Vaidlustaja seisukoht

Advokaadibüroo Legalia Law Office Legalia Riigihangete Vaidlustuskomisjon Tartu mnt 85, 10115 Tallinn [email protected] 15.05.2023 Vaidlustaja Vensen AS registrikood 10258343 Tondi 1, 11313 TALLINN Esindaja Henrik Kirsimäe, advokaat Advokaadibüroo Legalia Narva mnt 13, 10151 TALLINN Telefon: 6272 560; Fax: 6272 569 E-post: [email protected] Hankija AKTSIASELTS TALLINNA VESI registrikood 10257326 Ädala 10, 10614 TALLINN Hankija esindaja Anneli Aab, vandeadvokaat Advokaadibüroo Sirel & Partnerid Vesivärava 50, 10126 Tallinn E-post [email protected] Kolmas isik VH Ehitusteenused OÜ registrikood 11050202 Poti-Silla mnt 10, Kivi-Vigala küla, Märjamaa vald, 78001 Rapla maakond VENSEN AS-i SEISUKOHT riigihankes nr 260628 vaidlustusasjas Vaidlustaja asub seisukohale, et hankija kordab oma 09.05.2023 seisukohas vaidlusaluse otsuse põhjendusi. Vaidlustaja leiab jätkuvalt, et tema 07.03.2023 pakkumises nimetatud alltöövõtja referentstööd on kooskõlas kvalifitseerimistingimusega. Vaidlustaja vaidleb vastu hankija seisukohtades toodud kõikidele etteheidetele alltöövõtja referentslepingu hanketingimustele vastavuse osas. 1.1. Hankija on 09.05.2023 seisukoha punktis 2.2.4. märkinud, et asjakohase kvalifitseerimistingimuse kohaselt referentstöödena käsitatavad ehitustööd (st torustiku ehitamine ja veevarustuse kaevu või mahuti ehitamine) pidid täidetud olema sama lepingu raames. Vaidlustaja ei nõustu nimetatud seisukohaga, kuna selline nõue ei sisaldu kvalifitseerimistingimustes. Samuti ei ole selline hankija pakutud käsitlus vastavuses RHS §-s 103 sätestatud teise ettevõtja vahendite tuginemise regulatsiooni mõttega. Antud juhul ongi vaidlustaja tuginenud teise ettevõtja tehnilisele ja Reg nr. 10311681, Narva mnt 13 10151 Tallinn Eesti Tel.: +372 627 2560, faks: +372 627 2569 e-mail: [email protected] web: www.legalia.ee  Advokaadibüroo Legalia Law Office Legalia kutsealasele pädevusele teiste ettevõtjate vahendite alusel. Hankija on ise märkinud, et ta ei ole antud asjaolule vaidlustaja kvalifitseerimata jätmisel tuginenud ning on mh oma seisukohas nö summeeritud või kombineeritud meetodil referentstöödele tuginemise lubatavaks lugenud. Seega ei ole kohane sellise asjaolu esiletoomine hankija poolt ja sellekohane arutelu käesoleva vaidluse raames. 1.2. Hankija on oma 09.05.2023 seisukoha punktis 2.2.3. viidanud RHS § 3 p-le 2, mille mõtte kohaselt on hankijal keelatud seada riigihankes meelevaldseid tingimusi, so tingimusi, mille täitmise vastu ei saa hankijal hankelepingu eseme iseärasusi silmas pidades ilmselgelt mõistlikku huvi olla (TlnHK3-14-52158, p-d 19-20). Sealjuures on hankija samuti märkinud, et RHS § 101 lg 1 p 1 alusel on kontrollitava kvalifikatsiooni puhul peetud silmas sisulist ehitustööd, mitte formaalset lepingute vastavust hankelepingu esemele. 1.2.1. Vaidlustaja hinnangul on hanketingimuste kvalifitseerimistingimus väga ühemõtteliselt ning arusaadavalt sõnastatud. Tööd, millise vastu hankijal saab olla ilmselge mõistlik huvi, on väga selgelt ning konkreetselt sedastatud – nendeks on 200m veevarustuse torustiku, läbimõõduga vähemalt de400, ehitamine ning betoonist veevarustuse kaevu või mahuti, põhjamõõtudega vähemalt 2,0 x 2,0 m ja seinapaksusega vähemalt 0,2m, ehitamine. 