel kasutada õigusteaduses üldtunnustatud tõlgendamismeetodeid, sh süstemaatilist tõlgendamismeetodit.4 19. Hoolimata asjaolust, et tehnilise kirjelduse p 3.2 kohaselt on kasutusse antavate ruumide pindala kokku 208 m2, on ruume ja külmkambreid kirjeldava tehnilise kirjelduse p 3 erinevaid tingimusi süstemaatiliselt tõlgendades arusaadav, millised ruumid jäävad ühiskasutusse ja kui suur on sellest tulenevalt eduka pakkuja kasutusse antav üüripind. 1 TlnRKo 15.11.2013, 3-13-1989, p 13; TrtRKo 20.12.2013, 3-13-2040, p-d 20–21; TlnkRKo 23.11.2016, 3-16- 1756, p 10. 2 TlnRKo 22.03.2019, 3-18-2338, p 27. 3 VAKO 13.09.2019 otsused 139-19/208948, 137-19/208969, 138-19/209015, p-d 19–20. 4 TrtHKo 20.04.2020, 3-20-526, p 85; TlnHKo 03.03.2022, 3-22-127, p 16.  Sorainen – 4/6 – 20. Tehnilise kirjelduse p 3.1 sätestab järgmist: Kasutusse antavad ruumid ehk üüripind asub aadressil Herne 33, Tallinn K-hoones ning koosneb üheteistkümnest (11) ruumist: külmutusruum nr.129, 69,3m², koridor nr.114, 18,9m², laoruum nr.128, 8,2m², koristaja ruum nr.115, 6,1m², koridor nr.116, 6,7m², koridor nr.133, 20,6m², kontoriruum nr. 132, 8,7m², abiruum nr.112, 21,6m², laoruum nr.111, 6,6m², kontoriruum nr.110, 39,1m² ning tamburiruum nr.110a, 2,2m². 21. Hankija peamine põhjendus kõigi pakkumuste tagasilükkamisel seisneb selles, et ruum nr 133, mis on loetletud tehnilise kirjelduse p-s 3.1 kasutusele antava ruumina, on tegelikult ühiskasutatav ruum, mistõttu hankija väitel, selle ruumi kasutamise eest pakkuja teiste ruumidega samaväärses ulatuses tasuma ei peaks. 22. Seda, et ruum nr 133, mis on koridor, on ühiskasutuses, nähtub aga mitmest tehnilise kirjelduse punktist. Nii sätestab tehnilise kirjelduse p 3.3 esimene lause, et külmutusruum ja koridorid on ITK ja teenuse osutaja kaasvalduses. Samuti sätestab tehnilise kirjelduse p 3.4 kolmas lause, et koridori nr 133 kaudu on ühendus haiglakompleksi A korpuse 0 tasapinnaga. Samuti selgitab tehnilise kirjelduse p 3.6, et koridor nr 133 on osa hoone evakuatsiooniteest, mistõttu selle kasutamine peab võimaldama igal ajal teostama evakueerimistoimingut. 23. Seega on ruumi nr 133 ühiskasutuses olemine tehnilise kirjelduse erinevate sätete süstemaatilisel tõlgendamisel arusaadav ning sellega said kõik huvitatud ettevõtjad juba enne pakkumuse esitamist arvestada. Ükski pakkuja pole riigihangete registri kaudu hankija poole pöördunud küsimustega kõnealuse koridori kohta ega ka RHAD-d selles osas vaidlustanud. 24. Kuigi ruum nr 133 oli nimetatud tehnilise kirjelduse p-s 3.1, oli muudest tehnilise kirjelduse punktidest arusaadav, et tegemist on ühiskasutuses oleva ruumiga, mistõttu oli tehnilises kirjelduses toodud andmetest tulenevalt mõistetav, et tegelikult antaksegi eduka pakkuja kasutusse üüripind, mis on 20,6 m2 väiksem kui 208 m2 ehk 187,4 m2 suurune. 25. Hankija on meelevaldselt tuginenud vaid tehnilise kirjelduse p-dele 3.1 ja 3.2 ning jätnud kõrvale muud tehnilise kirjelduse punktid, mis ruumide kasutust ja üüripinna suurust aitavad avada. See annab vaidlustajale aluse polemiseerida, kas hankija teguviis kõigi pakkumuste tagasilükkamiseks oli üleüldse kantud tema väidetavast huvist RHAD täpsustamise suhtes või hoopiski kaalutlustest, mida RHS-i üldpõhimõtetega kooskõlas olevaks pidada ei saa. 26. Kuivõrd antud juhul on tehnilise kirjelduse tingimuste süstemaatilisel tõlgendamisel mõistetav ja kõikidele huvitatud isikutele arusaadav, et ruum nr 133 on ühiskasutuses, siis said mõistlikud pakkujad sellest ka oma pakkumuse kujundamisel lähtuda. 27. Tuues siinkohal paralleeli RHS § 73 lg 3 p 6 alusel tehtava riigihanke menetluse kehtetuks tunnistamise otsusega, siis on VaKo praktikas leitud, et mitte igasugune hankija muutunud vajadus või menetluses tehtud viga ei saa põhjendada hankemenetluse kehtetuks tunnistamist, vaid üksnes selline, mille tõttu pole hankemenetlust võimalik või otstarbekas enam jätkata.5 28. Antud juhul ei eksisteeri hankija muutunud vajadust ega menetluses tehtud viga ning isegi kui selline viga oleks olnud, poleks see saanud viia riigihanke menetluse jätkamise võimatuse või ebaotstarbekuseni. 