1.3. RHS § 98 lg-st 1 tulenevalt peab hankija hankedokumentide koostamisel arvestama, et kvalifitseerimise tingimused peavad olema piisavad pakkuja või taotleja hankelepingu nõuetekohase täitmise võime tõendamiseks.1 Kvalifitseerimise tingimusi tuleb hankijal otsuste tegemisel tõlgendada kooskõlas RHS põhimõtetega ja kvalifikatsiooni kontrollimise eesmärgiga, kuid tõlgendus ei saa väljuda tingimuse sõnastusest tulenevatest õiguslikult määratletud piiridest ning riigihanke läbipaistvuse ja kontrollitavuse põhimõttest lähtuvalt ei saa lähtuda mõiste sellisest tähendusest, mida pakkujatel ei ole võimalik üheselt määratleda.2 Hanketeates kehtestatud tingimused ja nõuded, mida ei ole seadusega ettenähtud korras muudetud, on kohustuslikud nii pakkujatele ja taotlejatele, kui ka hankijale, mistõttu pakkujatel ja taotlejatel on põhjendatud õigus eeldada, et hankija nendest hankemenetluse läbiviimisel juhindub. Vastupidisel juhul on hankija tegevus vastuolus RHS riigihanke korraldamise üldpõhimõttega, mille kohaselt hankija peab tagama riigihanke läbipaistvuse ja kontrollitavuse ning kohtlema kõiki isikuid võrdselt ja mittediskrimineerivalt.3 1.3.1. Ka Euroopa Kohtu väljakujunenud kohtupraktika kohaselt peab hankija kõigis hankemenetluse etappides järgima pakkujate võrdse kohtlemise põhimõtet ja seda, et kõigi pakkujate võimalused oleksid võrdsed. Pakkujate võrdse kohtlemise põhimõte tähendab seda, et kõigile pakkujatele peavad pakkumuse koostamisel olema tagatud võrdsed võimalused ning kõigi pakkujate esitatud pakkumustele peavad kehtima samad 1 Riigihangete Ameti juures asuva vaidlustuskomisjoni otsus nr 111-09/112228 2 Riigihangete Ameti juures asuva vaidlustuskomisjoni otsus nr 113-10/117951, p 11.2 3 Riigihangete Ameti juures asuva vaidlustuskomisjoni otsus nr 111-09/112228; Riigihangete vaidlustuskomisjoni otsus nr 15-11/122070, p 14.2 2  Advokaadibüroo Legalia Law Office Legalia tingimused. RHS § 98 ega ükski teine RHS säte ei võimalda jätta hankijal arvestamata hanketeates esitatud kvalifitseerimise tingimusi ning lähtuda taotlejate või pakkujate kvalifitseerimisel muudest, hanke tingimustes nimetamata, kriteeriumitest.4 RHS ei anna hankijale kvalifitseerimise otsuse tegemisel kaalutlusõigust, vaid kohustab teda kontrollima pakkujate vastavust hanketeates kehtestatud ning asjas huvitatud isikutele eelnevalt teada olevatele kvalifitseerimise tingimustele. 1.3.2. Ühtlasi leiab vaidlustaja, et hanketingimuste kvalifitseerimistingimus on vastavuses nii RHS § 3 p-ga 2 kui ka § 101 lg 1 p-ga 1. RHS § 3 p-st 2 tulenevalt saab hankija huvi kvalifikatsioonitingimuse vastavuse kontrollil piirduda ehitustöödega, mis on hankelepingu esemeks ja iseäranis kvalifitseerimistingimuse mõistes. Antud hanke esemeks olevate ehitustööde iseärasused aga ei ole nõnda spetsiifilised, et hankija huvi saaks pakkumise kvalifitseerimise vastavuse eeldusena nõuda selliste tööde teostamise tõendamist, millised ei ole kvalifitseerimistingimuse esemeks. Hankija ei ole esile toonud hankelepingu eseme sellised iseärasusi, mis võimaldaks kvalifitseerimistingimuse üleselt hankija referentstöid puudutavates etteheidetes toodud tööde teostamist nõuda konkreetselt vaidlustaja enda või tema alltöövõtja poolt või üldse kvalifitseerimise eeldusena. 1.4. Vaidlustaja seisukohast ei ole hankija tegevus vaidlustaja kvalifitseerimata jätmisel vastavuses hankija ilmselge mõistliku huviga. Vaidlusaluse otsuse põhjendustes märgitud töödega seotud etteheited ei ole kvalifitseerimistingimuse tähenduses relevantsed. Antud juhul ei ole vaidlustaja pakkumisest, referentslepingute ning vaidlustaja poolt esitatud selgituste ja tõendite raames kohane järeldus, et vaidlustaja ja alltöövõtja kogemus või pädevus ei vastaks kvalifitseerimistingimusele ega ka see, et vaidlustaja ei oleks võimeline hanke esemeks olevat lepingut täitma. Kvalifitseerimise eesmärgiks on tuvastada need pakkujad või taotlejad, kes on võimelised hankelepingut edukalt täitma. Hankija aga ei ole veenvalt suutnud sedastada ega põhjendada, miks vaidlustaja pakkujana ei oleks võimeline hankelepingut täitma. 1.4.1. Referentslepingutest nähtuvalt on vaidlustaja alltöövõtjaga kombineeritult kahe töövõtulepingu alusel teostanud kvalifitseerimistingimuses nimetatud tööd ja seda vähemalt kvalifitseerimistingimuses nõutud mahus - Eesti Horisontaalpuur OÜ paigaldas veetorustiku läbimõõduga 560mm L=348 m ning vaidlustaja ehitas raudbetoonist mahuti mahuga 340 m3. Seejuures puudub hankijal põhjendatud alus seadmaks kahtluse alla nimetatud referentslepingu alusel kvalifitseerimistingimuses ettenähtud tööde sisuline teostamine või väitmaks, et sisuliselt vaidlustaja neid töid ei teostanud. Hankelepingu tööde esemeks võivad olla: a) paigaldatud torustiku hüdrauliline survekatse; b) torustiku desinfitseerimine ja veeanalüüside võtmine enne veeühenduse tegemist; c) veeühenduste tegemine olemasoleva veevõrguga; ja d) taastamistööd. Samas kvalifitseerimistingimuse mõistes ei ole ülaltoodud punktides nimetatud tööde teostamine referentslepingute raames just vaidlustaja või tema alltöövõtja (Eesti Horisontaalpuur OÜ) poolt kvalifitseerimise aluseks. 4 Riigihangete Ameti juures asuva vaidlustuskomisjoni otsus nr 147-09/111208 3  Advokaadibüroo Legalia Law Office Legalia 1.5. Vaidlustaja tugines veetorustiku ehituse osas Eesti Horisontaalpuur OÜ alltöövõtule Kuovula-Utti, Soomes, kus tellijaks oli Lännen Alituspalvelu OY. Hankija kontrollis täiendavalt, kas Eesti Horisontaalpuur OÜ poolt teostatud tööd on käsitatavad sarnase ehitustööna, st ka viimane on osalenud veetorustiku ehitustöödel. Vaidlustaja on esitanud täiendavad vastused hankija päringutele ning esitatud tõendid võimaldavad seda järeldad. Seda, miks hankija nimetab vaidlustaja alltöövõtja referentstöid paigaldustöödeks ja diferentseerib neid ehitustöödest, ei ole selge ega arusaadav. 1.5.1. Vaidlustaja hinnangul ei ole antud mõistete tähendusel hanke esemeks olevate tööde teostamise seisukohast sisulist erinevust. Selline hankijapoolne mõistete semantiline vahetegu ei ole kohane vaidlustaja tehnilise pädevuse või varasema kogemuse hindamisel ja viitab pigem sellele, et etteheited vaidlustaja suunal on otsitud. Hankija on oma 09.05.2023 seisukoha punktis 2.2.6. viidanud oma 08.03.2023 täiendavale küsimusele tööde teostamise kohta - kas Eesti Horisontaalpuur OÜ on oma referentslepingu raames teostanud täiendavaid veetorustiku ehitustöödega võimalikke kaasuvaid töid (toru paigaldus, fassongosade paigaldus, surveproov, toru desinfitseerimine, katete taastamine ja teostusdokumentatsioon), millised aga üldse ei ole kvalifitseerimise eelduseks. Vaidlustaja selgitas, et nimetatud alltöövõtja referentslepingujärgsed veevarustustorustiku ehitustöö sisaldas mh stardi- ja lõpukaevikute rajamistöid, pilootpuurimistöid, tunneli laiendustöid, torustiku montaaži (põkk-keevitust), torustiku paigaldust ning teostusdokumentatsiooni. Eelloetletu on käsitatav veetorustiku ehitustööna kvalifitseerimistingimuse mõistes. 