1.2.2. Kasutusele antavate ruumide ja teenindusalaga oli võimalik tutvumas käia ning saada teavet ühiskasutatavate ja üürile antava pinna kohta 29. Samuti oli kõikidel huvitatud isikutel tehnilise kirjelduse p 5.1 kohaselt võimalik hankija poolt kasutusele antavate ruumide ja teenindusalaga käia tutvumas enne pakkumuste esitamise tähtpäeva. Selleks tuli vaid eelnevalt aeg kokku leppida hankija ehitus-ja tehnosüsteemide osakonna juhatajaga telefoni teel. 5 VAKO 22.05.2020, 75-20/220922, p 8, 8.1–8.3.  Sorainen – 5/6 – 30. Vaidlustaja kasutas seda võimalust ja käis ruumide ja teenindusalaga tutvumas. Seda tehes tutvustas hankija esindaja kaasvalduses olevaid ruume, mis aitas veelgi kinnistada tehnilises kirjelduses esitatud andmete õigsust. 1.3. Kasutusse antavate ruumide arvu ja pindala oleks õiguspärane ka RHS § 123 alusel muuta 31. Hankija on oma vastuses vaidlustusele asunud väitma seda, et hankija ei saaks üüripinda vähendada ka hankelepingut hiljem muutes. 32. Kuigi vaidlustaja hinnangul puudus hankijal mistahes õiguslik või faktiline alus ning vajadus riigihanke kehtetuks tunnistamiseks, siis isegi kui kaasa minna hankija selle väitega, saaks hankija kasutusse antavate ruumide arvu ja pindala tema viidatud määral ka RHS § 123 alusel pärast kontsessioonilepingu sõlmimist muuta. 33. Kõnealuste ruumide pindala ja olulisus kontssessioonilepingu täitmisel on sedavõrd vähese tähtsusega, et nende välja arvamine ei laiendanuks pakkujate ringi ega lepingu eseme ulatust. Samamoodi ei muutuks ka lepinguliste kohustuste vahekord kontsessionääri kasuks. Ka vaidlustaja jaoks ei muutunuks pakkumuse sisu ega maksumus, kui üüripind olnuks koridori võrra näiteks väiksem. 34. Paralleelina võib siin välja tuua, et värskeima kohtupraktika kohaselt ei ole nt ehitustööde hankelepingu korral peetud RHS § 123 lg 2 mõttes oluliseks muudatuseks seda, kui lepingu täitmise tähtaeg pikeneb 38% võrra.6 Sellises olustikus oleks raske uskuda, et 20,6 m2 suuruse koridori välja arvamine üüripinna koosseisust saaks olla hankija väidetav oluline muudatus, isegi kui sellist muudatust oleks vaja teha. 1.4. Hankija kaalutlused vaidlustatud otsuse tegemiseks ei pruugi tuleneda tema väidetavast vajadusest RHAD-d muuta 35. Hankija lükkas kõik pakkumused tagasi 19.04.2023 ehk pärast seda, kui ta oli teinud 12.04.2023 edukaks tunnistamise otsuse. Edukaks tunnistamise otsusest nähtub, et vaidlustaja sai enim punkte – 89,71. Vaidlustaja pakkumusele järgnes Matusebüroo Kristin pakkumus, mis sai 88,56 punkti. Ülejäänud pakkujate punktid olid oluliselt madalamad. 36. Vaidlustajale on teada, et hankijale on varasemalt surnute transporditeenust aastakümneid osutanud Matusebüroo Kristin. Asjaolu, et Matusebüroo Kristin on hankijale väga lähedane partner, nähtub juba selle äriühingu äriregistri andmetest kui ka koduleheküljel olevast teabest. 37. Äriregistri andmete kohaselt on Matusebüroo Kristin aadress olnud alates 09.03.1998 kuni 17.12.2019 sama, mis hankijal – Ravi 18, Tallinn, ning alates 17.12.2019 on äriühingu aadress Ravi tn 18/3, Tallinn. Samuti asub kõnealuse äriühingu kodulehekülje andmetel üks tema büroodest aadressil Herne tn 33 (ITK haigla territoorium).7 Tegemist on aadressiga, kuhu hankija uut teenusepakkujat riigihankega otsibki. 38. Vaidlustaja ei tahaks seda muidugi hankijast uskuda, kuid kahtlemata on ka VaKo-le teada, et hankijad kergekäeliselt riigihankeid kehtetuks tunnistada ei soovi, seda eriti olukorras, milles pakkumusi on pikalt menetletud ja edukas pakkujagi välja valitud. Tahes-tahtmata võib objektiivsele kõrvaltvaatajale antud kaasuses jääda mulje, et põhjus riigihanke kehtetuks tunnistamiseks on hankijal lihtsalt otsitud, mis ei saa aga olla RHS §-s 3 sätestatuga kooskõlas. 6 TlnHKo 23.11.2022, 3-22-250, p 14. 7 Matusebüroo Kristin Osaühingu kodulehekülg. Bürood. Kättesaadav: https://www.kristin.ee/burood/ (09.05.2023).  Sorainen – 6/6 – 2. MENETLUSLIKUD TEATED 39. Vaidlustuskomisjoni 05.05.2023 kirjaliku menetluse teatega 12.2-10/58 anti tähtaeg kuni 10.05.2023 esitamaks täiendavaid selgitusi ja dokumente. Seetõttu on käesolev seisukoht tähtaegne. Lugupidamisega Mario Sõrm Teele Raja Advokaat Advokaat