1.6. Hankija väide, et vaidlustaja jättis esitamata hankija poolt antud tähtaja jooksul kvalifikatsiooni tõendamiseks vajalikud dokumendid, on liialdus. Vaidlustaja esitas kõik dokumendid, mis on võimalik ja mõistlik esitada. Vaidlustaja on reageerinud hankija 17.03.2023 ja 29.03.2023 päringule täiendavate selgituste ja tõendite osas kohaselt ning tähtaegselt RHS § 104 lg 7 mõistes. Vaidlustaja esitas 22.03.2023 tellija Lännen Alituspalvelu OY kinnituskirja Eesti Horisontaalpuur OÜ tööde teostamise kohta (sh suundpuurimistööde ja alguse- ja lõpukaevikute teostamisel) ja Soome töömaale registreerimise teated. 1.6.1. Etteheide, et vaidlustaja alltöövõtja Eesti Horisontaalpuur OÜ ei osalenud veetorustiku terviklikul ehitamisel, on samuti hankija meelevaldse tõlgenduse järelm, kuna hankija tõlgendab kvalifitseerimistingimust koos hanke esemeks oleva ehitustööga oma suva järgi vastavalt subjektiivsetele eelistustele ja vaidlustaja kahjuks. Vaidlustaja on esitanud usaldusväärsed tõendid selle kohta, et Eesti Horisontaalpuur OÜ on teostanud veetorustiku paigaldustööd referentslepingu alusel referents objektil. Vaidlustaja ei ole RHS § 104 lg-t 9 rikkunud ning on oma alltöövõtja vastavust tõendavad dokumendid esitanud. Vaidlustaja poolt esitatud selgitused ja dokumendid on piisavalt ammendavad, et välistada hankelt kõrvaldamise alused või kvalifikatsiooni mittevastavus. Vaidlustaja poolt esitatust ei nähtu asjaolusid, et tema suhtes esineb mõni kõrvaldamise alus või ta ei vasta hanketeates esitatud kvalifitseerimistingimusele. Hankija kahtlused vaidlustaja alltöövõtja referentstöö osas seevastu näivad olevat otsitud ja alusetud. 4  Advokaadibüroo Legalia Law Office Legalia 1.6.2. Hankijal on võimalik RHS § 98 lg 1 kohaselt saada selgitusi ja anda võimalus esitamata jäetud dokumentide esitamiseks ja mittevastavate dokumentide asendamiseks. Pakkujate võrdse kohtlemise põhimõttega on pigem kooskõlas RHS-i tõlgendamine selliselt, et hankijal on õigus nõuda lisaks selgitustele täiendavate andmete ja dokumentide esitamist üksnes juba esitatud dokumentide sisu selgitamiseks, sealhulgas kvalifitseerimise tingimusele vastavust määrava teabe saamiseks, kui nõuetele vastav dokument tegelikult eeldatud teavet ei sisalda, mitte aga esitamata jäetud dokumentide saamiseks või nõuetele mittevastavate dokumentide asendamiseks. Vaidlustaja leiab, et antud juhul on hankija kuritarvitanud antud sätet ning on seoses talle esitatud dokumentidega asunud hanketingimusi sisuliselt tõlgendama vaidlustajale kahjulikult. 1.7. Hankija väide, et vaidlustaja pakkumine ei vasta kvalifitseerimistingimusele, kuna vaidlustaja tugineb referentstööle, millist alltöövõtja ei täidaks hankelepingu raames ise, on näiline ja ainetu. Antud osas on hankija viidanud RHS § 103 lg-le 2, mille kohaselt käesoleva seaduse § 101 lõike 1 punktis 6 sätestatud hariduse ja kutsekvalifikatsiooni ning punktis 1 või 2 sätestatud kogemuse puhul on teise ettevõtja vahenditele tuginemine lubatud üksnes juhul, kui hankelepingu või selle osa täitmiseks on vajalik sellise hariduse, kutsekvalifikatsiooni või kogemuse olemasolu ning ettevõtjad, kelle vahenditele tuginetakse, täidavad vastavat hankelepingut või selle osa isiklikult. 1.7.1. Hankija viide RHS § 103 lg 2 rikkumisele ja etteheide vaidlustaja poolt valitud teise ettevõtja lepingu täitmise osas jääb selgusetuks, kuna see on oletuslik, paljasõnaline ja väär. Alltöövõtja Eesti Horisontaalpuur OÜ teostab veetorustiku paigaldamiseks vajalikud ehitustööd ise. RHS § 103 lg 2 ei sätesta, mis ulatuses või mahus peab teine ettevõtja, kelle vahenditele tuginetakse, hankelepingut või selle osa isiklikult täitma. 1.7.2. Hankija on seadnud kvalifitseerimisnõudena varasema kogemuse konkreetses mõõdus ja pikkuses torustiku ehitamises. Asjaolu, et torustiku paigaldamise tööd moodustavad hankelepingus kogu ehitustööde mahust väikese osa (11% maksumusest), ei saa olla käsitatav RHS § 103 lg 2 rikkumisena. Kuna hankelepingus olevast toruehitusest moodustavad alltöövõtja Eesti Horisontaalpuur OÜ tööd vaid osa tööde mahust, siis on pakkuja poolt alltöövõtja kogemusele tuginemine proportsioonis vaid nende töödega, mis alltöövõtja isiklikult täidaks. Selles mahus ongi pakkuja tuginenud teise ettevõtja vahenditel ja ka referentsile. Muus mahus täidab lepingu vaidlustaja ise. Kokkuvõtvalt on vaidlustaja seisukohal, et hankija väited, mille kohaselt vaidlustaja kui pakkuja kogemus ei vastanud sisuliselt kvalifitseerimistingimusele, ei pea paika. Vaidlustaja alltöövõtja poolt esitatud dokumendid kinnitavad kogemust nõutavates parameetrites veevarustuse torustiku ehitamisel ja vaidlustaja enda referentstöö katab betoonist veevarustuse kaevu või mahuti ehitamise kogemuse. Juhul kui hankija oleks pidanud oluliseks ja seadnud kvalifitseerimise eritingimuseks justnimelt eelnimetatud kaasuvate tööde teostamise kogemust, siis oleks hankija 5  Advokaadibüroo Legalia Law Office Legalia hankedokumentides, sh kvalifitseerimistingimuses seda täpselt ka määratlenud. Sellest järeldab vaidlustaja, et tema alltöövõtja suunal esitatud etteheited on hankija poolt tõstatatud selleks, et takistada vaidlustajal hanke edasises menetluses osaleda. Ainuüksi asjaolust, et hankija on vaidlustaja kvalifitseerimata jätmise põhjendused sedastanud viisil, mis välistaks viimase kvalifitseerimise mistahes juhul, sh esmaste etteheidete äralangemisel või referentstööde vastavusel kvalifitseerimistingimusele, viitab sellele, et hankija juhindub võimalikest subjektiivsetest motiividest väärata vaidlustaja kvaliftseerimine parima pakkujana. MENETLUSKULUD RHS § 198 lg-st 1 juhindudes palun mõista vaidlustaja kasuks hankijalt välja vaidlsutaja poolt vaidlustusmenetluses kantud riigilõiv summas 640 eurot ning lepingulise esindaja kulud 11:30h ulatuses (tariif 140 €/h + KM 20%) maksumusega 1610 eurot, millele lisandub käibemaks 322 eurot, kokku summas 1932 eurot põhjendatud ja vajalikus ulatuses vastavalt järgnevale menetluskulude nimekirjale: Kuupäev Kogus Tegevuse kirjeldus Kokku (€) 02.05.2023 03:00 otsusega tutvumine, suhtlus kliendiga, õiguslik analüüs 420,00 03.05.2023 03:30 vaidlustuse koostamine, esitamine 490,00 VAKO kirja ja hankija seisukohaga tutvumine, seisukoha õiguslik 10.05.2023 01:30 analüüs, suhtlus kliendiga 210,00 15.05.2023 03:30 seisukoha koostamine, edastamine, suhtlus kliendiga 490,00 Kokku 11:30 1 610,00 KM 20% 322,00 KOKKU 1 932,00 /allkirjastatud digitaalselt/ Henrik Kirsimäe Vensen AS-i voliatud esindaja 6